工程擔(dān)保制度中法律問題的研究

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就現(xiàn)在的情況來說，目前我國的建設(shè)市場體系還不夠健全，業(yè)主以及承包商在市場建設(shè)當(dāng)中具有重要的意義，卻不具備一定的合同觀念，對信用方面不夠重視，工作行為缺少一定的規(guī)范。探究學(xué)習(xí)發(fā)達(dá)國家的成功經(jīng)驗(yàn)，在我國創(chuàng)建建設(shè)工程擔(dān)保制度，促使從業(yè)行為更加規(guī)范，確立職責(zé)關(guān)系，加強(qiáng)信用約束，確保建設(shè)工程能夠順利落實(shí)，推動(dòng)市場建設(shè)的科學(xué)健康可持續(xù)性發(fā)展。

一、保證人擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)方式

我國的《擔(dān)保法》中第7條明確，具備代為清償債務(wù)能力的法人、公民或者是其他的機(jī)構(gòu)組織能夠作為保證人。這也是作為保證人一定要具有的主體性能力。當(dāng)債務(wù)人不落實(shí)自身所欠下的債務(wù)時(shí)，保證人需要代為還債或者是承擔(dān)相對的責(zé)任，大部分的國家確立的法律對于這部分都是給予支持的。我國《法國民法典》第2011條明確提出，債務(wù)的保證人，在債務(wù)人個(gè)人不承擔(dān)其債務(wù)職責(zé)的時(shí)候，對債權(quán)人負(fù)履行其債務(wù)的職責(zé)。在國際方面，圍繞保證人主體的不同展開劃分，可以把建設(shè)工程保證擔(dān)保總結(jié)成四種:其一是由擔(dān)保公司作為保證人，書寫擔(dān)保保證書，這種方式更多選用的是美國;其二是由另外一家處在同等或者更高資信能力的承包商作為保證人來負(fù)責(zé)擔(dān)保，這種方式大多出現(xiàn)在日本的國內(nèi)合同當(dāng)中;其三是由銀行作為保證人，出具銀行保證函，這種方式普遍在歐洲各個(gè)國家獲得充分的運(yùn)用;其四是由母公司作為保證人，給其子公司做擔(dān)保。母公司擔(dān)保的方式獲得了1999年新版FIDIC合同條件的認(rèn)可。保證人能夠通過不同的方法對個(gè)人的擔(dān)保責(zé)任進(jìn)行承擔(dān)。用履約保證擔(dān)保作為舉例，如若銀行作為保證人，提供履約保函，如若承包商不承擔(dān)合同義務(wù)，銀行應(yīng)該根據(jù)合同要求的履約保證金額給業(yè)主提供賠償。如若擔(dān)保公司作為保證人，提供履約保證書，如果承包商中途違約或者毀約，擔(dān)保公司會(huì)對業(yè)主由此受到的一切損害給予補(bǔ)償。擔(dān)保公司允許向該承包商給予資金和技術(shù)的支援來促使合同的順利落實(shí);擔(dān)保公司也能夠接納該工程，同時(shí)通過業(yè)主同意來尋求其他承包商來實(shí)現(xiàn)工程的建設(shè);擔(dān)保公司還能夠和業(yè)主商議展開新一輪招標(biāo)，由新的承包商承擔(dān)落實(shí)合同中余下的部分，業(yè)主僅需要根據(jù)原本的合同支付工程款項(xiàng)，擔(dān)保公司承擔(dān)真實(shí)的工程造價(jià)和原本合同價(jià)格之間的差額部分;倘若以上的處理方式無法讓業(yè)主感到滿意，擔(dān)保公司可以根據(jù)合同要求的履約保證金額給予業(yè)主相應(yīng)的賠償。另外，如若由另一家具備相同或者是更高資信水平的承包商或者由母公司作為保證人，則其在債務(wù)人沒有做到合同中規(guī)定時(shí)一定要代為履約同時(shí)接著完成工程的建設(shè)［1］。

