民事訴訟法意見大全11篇

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篇（1）

第一節(jié) 起訴和受理

第203條 〔訴的利益〕

因民事權(quán)益受到侵害或者與他人發(fā)生民事糾紛、具有提起民事訴訟的必要性與合理性的，具有訴的利益。除法律另有規(guī)定外，下列情形下具有訴的利益：

（一）確認(rèn)之訴，確認(rèn)判決能夠消除原告因法律關(guān)系不明確造成的不安定狀態(tài)的，但原告能夠提起其他類型訴訟的除外；

（二）給付之訴，債務(wù)已到期，但債權(quán)人已就該債權(quán)取得具有執(zhí)行力的法律文書的除外；債務(wù)雖未到期，但原告主張即使履行期屆滿被告也不會履行債務(wù)，或者根據(jù)義務(wù)的性質(zhì)不立即履行會使原告蒙受重大損失的；

（三）形成之訴，法律、法規(guī)有規(guī)定的。

第204條 〔部分請求〕

當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)主張?jiān)V訟標(biāo)的的全部。當(dāng)事人主張部分請求，只有在有正當(dāng)理由時才許可。

前款規(guī)定的正當(dāng)理由，應(yīng)當(dāng)釋明。

第205條 〔起訴狀〕

當(dāng)事人提起訴訟應(yīng)當(dāng)向法院提交起訴狀。起訴狀應(yīng)當(dāng)記明下列事項(xiàng)：

（一）使當(dāng)事人確定的基本情況：當(dāng)事人為自然人的，應(yīng)當(dāng)表明姓名、性別、住所以及通訊地址，如有可能還應(yīng)當(dāng)記載當(dāng)事人的年齡、民族、職業(yè)、工作單位等自然狀況，原告為自然人的，應(yīng)當(dāng)提供身份證復(fù)印件，被告為自然人的，如有可能應(yīng)當(dāng)記載其身份證號碼；當(dāng)事人為法人或者其他組織的，其名稱、住所、通訊地址和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)；

（二）訴訟請求和所根據(jù)的事實(shí)與理由；

（三）表明是否同意適用簡易程序，以及是否同意由獨(dú)任法官來審理。

當(dāng)事人的起訴狀不符合前款規(guī)定的，法院有權(quán)指定期限命其補(bǔ)正，逾期不補(bǔ)正的，裁定駁回起訴。

第206條 〔提交起訴狀的效力〕

法院不得拒絕當(dāng)事人的起訴狀，法院在收到當(dāng)事人的起訴狀時應(yīng)當(dāng)做出受理案件的裁定或者依據(jù)第211條的規(guī)定做出駁回起訴的裁定。法院拒絕接受當(dāng)事人起訴狀或者不做出裁定的，以瀆職罪論處。

當(dāng)事人對受理案件的裁定不得上訴。

當(dāng)事人將起訴狀提交法院之時方式程序期間開始起算、訴訟時效中斷的效力。訴訟時效中斷的效力不因撤回起訴、起訴被駁回、訴訟請求被駁回而受到影響。

第207條 〔禁止重復(fù)起訴〕

除法律另有規(guī)定外，訴訟開始后當(dāng)事人不得就同一訴訟標(biāo)的再行提起訴訟。訴訟開始的其他效力依據(jù)本法及民法的有關(guān)規(guī)定確定。

第208條 〔禁止重復(fù)起訴〕

訴訟開始后當(dāng)事人不得就同一訴訟標(biāo)的再行提起訴訟。訴訟開始的其他效力依據(jù)本法及民法的有關(guān)規(guī)定確定。

第209條 〔訴訟標(biāo)的〕

給付之訴的訴訟標(biāo)的為當(dāng)事人所主張的實(shí)體法上的請求權(quán)。

確認(rèn)之訴的訴訟標(biāo)的為原告要求確認(rèn)的存在或者不存在的法律關(guān)系。

形成之訴的訴訟標(biāo)的是原告對被告要求法院裁判的可以引起某種法律上效果的形成權(quán)。

第210條 〔訴的合并〕

原告對于被告有數(shù)項(xiàng)請求，各請求雖然基于不同的原因，但只要屬于同種類訴訟程序，且不違背專屬管轄的規(guī)定，可以合并提起。

第211條 〔訴訟系屬〕

案件于起訴后即發(fā)生訴訟系屬。訴訟系屬后當(dāng)事人不得就同一訴訟標(biāo)的再行提起訴訟。訴訟系屬的其他效力依據(jù)本法及民法的有關(guān)規(guī)定確定。

第212條 〔駁回起訴〕

原告起訴具有下列情形之一者，法院應(yīng)以裁定駁回起訴：

（一） 案件不屬于法院民事主管范圍的；

（二） 原告或被告無訴訟權(quán)利能力；

（三） 原告或被告無訴訟行為能力，而未由法定人合法的；

（四） 由訴訟權(quán)有欠缺的訴訟人代為起訴的；

（五） 當(dāng)事人間就爭議的事項(xiàng)存在有效的仲裁協(xié)議；

（六） 起訴不符合本法規(guī)定的。

原告的起訴明顯沒有法律依據(jù)的，法院可以不經(jīng)過言詞辯論，直接判決駁回訴訟請求。

第213條 〔新情況、新理由〕

贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)等案件， 裁判發(fā)生法律效力后，因新情況、新理由導(dǎo)致原判決顯失公平的，一方當(dāng)事人可以再行起訴要求增加或減少費(fèi)用。

判決不準(zhǔn)離婚和調(diào)解和好的離婚案件，判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件，因新情況、新理由，原告可以再行起訴；沒有新情況、新理由且裁判發(fā)生效力后逾六個月的，也可再行起訴。

判決不準(zhǔn)離婚、調(diào)解和好的離婚案件以及判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件的被告可就同一案件向法院起訴。

第214條 〔仲裁協(xié)議〕

當(dāng)事人一方向法院起訴時未聲明有仲裁協(xié)議，法院受理后，對方當(dāng)事人又應(yīng)訴答辯的，視為該法院有管轄權(quán)。

被告對法院的管轄權(quán)提出異議的，法院應(yīng)當(dāng)就仲裁協(xié)議的效力做出裁定，對該裁定可以提出上訴。

第215條 〔訴的變更〕

提起訴訟后，在被告或者法院認(rèn)為不致過度拖延訴訟時可以變更訴訟請求。但有下列情形之一的，不在此限：

（一） 補(bǔ)充、更正事實(shí)或法律上的陳述；

（二） 擴(kuò)展或者限制訴訟請求；

（三） 請求的基礎(chǔ)事實(shí)相同的；

（四） 因情勢變更需要變更訴訟請求的；

（五） 必要共同訴訟中，需要追加不可缺少的當(dāng)事人的。

被告對于訴的變更不提出異議而進(jìn)行本案辯論的，視為同意變更。

第216條 〔訴訟標(biāo)的的轉(zhuǎn)移〕

訴訟開始后，當(dāng)事人一方仍有權(quán)轉(zhuǎn)讓爭議的標(biāo)的物或者轉(zhuǎn)移其所主張的權(quán)利與第三人。

前款轉(zhuǎn)讓或者轉(zhuǎn)移對訴訟不發(fā)生影響。但第三人經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，可以承繼訴訟。當(dāng)事人不同意的，第三人可以申請法院以裁定許可第三人承繼訴訟，對該裁定，可以提起上訴。