二、反擔(dān)保的適用方法

反擔(dān)保指的是債務(wù)人提供擔(dān)保的第三方，即保證人，為了確保追償權(quán)的落實(shí)，需要債務(wù)人提供的反向擔(dān)保。如若債務(wù)清償期限屆滿，債務(wù)人仍舊沒有清償債務(wù)，保證人一定要依據(jù)法律負(fù)起擔(dān)保責(zé)任，保證人變成債務(wù)人的又一債權(quán)人。保證人對其代債務(wù)人向原本的債權(quán)人償還的債務(wù)，有權(quán)利向債務(wù)人展開債務(wù)追償。保證人為了確保追償權(quán)的落實(shí)，可以提前規(guī)范債務(wù)人提供反擔(dān)保。我國《擔(dān)保法》中第4條明確提出，第三人給債務(wù)人向債權(quán)人提供擔(dān)保的時(shí)候，可以規(guī)定債務(wù)人提供反向擔(dān)保。反擔(dān)保屬于一種約定性的擔(dān)保。針對建設(shè)工程合同的擔(dān)保，不管是業(yè)主規(guī)定承包商通過保證人提供的投標(biāo)保證、履行保證等保證擔(dān)保，還是說承包商規(guī)定業(yè)主通過保證人帶來的業(yè)主支付保證擔(dān)保，保證人都能夠規(guī)范承包商或者業(yè)主進(jìn)一步給自身提供反向擔(dān)保。反擔(dān)保的發(fā)生前提條件是依靠正擔(dān)保的存在，相較于反擔(dān)保來說，原擔(dān)保又稱其為正擔(dān)保。有關(guān)反擔(dān)保最恰當(dāng)?shù)姆椒ǎ趯W(xué)術(shù)領(lǐng)域還有諸多不同的詮釋。其一有觀念認(rèn)為，反擔(dān)保可以選取保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金當(dāng)中的任意一種方法;其二有觀念認(rèn)為，反擔(dān)保選取的方法僅僅包含抵押、定金以及質(zhì)押;其三有觀念卻認(rèn)為，反擔(dān)保需要選取保證、質(zhì)押以及抵押的擔(dān)保方法。問題的核心主要匯聚在留置與定金能不能當(dāng)做反擔(dān)保的適用方法，作為作者的角度答案是否定的。第一，反擔(dān)保屬于約定性的擔(dān)保，但是留置屬于法定性的擔(dān)保，所以留置無法作為一種反擔(dān)保的方法;第二，定金適用于雙務(wù)合同，同時(shí)在保證擔(dān)保當(dāng)中，保證人和債務(wù)人之間并不涵蓋雙務(wù)合同的聯(lián)系，因而定金也無法變成一種反擔(dān)保的方法。作者認(rèn)為，第三種觀念是準(zhǔn)確的，反擔(dān)保是可以運(yùn)用保證、質(zhì)押以及抵押的擔(dān)保途徑的［2］。

三、結(jié)束語

綜上所述，目前我國當(dāng)今建筑市場領(lǐng)域方面做的還不夠完善。比如，重點(diǎn)的工程質(zhì)量與安全事故頻繁發(fā)生;構(gòu)建市場主體法制與風(fēng)險(xiǎn)觀念淺薄;壓級壓價(jià)、拖欠農(nóng)民工的工資、工程期限拖延;工程招標(biāo)過于形式化;文章在吸取成功工程擔(dān)保制度的根基之上，綜合我國真實(shí)的狀況，創(chuàng)建了一套將工程擔(dān)保作為核心的建設(shè)工程體系，來解決我國建筑市場領(lǐng)域中的諸多不足，推動(dòng)我國建筑行業(yè)的良好健康發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

［1］魏珂．國外建設(shè)項(xiàng)目工程款支付保障制度簡析［J］．法制博覽，2018(33):23－25．

［2］最低價(jià)中標(biāo)工程需高額擔(dān)保［J］．建筑市場與招標(biāo)投標(biāo)，2018(05):13－16．

作者:金宇星 單位:浙江中圣律師事務(wù)所