法院知悉訴訟標(biāo)的轉(zhuǎn)移的，應(yīng)當(dāng)以書面形式將訴訟通知第三人。

第217條 〔反訴〕

被告可以針對本案的原告向本訴法院提起反訴，反訴應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一） 反訴的訴訟標(biāo)的與本訴的訴訟標(biāo)的相牽連；

（二） 反訴不屬于其他法院專屬管轄、級別管轄和管轄協(xié)議；

（三） 反訴與本訴屬于同種類訴訟程序；

（四） 反訴不會使訴訟過度拖延或者并非當(dāng)事人為故意拖延訴訟而提起。

提起反訴適用起訴的有關(guān)規(guī)定。

第218條 [反訴不合法]

反訴不符合前條規(guī)定的，法院可以根據(jù)情況作出如下處理：

（一）反訴不符合前條第1款第（一）、（三）、（四）項(xiàng)規(guī)定的，裁定駁回反訴；

（二）基層法院對反訴沒有管轄權(quán)的，法院應(yīng)當(dāng)將本訴與反訴移送中級法院；

（三）反訴違反專屬管轄與協(xié)議管轄的，法院應(yīng)當(dāng)將反訴移送有管轄權(quán)的法院，被告不同意移送的，裁定駁回反訴。

第219條 〔撤訴〕

原告可以在未經(jīng)準(zhǔn)備程序或者在言詞辯論前不經(jīng)被告撤訴。撤回反訴不需本訴原告同意。

撤訴后，視為未起訴。但訴訟時效自撤訴生效時重新起算。

如判決已做出但未確定，撤訴生效后，判決失去效力，當(dāng)事人不得就同一案件提起訴訟。

第二節(jié) 準(zhǔn)備程序

第220條 〔準(zhǔn)備程序的指揮〕

合議庭應(yīng)當(dāng)指定合議庭成員一人主持準(zhǔn)備程序。實(shí)行獨(dú)任審判時由獨(dú)任法官主持。

主持準(zhǔn)備程序的法官可以將事務(wù)性的準(zhǔn)備工作委托給書記員或者助理法官。

經(jīng)當(dāng)事人雙方同意，準(zhǔn)備程序也可有法官助理或書記員主持。

第221條 〔起訴狀的送達(dá)與提交答辯狀〕

除有特殊情況外，法院應(yīng)將起訴狀立即送達(dá)被告。

被告應(yīng)在收到起訴狀后15日內(nèi)提出答辯狀，闡明其對原告訴訟請求及所依據(jù)的事實(shí)和理由的意見。

答辯狀應(yīng)當(dāng)記載：

（一） 答辯的事實(shí)及理由。

（二） 證明爭議事實(shí)的證據(jù)。

（三） 對對方當(dāng)事人主張的事實(shí)及證據(jù)做出承認(rèn)與否的陳述；如有爭議，應(yīng)陳述爭議及其理由。

被告不在上述期限內(nèi)提出書面答辯的，原告可以申請法院直接依據(jù)原告的起訴做出裁判。

第222條 〔舉證通知〕

法院應(yīng)當(dāng)在原告起訴時和向被告送達(dá)應(yīng)訴通知書的同時向當(dāng)事人送達(dá)舉證通知書。舉證通知書應(yīng)當(dāng)載明舉證責(zé)任的分配原則與要求、可以向法院申請調(diào)查取證的情形、及時主張事實(shí)與提出證據(jù)以及逾期主張事實(shí)、提供證據(jù)的法律后果。

第223條 〔提交證據(jù)〕

當(dāng)事人向法院提交證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)逐一分類編號，對證據(jù)材料的來源、證明對象和內(nèi)容作簡要說明，簽名蓋章，注明提交日期，并依照對方當(dāng)事人人數(shù)提出副本。

法院收到當(dāng)事人提交的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)出具收據(jù)，注明證據(jù)的名稱、份數(shù)和頁數(shù)以及收到的時間，由經(jīng)辦人員簽名或者蓋章。

當(dāng)事人申請證人出庭作證，應(yīng)當(dāng)在準(zhǔn)備程序終結(jié)前提出。除法律另有規(guī)定外，法院應(yīng)當(dāng)在開庭審理前通知證人出庭作證，并告知其應(yīng)當(dāng)如實(shí)作證及作偽證的法律后果。

第224條 〔法院依照職權(quán)調(diào)查取證〕

在下列情況下法院可以依照職權(quán)調(diào)查取證：

（一）涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)；

（二）涉及確定管轄、依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實(shí)體爭議無關(guān)的程序事項(xiàng)。

（三）必要情況下，法院可以命令提交文書、進(jìn)行勘驗(yàn)鑒定等。

第225條 〔當(dāng)事人申請法院調(diào)查取證〕

符合下列條件之一的，當(dāng)事人及其訴訟人可以申請法院調(diào)查收集證據(jù)：

（一）申請調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存并須法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料；

（二） 涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料；

（三） 當(dāng)事人及其訴訟人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。

當(dāng)事人及其訴訟人申請法院調(diào)查收集證據(jù)，應(yīng)當(dāng)在準(zhǔn)備程序終結(jié)前提交書面申請。申請書應(yīng)當(dāng)載明被調(diào)查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況、所要調(diào)查收集的證據(jù)的內(nèi)容、需要由法院調(diào)查收集證據(jù)的原因及其要證明的事實(shí)。法院對當(dāng)事人的申請應(yīng)當(dāng)做出裁定，對該裁定不得上訴。

第226條 〔當(dāng)事人及其訴訟人要求提交文書〕

除本法和證據(jù)法另有規(guī)定外，當(dāng)事人及其律師可以在準(zhǔn)備程序終結(jié)前要求持有能夠證明案件事實(shí)的書證的人提出文書。文書持有人拒絕的，當(dāng)事人及其律師可以申請法院調(diào)查令，文書持有人應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)當(dāng)事人及其律師申請調(diào)查令而支出的費(fèi)用。

法院對當(dāng)事人的申請應(yīng)當(dāng)做出裁定，對該裁定不得上訴。

第227條 〔申請鑒定〕

當(dāng)事人申請鑒定一般應(yīng)當(dāng)在準(zhǔn)備程序終結(jié)前提出，但當(dāng)事人依法申請重新鑒定的除外。對需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，拒不提供相關(guān)材料，致使對案件爭議的事實(shí)無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對該事實(shí)承擔(dān)舉證不能的法律后果。

對當(dāng)事人的申請法院應(yīng)當(dāng)做出裁定，對該裁定不得上訴。申請鑒定經(jīng)法院同意后，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員，協(xié)商不成的，由法院指定。

第228條 〔證據(jù)保全〕

在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向法院申請保全證據(jù)。法院應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)做出是否同意證據(jù)保全的裁定，情況緊急的，應(yīng)當(dāng)立即做出裁定。當(dāng)事人對于法院不準(zhǔn)許證據(jù)保全可以提出上訴。

法院進(jìn)行證據(jù)保全，可以根據(jù)具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗(yàn)、制作筆錄等方法。法院進(jìn)行證據(jù)保全，可以要求當(dāng)事人或者訴訟人到場。

第229條 〔書面準(zhǔn)備〕

在開始審理前當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提交準(zhǔn)備書狀。被告以其答辯狀作為準(zhǔn)備書狀。原告應(yīng)當(dāng)在收到答辯狀10日內(nèi)提出準(zhǔn)備書狀，法院應(yīng)當(dāng)將準(zhǔn)備書狀在3日內(nèi)送達(dá)被告。準(zhǔn)備書狀應(yīng)當(dāng)記載：

（一） 請求或者答辯所依據(jù)的事實(shí)及理由。

（二） 證明爭議事實(shí)的證據(jù)。

（三） 對對方當(dāng)事人主張的事實(shí)及證據(jù)做出承認(rèn)與否的陳述；如有爭議，爭議及其理由。

在對當(dāng)事人是否收到準(zhǔn)備書狀有爭議時，由提出書狀的一方當(dāng)事人釋明。

第230條 〔再準(zhǔn)備〕

經(jīng)過書面準(zhǔn)備不充分的，法院經(jīng)申請或依職權(quán)決定進(jìn)行再準(zhǔn)備，但一般不超過三次。

第231條 〔逾期提出請求或證據(jù)〕

當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在書狀中提出請求、抗辯和支持請求和抗辯的證據(jù)。當(dāng)事人不提出，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請或者職權(quán)命令當(dāng)事人以書狀說明理由。

當(dāng)事人逾期主張事實(shí)或者提出證據(jù)屬于故意或者有重大過失的，不得再在以后的程序中主張事實(shí)或提出證據(jù)。

當(dāng)事人對不屬于故意或重大過失的理由應(yīng)當(dāng)釋明。

第232條 〔不提出準(zhǔn)備書狀〕

當(dāng)事人不提出準(zhǔn)備書狀，適用前條規(guī)定。

第233條 〔交換證據(jù)與書狀〕

經(jīng)過書面準(zhǔn)備后，經(jīng)當(dāng)事人申請，法院可以組織當(dāng)事人在開庭審理前交換證據(jù)與新的準(zhǔn)備書狀。法院對于證據(jù)較多或者復(fù)雜疑難的案件，應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人在書面準(zhǔn)備后、開庭審理前交換證據(jù)與新的準(zhǔn)備書狀。

第234條 〔交換的期日〕

交換證據(jù)與書狀的期日可以由當(dāng)事人協(xié)商約定后經(jīng)法院認(rèn)可，也可以由法院指定。

當(dāng)事人約定的期日或者法院指定的期日為雙方當(dāng)事人向法院提交書狀和證據(jù)的期日。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在交換之日提交證據(jù)與準(zhǔn)備書狀，逾期不提交的，視為放棄提交證據(jù)和書狀的權(quán)利。當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。

第235條 〔期限的例外〕

下列情況下不受前條規(guī)定的期限的限制：

（一）根據(jù)對方提交的證據(jù)以及書狀需要提交新的證據(jù)或者提出新的請求和抗辯的；

（二）對于當(dāng)事人逾期提出的請求、抗辯以及證據(jù)材料，對方當(dāng)事人同意的。

（三） 訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的。

第236條 〔舉證期間的順延〕

當(dāng)事人在本法規(guī)定的期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向法院申請延期舉證。經(jīng)法院準(zhǔn)許，可以適當(dāng)延長提交證據(jù)的期限。當(dāng)事人在延長的舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否準(zhǔn)許由法院決定。

第237條 〔交換的程序〕

證據(jù)交換應(yīng)當(dāng)在審判人員的主持下進(jìn)行。在證據(jù)交換的過程中，審判人員對當(dāng)事人無異議的事實(shí)、證據(jù)應(yīng)當(dāng)記錄在卷；對有異議的證據(jù)，按照需要證明的事實(shí)分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過證據(jù)交換，確定雙方當(dāng)事人爭議的主要問題。

第238條 〔準(zhǔn)備性辯論〕

法院認(rèn)為書面準(zhǔn)備不充分，或者當(dāng)事人雙方同意，可以進(jìn)行準(zhǔn)備性辯論。準(zhǔn)備性辯論的期日由當(dāng)事人協(xié)商確定或者由法院指定。準(zhǔn)備性辯論圍繞以下問題進(jìn)行辯論：

（一） 當(dāng)事人無爭議的事實(shí)、證據(jù)；

（二） 當(dāng)事人存在爭議的事實(shí)、證據(jù)。

準(zhǔn)備性辯論終結(jié)后，應(yīng)當(dāng)制作整理爭點(diǎn)的書狀。適用第234條、235條的規(guī)定。

第239條 〔禁止提出新的請求、抗辯與證據(jù)〕

當(dāng)事人在準(zhǔn)備性辯論中不得再提出新的請求、抗辯和證據(jù)，但有第236條規(guī)定的情形的除外。

第240條 〔一方不到場辯論〕

一方在法院或者當(dāng)事人雙方協(xié)議的期日不到場進(jìn)行準(zhǔn)備性辯論的，除有必要再行指定期日辯論外，法院可根據(jù)已進(jìn)行的準(zhǔn)備程序制作準(zhǔn)備終結(jié)的書狀。

第241條 〔闡明義務(wù)〕

在準(zhǔn)備性辯論程序中，法官應(yīng)命令當(dāng)事人就爭議事實(shí)及法律進(jìn)行充分必要的陳述并提出證據(jù)，向當(dāng)事人說明逾期主張事實(shí)、提出證據(jù)的法律后果。

法官可就事實(shí)與法律問題與當(dāng)事人討論并提出問題，在當(dāng)事人陳述、提出證據(jù)不充分時，法官應(yīng)促使當(dāng)事人補(bǔ)充。當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與法院的認(rèn)定不一致的，法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人闡明。

根據(jù)原告的訴訟請求和事實(shí)陳述，不能判定法律關(guān)系的性質(zhì)，法官應(yīng)當(dāng)要求原告明確或者補(bǔ)充。

被告如主張有消滅或妨礙原告請求的事由，但對其屬于抗辯或提起反訴有疑義時，法官應(yīng)當(dāng)命被告明確。

在準(zhǔn)備程序終結(jié)時，法官根據(jù)準(zhǔn)備情況應(yīng)向當(dāng)事人闡明繼續(xù)訴訟的利弊。

本條適用于辯論程序。

第242條 〔變更訴訟請求〕

當(dāng)事人在準(zhǔn)備程序中變更訴訟請求的，應(yīng)當(dāng)重新確定管轄并重開準(zhǔn)備程序。

當(dāng)事人因變更訴訟請求應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)對方當(dāng)事人因此多支出的訴訟費(fèi)用，但因當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力，與法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致而變更訴訟請求的除外。

第243條 〔準(zhǔn)備程序筆錄〕

準(zhǔn)備程序筆錄應(yīng)記載下列事項(xiàng)：

（一） 雙方當(dāng)事人各自的請求、抗辯以及事實(shí)、證據(jù)；

（二） 對對方當(dāng)事人的請求、抗辯、事實(shí)及證據(jù)的觀點(diǎn)；

（三） 雙方當(dāng)事人沒有爭議的法律依據(jù)、事實(shí)與證據(jù)；

（四） 雙方當(dāng)事人存在爭議的法律依據(jù)、事實(shí)與證據(jù)。

第244條 〔法官的準(zhǔn)備〕

法院應(yīng)當(dāng)將審理法官及法官助理的有關(guān)情況在被告提交答辯狀期間通知當(dāng)事人。審理案件的法官也應(yīng)當(dāng)作好開庭審理的準(zhǔn)備：

（一） 認(rèn)真審核訴訟材料；

（二） 根據(jù)本法及證據(jù)法的規(guī)定依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)；

（三） 依職權(quán)委托勘驗(yàn)、鑒定；

（四） 追加必要共同訴訟的當(dāng)事人；

（五） 其他需要準(zhǔn)備的事項(xiàng)。

第245條 〔準(zhǔn)備程序終結(jié)書狀〕

法院認(rèn)為準(zhǔn)備充分的，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的書狀，就雙方的爭點(diǎn)以及其他有利于訴訟終結(jié)的事項(xiàng)制作書狀，送達(dá)當(dāng)事人。對書狀有異議的，可以要求法院更正。

當(dāng)事人雙方也可以協(xié)議制作整理爭點(diǎn)與協(xié)議的書狀，并提交法院。

第246條 〔準(zhǔn)備程序終結(jié)的效力〕

當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)受該書狀的拘束，除下列情形外不得再主張新的事實(shí)、提出新的證據(jù)：

（一） 法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)調(diào)查的事項(xiàng)；

（二） 雙方當(dāng)事人同意變更書狀的；

（三） 當(dāng)事人并無故意或重大過失；

（四） 依據(jù)其他情形顯失公平的。

第三節(jié) 口頭辯論

第247條 〔公開審理〕

法院審理民事案件，除涉及國家秘密或者法律另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行。雙方當(dāng)事人一致協(xié)議不公開審理的，應(yīng)當(dāng)不公開審理。

離婚案件、涉及商業(yè)秘密以及個人隱私的案件，當(dāng)事人申請不公開審理的，應(yīng)當(dāng)不公開審理。

前款申請應(yīng)當(dāng)于準(zhǔn)備程序階段提出。

第248條 〔新聞媒體不得干預(yù)審判〕

在訴訟開始后新聞媒體不得針對法院或法官的批評，不得未加證實(shí)的有關(guān)案情的消息。

為了保障案件的公正審理，法院可以要求當(dāng)事人、律師以及涉案的證人不得向新聞媒體有關(guān)案件的信息。

違反前兩款規(guī)定，足以影響法院公正審理案件的，以藐視法庭論處。〔案外人提交法律意見書〕

第249條 〔法律意見書的接納〕

應(yīng)一方當(dāng)事人或者雙方當(dāng)事人的邀請或者法院的邀請，案件的處理結(jié)果可能涉及其利益的人或者其他人可以向法院提交法律意見書，法院應(yīng)當(dāng)接受。法院在做出裁判時可以斟酌其意見。

第250條 〔法庭秩序〕

任何人在法庭應(yīng)當(dāng)保持肅靜，不得有下列行為：

（一） 大聲交談、鼓掌、喧嘩；

（二） 未經(jīng)法院許可錄音、錄像；

（三） 吸煙或者吃食物；

（四） 其他可能影響法庭秩序的行為。

第251條 〔開庭的通知〕

法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)于開庭十日前通知當(dāng)事人和其他訴訟參與人。公開審理的，應(yīng)當(dāng)在法院公告欄內(nèi)公告當(dāng)事人姓名、案由和開庭的時間、地點(diǎn)。

篇（2）

中圖分類號：D925.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

一、民事檢察建議概述

（一）民事檢察建議內(nèi)涵辨析。

民事訴訟法意義上的檢察建議應(yīng)是指檢察機(jī)關(guān)對確有錯誤的裁判，向同級原審法院提出糾正建議，通過法院系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督程序糾正相關(guān)錯誤的一種監(jiān)督方式。在性質(zhì)上，檢察建議預(yù)設(shè)功能在于監(jiān)督和維護(hù)審判活動的公正性與合法性，是與抗訴相互補(bǔ)充的訴訟監(jiān)督機(jī)制。

（二）再審檢察建議與工作建議區(qū)分。

再審檢察建議與工作建議在制度功能、適用范圍、適用對象等方面均存有區(qū)別：前者的預(yù)設(shè)功能在于監(jiān)督和維護(hù)審判活動的公正性與合法性，是與抗訴相互補(bǔ)充的訴訟監(jiān)督機(jī)制。而后者的主要作用在于對在履行民事訴訟監(jiān)督職責(zé)過程中發(fā)現(xiàn)的法院或有關(guān)部門存在制度、管理等方面的缺陷等需要改進(jìn)的，可以提出督促履行職責(zé)、改進(jìn)工作類建議督促其糾正違法行為。

二、民事檢察建議施行概況

（一）存在的問題。

1、修改后民訴法僅規(guī)定了何種情況檢察機(jī)關(guān)可以提出再審檢察建議，而對該方式的監(jiān)督法律效果沒有任何規(guī)定。對檢察建議的人民法院應(yīng)否回復(fù)、何時復(fù)查案件、如何采納，使用什么程序是否立案號等具體操作不明確。

2、類案建議較少，質(zhì)量有待提高。工作中存在重建議數(shù)量積累而輕建議深入分析的問題，發(fā)出檢察建議的內(nèi)容比較概括和抽象，通常只是提及一些浮于表面的現(xiàn)象，較少對產(chǎn)生問題的深層次原因進(jìn)行分析以及對如何加以整改提出具體、明確的措施。

3、對民行檢察建議的跟蹤落實(shí)不夠。因沒有制度規(guī)定，一些辦案人員對民行檢察建議的后續(xù)工作不重視，客觀上造成了有限的司法資源的浪費(fèi)。

（二）完善建議。

1、制定統(tǒng)一的操作規(guī)范。制定操作規(guī)范對制發(fā)檢察建議的條件、內(nèi)容、形式、格式進(jìn)行統(tǒng)一，規(guī)范檢察建議的提起、審批、備案、督促等程序。

2、強(qiáng)化綜合分析，提高檢察建議針對性和可行性。重視發(fā)現(xiàn)類案中的普遍性和傾向性問題，對同類案件及其反映的共性問題進(jìn)行分析研究，提出有質(zhì)量、深層次、有影響的綜合性檢察建議。

3、進(jìn)一步改進(jìn)和完善再審檢察建議的思考。具體工作中應(yīng)摒棄單一監(jiān)督模式，把運(yùn)用抗訴和再審檢察建議有機(jī)結(jié)合起來，重視效率，講究效果。

三、檢察建議與抗訴關(guān)系辨析

（一）性質(zhì)與功能之差異。

在核心功能上，檢察建議和抗訴均以維護(hù)我國民事實(shí)體法和程序法的統(tǒng)一正確施行、促進(jìn)司法公正、遏制司法腐敗為總體目標(biāo)，但這并不意味著二者沒有差異。首先，檢察建議主要是依靠檢察機(jī)關(guān)與法院的溝通、交流和協(xié)商，來促使法院通過內(nèi)部監(jiān)督制度消解裁判中的錯誤和違法情形；其次，從具體功能方面來看，抗訴屬于一種事后監(jiān)督機(jī)制，而檢察建議既可以在審判監(jiān)督程序中適用，也可以在其他審判程序的進(jìn)行過程中適用，兼具事中監(jiān)督和事后監(jiān)督的功能；再次，從新制度的設(shè)立初衷來看，主要是為了發(fā)揮檢察建議的交流與溝通功能，彌補(bǔ)抗訴這一剛性化監(jiān)督方式的局限性。

（二）適用條件之不同。

從新民訴法條文看，抗訴和檢察建議之適用范圍的劃分標(biāo)準(zhǔn)主要在于特定檢察機(jī)關(guān)是否與作出生效裁判的法院同級。抗訴屬于上級監(jiān)督下級， 而檢察建議則是同級監(jiān)督并有一定的自由裁量權(quán)和選擇權(quán)。具體來說，檢察機(jī)關(guān)可以根據(jù)自身的級別以及案件的具體情況，來綜合考量采用何種方式行使監(jiān)督權(quán)。

（三）法律效力之殊異。

對人民檢察院提出抗訴的案件，接受抗訴的人民法院應(yīng)當(dāng)自收到抗訴書之日起30日內(nèi)作出再審的裁定。但本次《修正案》并未對檢察建議制度的法律效力和法院的處理方式進(jìn)行規(guī)定，也未對接收建議的法院無正當(dāng)理由拒不理會檢察建議的行為配以制裁機(jī)制。

四、檢察監(jiān)督程序的構(gòu)建

檢察建議所具有的柔性化、非訟性特點(diǎn)，使其具有低司法成本、對抗性較弱等優(yōu)勢。因此，如何有效發(fā)揮檢察建議獨(dú)有優(yōu)勢并盡可能地消減其劣勢，便成為了檢察監(jiān)督權(quán)研究領(lǐng)域的重要命題。

1、建立法院工作對接機(jī)制。切實(shí)建立起檢察機(jī)關(guān)提出再審檢察建議與法院的銜接機(jī)制。在實(shí)踐中，可以由分管檢察長與法院分管院長聯(lián)系達(dá)成共識，確立起再審檢察建議的發(fā)出、回復(fù)等運(yùn)行機(jī)制。

2、應(yīng)當(dāng)明確法院對檢察建議的答復(fù)義務(wù)及應(yīng)承擔(dān)的不利后果。人民檢察院提出檢察建議，相關(guān)法院應(yīng)在特定期限內(nèi)作出處理并將處理情況書面回復(fù)人民檢察院。人民法院對檢察建議的回復(fù)情況和處理質(zhì)量可以作為考核審判質(zhì)量的指標(biāo)之一，以有效規(guī)制有些法院或法官對檢察建議置之不理的消極做法。

篇（3）

撇開清末變法時期產(chǎn)生而未及生效的民事訴訟法以及民國時期的短暫的民事訴訟法不論，我國法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的，在此之前，我國并沒有真正意義上的民事訴訟法，法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質(zhì)的規(guī)則匯編，且“”中司法機(jī)關(guān)不復(fù)存在。1982年出臺的民事訴訟法深受前蘇聯(lián)立法的影響，其只能存活于高度集權(quán)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下；隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制的不斷發(fā)育成熟和定型，該部以“試行法”名義出現(xiàn)的民事訴訟法便不得不改弦更張，以當(dāng)事人訴訟權(quán)利的提升和充實(shí)為主旨而進(jìn)行了修訂。1991年修訂后的現(xiàn)行民事訴訟法于是出臺，盡管該法在弱化法官職權(quán)、提升當(dāng)事人訴權(quán)方面做出了諸多努力，并增加了若干適應(yīng)糾紛解決所需求的程序制度，但總體上說，該法的修訂是有局限性的，未能觸動固有的立法構(gòu)架，強(qiáng)勢職權(quán)主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是不依人們的意志為轉(zhuǎn)移的，當(dāng)然也不依民事訴訟法的滯后性為轉(zhuǎn)移，民事司法的實(shí)踐邏輯自然為自身的合理運(yùn)行開辟道路，從1992年開始，最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度，掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我，民事訴訟法的文本沒有改變，但是作為民事訴訟法作用對象的實(shí)踐性程序，卻與文本上所設(shè)定的程序產(chǎn)生了距離，這種距離越來越大，以致人們驚呼，民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實(shí)成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具倫理色彩的技術(shù)性規(guī)范，如期日的計(jì)算、送達(dá)的方式等等。

然而，在現(xiàn)代法治的理念普照下，“無法司法”的狀態(tài)究非長遠(yuǎn)之計(jì)，“二元司法”在實(shí)踐中遭遇到的沖突也并非鮮見，司法的公信力和權(quán)威性由此受到極大影響，民事訴訟法的再次修改已經(jīng)到了非盡快進(jìn)行不可的地步了。

我國民事訴訟法的修改已成為一項(xiàng)緊迫的立法任務(wù)，然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是，此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事，而是一項(xiàng)極其艱難的系統(tǒng)的法制建設(shè)工程。其緣故在于，此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰(zhàn)，如全球化的挑戰(zhàn)、社會化的挑戰(zhàn)、民主化的挑戰(zhàn)、科技化的挑戰(zhàn)等等；需要解決好諸多矛盾關(guān)系，如民事訴訟法的法律移植和本土化的關(guān)系問題、適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的需要和維護(hù)我國政治體制的關(guān)系問題、民事訴訟法的自身完善和系統(tǒng)化的糾紛解決機(jī)制構(gòu)建的關(guān)系問題、不平衡的區(qū)域發(fā)展水平與統(tǒng)一司法之間的關(guān)系、地方保護(hù)利益的排除與司法的地方化需求之間的關(guān)系等等問題，都是需從全局平衡、妥善處理的難題。這些問題不處理妥當(dāng)，欲修改制定出一部具有中國特色的現(xiàn)代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中，用以指導(dǎo)民事訴訟法修改的理念最為關(guān)鍵。

民事訴訟法的理念是民事訴訟法內(nèi)容的最高抽象，民事訴訟法修改若小而言之，則固有的理念未必發(fā)生變化；然而若大而言之，局部的修改累積到一定程度，則必致理念的整體變遷。我們可以說，較之1982年試行民事訴訟法而言，1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致，雖稍有變動（如增加當(dāng)事人的訴訟權(quán)利、限縮法官的職權(quán)領(lǐng)域），但根本的理念并未發(fā)生變化，尤其是作為塑構(gòu)民事訴訟新體制的理念體系，并未發(fā)生變動。正是在此意義上，方有學(xué)者認(rèn)為，我國現(xiàn)行民事訴訟法依然是傳統(tǒng)民事訴訟法的延伸或沿襲，而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改，主要的或者說是首要的變化，乃是集中在賴以指導(dǎo)民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領(lǐng)域的精神層面的變化，也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現(xiàn)，確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性，同時也蘊(yùn)含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內(nèi)涵，民事訴訟法修改后所出現(xiàn)的全部新型內(nèi)容，均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預(yù)設(shè)。

筆者認(rèn)為，指導(dǎo)我國民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個：第一，程序的本位主義理念；第二，程序的主體自治理念；第三，程序的契約化理念；第四，程序的協(xié)同主義理念。

一、程序本位主義理念

程序本位主義是一個新型概念，它是在法律本位論的討論中，并受它的啟發(fā)，同時受西方程序正義論的影響，而逐步形成并廣為使用的。顧名思義，程序本位主義是一種偏重、強(qiáng)調(diào)程序獨(dú)立價值的程序哲學(xué)觀，認(rèn)為訴訟程序具有不依賴于實(shí)體法的獨(dú)立價值，如人格、尊嚴(yán)、公正、效益等等，而將真實(shí)、正確適用法律等價值視為外在價值、工具價值或附隨的價值。程序本位主義的含義集中表現(xiàn)在程序正義和實(shí)體正義的關(guān)系中。在此項(xiàng)關(guān)系范疇中，程序本位主義認(rèn)為，是程序正義決定著實(shí)體正義，而不是實(shí)體正義決定著程序正義。其原因乃在于，實(shí)體正義不具有可以明確把握的特質(zhì)，具有概括性、模糊性和任意性，很難尋找到一個絕對正確的化解沖突的答案，因此所謂的實(shí)體正義乃是不可靠的正義觀，是一種似是而非的正義觀，為此而進(jìn)行的司法，必然陷于權(quán)力之爭的泥潭之中，同時必然導(dǎo)致程序的虛無主義現(xiàn)象，其結(jié)果，最終必然影響司法的權(quán)威性和公信力。與之有別，程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的，因之也可以通過人們的理性運(yùn)用而加以妥當(dāng)?shù)脑O(shè)計(jì)和規(guī)制，因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義，是優(yōu)先于實(shí)體正義，并說明、解釋和決定實(shí)體正義的正義。我國現(xiàn)行民事訴訟法過于偏重實(shí)體正義的追求，而輕忽程序正義的構(gòu)筑，由此導(dǎo)致了實(shí)體本位主義的泛濫，并同時導(dǎo)致了程序虛無主義的橫行。其結(jié)果，監(jiān)督主體多頭出現(xiàn)，司法的獨(dú)立性難以捍衛(wèi)，司法體制向橫向發(fā)展，而缺乏向縱深發(fā)展的動力機(jī)制和保障機(jī)制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法監(jiān)督主體的寬泛化便成為一個必然的現(xiàn)象。于是產(chǎn)生了極其矛盾的悖論：市場經(jīng)濟(jì)越發(fā)展，司法的權(quán)威性越低。這個悖論深刻地提出了一個重大課題：我們必須要以程序本位主義為切入口，強(qiáng)化糾紛解決過程的自身正義性，并以此為契機(jī)和內(nèi)在指針，指導(dǎo)和進(jìn)行我們的司法改革。可以說，程序本位主義的理念既是指導(dǎo)民事訴訟法修改的哲學(xué)指針，也是指導(dǎo)我國宏觀司法改革的哲學(xué)指南，我國宏觀的司法改革，一定要依循程序本位主義的內(nèi)在訴求和發(fā)展規(guī)律，以司法的過程正義性和正當(dāng)性為核心和中軸，演繹出具體的改革內(nèi)容和舉措。

民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟，具有極為重要的立法指導(dǎo)價值，該指導(dǎo)價值表現(xiàn)在程序本位主義的內(nèi)涵構(gòu)成之中：

其一，程序本位主義首先要求承認(rèn)訴訟程序自身的獨(dú)立價值。所謂訴訟程序的獨(dú)立價值，是指訴訟程序賴以體現(xiàn)的內(nèi)在價值和固有價值，這種價值不以實(shí)體法的內(nèi)容或精神為轉(zhuǎn)移。無論實(shí)體法的表現(xiàn)形式和內(nèi)容構(gòu)架如何，這些獨(dú)立的價值都是要體現(xiàn)出來的。比如說，當(dāng)事人的人格尊嚴(yán)要受到肯認(rèn)和尊重，當(dāng)事人的訴訟自由權(quán)要受到認(rèn)可，當(dāng)事人的訴訟話語權(quán)要受到保障，當(dāng)事人的在場見證權(quán)要得到體現(xiàn)，當(dāng)事人的申訴控告權(quán)以及程序救濟(jì)權(quán)要受到重視，當(dāng)事人的憲法性權(quán)利不因訴訟的實(shí)施而受到負(fù)面的實(shí)質(zhì)性影響，當(dāng)事人的隱私權(quán)受到充分保障，等等，這些價值都要得到充分的落實(shí)和體現(xiàn)。可見，程序本位主義是訴訟文明的體現(xiàn)，是人類訴訟文化的進(jìn)步的表征。

其二，程序本位主義要求所設(shè)定的程序制度必須是科學(xué)的、正當(dāng)?shù)摹⒑侠淼模蚨钦x的程序。程序正義既然要決定和規(guī)制實(shí)體正義，則必然要有優(yōu)越于實(shí)體正義的內(nèi)在品格。在我國民事訴訟法的修改中，要充分考慮程序自身的正義性訴求。

其三，程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者，都要充分尊重程序法的明文規(guī)定性，包括審判行為在內(nèi)的任何訴訟活動，均要體現(xiàn)出嚴(yán)格的法定性。正義的程序必須得到正當(dāng)?shù)膶?shí)現(xiàn)，惟其如此，事先所設(shè)定的正義的程序方能體現(xiàn)其應(yīng)有的價值，否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象，而不具有實(shí)定的意義。由此所派生，程序本位主義內(nèi)在地呼喚程序主持者和參與者的獨(dú)立性。

其四，程序本位主義要求極度重視程序所產(chǎn)生的結(jié)果。公正的程序在嚴(yán)格執(zhí)法的保障下必然產(chǎn)生公正的結(jié)果，這個結(jié)果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正義性和執(zhí)法的嚴(yán)格性所規(guī)定了的；任何人要懷疑這個結(jié)果的正當(dāng)性或正義性，就必須回溯性地質(zhì)疑程序的正當(dāng)性以及執(zhí)法的嚴(yán)格性。否則，由公正程序所產(chǎn)生的實(shí)體結(jié)果，就具有法律上的正當(dāng)性和合理性，就具有高度的權(quán)威性和不可動搖性，就必然要得到完全的實(shí)現(xiàn)。程序本位主義的這層含義，對反思我國的審判監(jiān)督程序以及執(zhí)行程序是非常具有啟發(fā)價值的。

二、程序主體的自治性理念

首先需要指出的是，程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構(gòu)和生成方式與途徑，是指通過包括訴訟程序在內(nèi)的法律程序來構(gòu)筑正當(dāng)?shù)姆芍刃颉？梢姡绦蜃灾问且粋€范圍較為寬泛的概念，與程序本位主義的概念處在同一個層面，它映現(xiàn)的是程序與實(shí)體的關(guān)系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則，則是一個含意更加特定的范疇，它是指在程序本位主義的實(shí)定化過程中，要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位，鮮明的主人翁角色，同時也要體現(xiàn)出充分的責(zé)任意識。

總體上說，程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當(dāng)事人為本的理念，當(dāng)事人是訴訟程序的基本主體、正當(dāng)主體和權(quán)利主體。在所構(gòu)建的訴訟程序中，當(dāng)事人占據(jù)程序的中心位置，其他一切主體，包括法官、訴訟人、訴訟監(jiān)督者等等在內(nèi)，都必須圍繞著當(dāng)事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統(tǒng)的職權(quán)主義的程序構(gòu)筑思維，而彰顯當(dāng)事人主義的程序構(gòu)建理念。我們應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括，在程序的各個領(lǐng)域和角落，充分地體現(xiàn)出當(dāng)事人主義的基本要求和內(nèi)在規(guī)律。凡是與當(dāng)事人主義合拍的程序制度，我們都要保留和堅(jiān)持；凡是與當(dāng)事人主義相沖突或不相和諧的程序制度，我們都要持懷疑態(tài)度，并在實(shí)證的基礎(chǔ)上加以改進(jìn)。當(dāng)事人主義應(yīng)當(dāng)成為我國民事訴訟法修改發(fā)展和完善的一根紅線，或者說是指南針、方向盤、導(dǎo)航系統(tǒng)。

當(dāng)事人主義的要旨就在于承認(rèn)當(dāng)事人對訴訟程序的自治地位，具體而言其含義主要包括：其一，在民事訴訟法的立法視角上，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行程序規(guī)則的構(gòu)建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規(guī)程，將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權(quán)主義、國家干預(yù)主義、國家本位立法的體現(xiàn)，這種立法視角對當(dāng)事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的，是一種落后的立法視角，應(yīng)予摒棄。相反，民事訴訟立法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人作為訴訟舞臺上的主角加以規(guī)制，應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)出以當(dāng)事人為本位的立法精神和立法傾向性。對法院行使審判權(quán)規(guī)則的設(shè)定，應(yīng)當(dāng)是派生的，它是為當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利服務(wù)的。

其二，在立法本位上，民事訴訟法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的訴訟權(quán)利為本位，而不是以當(dāng)事人的訴訟義務(wù)為本位。民事訴訟立法應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)和保障當(dāng)事人的程序性權(quán)利。法哲學(xué)上一度發(fā)生過的關(guān)于權(quán)利義務(wù)何者為本位的爭論，在稍晚的時點(diǎn)上于民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域也發(fā)生了，只是相比較而言，并不那么劇烈而已。稍經(jīng)爭論，人們便認(rèn)同，民事訴訟法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的訴訟權(quán)利為本位，而訴訟義務(wù)僅僅是配合和保障訴訟權(quán)利的恰當(dāng)行使加以設(shè)定的，因此它不是本原的，而是派生的；與訴訟權(quán)利的普遍性有別，民事訴訟法對當(dāng)事人訴訟義務(wù)的設(shè)置在數(shù)量上僅占少數(shù)，尤其是對違法訴訟義務(wù)所施加的訴訟責(zé)任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內(nèi)。在立法方式上，訴訟權(quán)利是本原的，因而可以從基本原則上加以推定；民事訴訟法的基本原則就是當(dāng)事人訴訟權(quán)利的根本淵源，創(chuàng)設(shè)和推定當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，應(yīng)當(dāng)成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同，民事訴訟的義務(wù)或責(zé)任由于是派生的，而非本位的，因而必須在立法上有明確的規(guī)定性；立法沒有明定的，通常應(yīng)被解釋為此種訴訟義務(wù)或訴訟責(zé)任的不存在。

其三，當(dāng)事人對民事訴訟程序的進(jìn)行應(yīng)當(dāng)具有充分的參與權(quán)、控制權(quán)、主導(dǎo)權(quán)、選擇權(quán)和變更權(quán)。民事訴訟是當(dāng)事人之間私人紛爭的化解過程，其中“私”的色彩極為濃厚。當(dāng)事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權(quán)利，根據(jù)訴訟中所出現(xiàn)的各種信息，選擇相應(yīng)的訴訟行為，并使之確定地產(chǎn)生預(yù)期中的訴訟效果。對當(dāng)事人訴訟行為的調(diào)控能力的強(qiáng)化以及對訴訟效果的預(yù)測能力的提升，應(yīng)當(dāng)成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確，民事訴訟程序是當(dāng)事人自己的訴訟程序，或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序，他們可以對訴訟程序的全部過程，以理性人的利益衡量，考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益，進(jìn)行有效的、具有深度的參與和調(diào)控。為此，民事訴訟立法在技術(shù)上要大量增加彈性條款，使當(dāng)事人可以在條款的框架范圍內(nèi)塑構(gòu)、設(shè)定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式，從而產(chǎn)生訴訟活動正面效果的最大化。

其四，當(dāng)事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義，這就是當(dāng)事人自我負(fù)責(zé)的原則。權(quán)利義務(wù)是相對應(yīng)的，當(dāng)事人享有了充分的訴訟權(quán)利，由此使得當(dāng)事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優(yōu)化的安排，當(dāng)事人真正成為了訴訟中的主人或主角，那么，作為其對應(yīng)的邏輯結(jié)果，當(dāng)事人對其行為的訴訟后果應(yīng)當(dāng)無條件地全部承擔(dān)和消受，即便這種效果對其可能并非理想，甚或事倍功半，其訴訟付出遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責(zé)任”原則，這個原則是當(dāng)事人主義訴訟模式中的應(yīng)有之義，也是我們這里所推論出的當(dāng)事人程序自治理念中的必然含義。這一點(diǎn)其實(shí)也是我們通常所謂正當(dāng)?shù)脑V訟程序具有釋放當(dāng)事人抱怨、吸收當(dāng)事人不滿的機(jī)能表征。

三、程序的契約化理念

訴訟契約化理念是一個新興的理念。這個理念在傳統(tǒng)民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間，比如說在我國最早一部民事訴訟法（82年《民訴法》）中，就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款，訴訟法的公法特性得到了無以復(fù)加的強(qiáng)調(diào)，訴訟中的強(qiáng)制性條款遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過任意性條款，即便是任意性條款，也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此，刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質(zhì)推到了極致，刑事訴訟程序被認(rèn)為是明確無誤的工具。然而隨著經(jīng)濟(jì)條件的發(fā)展變化，訴訟契約化的概念開始在理論上出現(xiàn)，并在修改后的1991年現(xiàn)行《民事訴訟法》中率先獲得體現(xiàn)和確證，此即關(guān)于管轄權(quán)的協(xié)議或者說是協(xié)議管轄。協(xié)議管轄的出現(xiàn)，無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運(yùn)用，訴訟契約理論開始了實(shí)定化的步伐。理論研究表明，訴訟契約論蘊(yùn)含著巨大的發(fā)展?jié)摿Γ灾劣谝云淅砟畹那罢靶远蔀榇舜蚊袷略V訟法修改的導(dǎo)向原則之一，此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現(xiàn)和負(fù)載訴訟契約論的制度性成果。

民事訴訟程序之所以能夠契約化，乃是因?yàn)椋?/p>

其一，這是訴訟程序“公法私法化”的實(shí)際結(jié)果之一。“公法私法化”和“私法公法化”業(yè)已成為現(xiàn)代社會法制發(fā)展的兩個交錯性命題，也是現(xiàn)代法治國家進(jìn)行法制建設(shè)必須經(jīng)常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導(dǎo)意義。民事訴訟法處在公法領(lǐng)域，國家權(quán)力在其中發(fā)揮著無可替代的作用；但是，民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權(quán)性質(zhì)的糾紛，這種解決對象的私權(quán)特性不能不在實(shí)質(zhì)的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較，民事訴訟的私法性質(zhì)無疑是最為明顯的，甚至在一定意義上可以認(rèn)為，民事訴訟法的私法特性乃是其區(qū)別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處；更何況，在和諧社會構(gòu)建的哲學(xué)背景下，刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響，在一定程度上開始了私法化的過程，或者被打上了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治進(jìn)程中，民事訴訟的契約化理論有了存活的空間，并由此獲得了進(jìn)一步現(xiàn)代化的不竭的動力。可以說，從立法技術(shù)上來說，用私法的原理來改造民事訴訟程序，乃是民事訴訟程序現(xiàn)代化的一個重要方法論，也是收獲理論成果的一條捷徑。

其二，民事訴訟程序的契約化也是程序正當(dāng)性原理所必須借助的哲學(xué)范疇。程序正當(dāng)性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針，如何使實(shí)定的程序正當(dāng)化起來，乃是程序法治建設(shè)者必須要考慮的技術(shù)性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設(shè)定的訴訟程序變成或被評價為正當(dāng)化的訴訟程序，其要訣乃是：將解決個案的具體程序的設(shè)定權(quán)下放，使之交由當(dāng)事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設(shè)置。在訴訟程序條款中留有空白，大量增設(shè)模糊性條款和選擇性條款，通過授權(quán)性條款和任意性條款的設(shè)定，授權(quán)和鼓勵當(dāng)事人（往往通過其訴訟人）通過契約化的形式構(gòu)設(shè)具體的最能夠適應(yīng)眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂。可以合理地推論，訴訟立法中這種技術(shù)運(yùn)用得越是廣泛、其數(shù)量越多，則訴訟契約化理論的實(shí)定化程度就越高，該部法律的契約化色彩就越濃，同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步驟就越大。

在民事訴訟領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)公法私法化具有極為重要的程序正當(dāng)化意義。這集中表現(xiàn)在：通過訴訟契約條款的設(shè)定，使當(dāng)事人獲得了前所未有的充分的構(gòu)筑具體程序的權(quán)力，這種權(quán)力的賦予極大地提升和強(qiáng)化了當(dāng)事人訴訟程序主人翁的地位和角色，原本被動使用訴訟程序規(guī)則的角色在訴訟契約條款的授權(quán)和保障下，變成了訴訟程序的雙重角色：當(dāng)事人既是訴訟程序規(guī)則的設(shè)定者，又是訴訟程序規(guī)則的使用者；尤其是這種設(shè)定在不違反強(qiáng)制性條款的前提下還對行使審判權(quán)的法院或法官具有拘束力。這就使當(dāng)事人與訴訟程序規(guī)則之間的距離大大縮短了，甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規(guī)則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結(jié)果便是當(dāng)事人被其所適用的訴訟規(guī)則內(nèi)在化了。當(dāng)事人不僅創(chuàng)設(shè)了重要的訴訟規(guī)則，同時還直接使用這些規(guī)則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強(qiáng)了當(dāng)事人的訴訟動力，又強(qiáng)化了當(dāng)事人對訴訟結(jié)果的認(rèn)同感，這種動力機(jī)制和認(rèn)同感的同時增強(qiáng)，便意味著訴訟程序的正當(dāng)性得到了同步的提升。可見，訴訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現(xiàn)，同時也是訴訟程序獲得正當(dāng)性的重要舉措和中介。

四、程序的協(xié)同化理念

程序的協(xié)同化理念是在后現(xiàn)代哲學(xué)背景下提出來的一種社會關(guān)系模式，其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應(yīng)該被調(diào)動出最大化的積極性和能動性，并在誠信和善意的基礎(chǔ)上竭誠合作，取得共贏的程序效果。這個概念首先在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域企業(yè)管理中被運(yùn)用，后來發(fā)展到包括程序法治建設(shè)在內(nèi)的其他社會領(lǐng)域，到如今，程序的協(xié)同主義或協(xié)同原則或協(xié)同理念，業(yè)已毫無疑義地成為訴訟法治建構(gòu)的重要因素或指針。在訴訟法中，程序的協(xié)同化理念有特定的內(nèi)涵所指，這就是在當(dāng)事人主義和職權(quán)主義的傳統(tǒng)訴訟模式的兩個對極之間，求得一個適中的或中庸的兼有二者優(yōu)勢的綜合型訴訟體制，這種訴訟體制被稱為“協(xié)同主義的訴訟模式”。利用協(xié)同性理念來構(gòu)建訴訟模式，其結(jié)果自然會出現(xiàn)一個既有別于大陸法國家的職權(quán)主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當(dāng)事人主義的第三種訴訟模式，即協(xié)同主義的訴訟模式。協(xié)同主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。

我國的現(xiàn)行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權(quán)主義的范疇，其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統(tǒng)職權(quán)主義而言，我國的職權(quán)主義色彩要濃之又濃，強(qiáng)之又強(qiáng)，甚至已超出應(yīng)有的法治限度了；正因如此，方有學(xué)者稱我國的民事訴訟模式為強(qiáng)勢職權(quán)主義的模式或超職權(quán)主義的模式。然而這僅僅是對現(xiàn)實(shí)的刻畫和描述；我們討論的問題還不能停留于此，而要進(jìn)一步設(shè)問：我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標(biāo)簽中，究竟應(yīng)定位于何者？是恪守傳統(tǒng)還是皈依大陸法模式，抑或依歸于英美模式，還是最終要跟上世界最先進(jìn)的發(fā)展潮流，跨越卡夫丁大峽谷，而徑直構(gòu)建一個協(xié)同性的訴訟體制？這個問題擺在面前，無法跳躍。這個問題的回答直接關(guān)系到我國學(xué)理界的另一個類似的話語體系：這就是，我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改？小改的觀點(diǎn)基本上是恪守現(xiàn)行的民事訴訟法制框架，在超職權(quán)主義的道路上修修補(bǔ)補(bǔ)；這種修修補(bǔ)補(bǔ)，其結(jié)果充其量只是軟化一些職權(quán)主義的要素，而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤，也就是難以型構(gòu)一個適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)縱深發(fā)展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點(diǎn)大體上同于小改，意思是說，職權(quán)主義的訴訟體制不必要變更，所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事訴訟法的篇幅。筆者認(rèn)為，此次民事訴訟法的修改首先要達(dá)成的一個目標(biāo)，也是一個基本的目標(biāo)，乃是訴訟體制或訴訟模式的轉(zhuǎn)變。筆者提出的一個總體思路乃是：我們要摒棄超職權(quán)主義，越過職權(quán)主義，邁向當(dāng)事人主義，兼顧協(xié)同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權(quán)主義和邁向當(dāng)事人主義，需要解釋的是協(xié)同主義的兼顧，會引發(fā)爭論的恐怕要數(shù)“越過職權(quán)主義”的提法。

超職權(quán)主義必須要被拋棄，其原因簡單地在于這種高度職權(quán)化的訴訟模式是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下的產(chǎn)物，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，法院或法官對民事訴訟程序進(jìn)行大規(guī)模的職權(quán)干預(yù)乃至權(quán)力干涉，不僅會遭遇到包括當(dāng)事人在內(nèi)的各種有關(guān)主體的抵制，甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實(shí)施干預(yù)的必要性和熱情。超職權(quán)主義看來已經(jīng)到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了；這次我國民事訴訟法的修改，一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權(quán)主義徹底脫鉤。

摒棄超職權(quán)主義的當(dāng)然底蘊(yùn)和天然憑籍，便是邁向當(dāng)事人主義；當(dāng)事人主義的基本原理應(yīng)當(dāng)成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導(dǎo)思想。通常可以斷言，利用當(dāng)事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度，從宏觀到微觀，基本上不會發(fā)生方向性的錯誤或偏差。當(dāng)然，在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄，在這里提一下法理學(xué)中討論的“法治建設(shè)與本土資源”，還是有必要的。對國情的尊重是我們學(xué)習(xí)借鑒西方法制的底線，也是一根紅線。

但這并不意味著我們會贊同另一種觀點(diǎn)：這就是，我國的民事訴訟法應(yīng)當(dāng)向大陸法系國家學(xué)習(xí)，采用其“職權(quán)主義”的訴訟模式。因?yàn)榇箨懛▏业穆殭?quán)主義原本也是在當(dāng)事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的，當(dāng)事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構(gòu)建的原點(diǎn)或出發(fā)點(diǎn)，此后由于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的原因以及訴訟效率的目標(biāo)追求，其中不斷增加職權(quán)主義的因素，以至演變至今，形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨(dú)特訴訟體制，也就是我們通常所言的職權(quán)主義訴訟模式。在大陸法國家，在一定意義上說，這種職權(quán)主義模式還處在不斷的強(qiáng)化之中。我國的超職權(quán)主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維，實(shí)施所謂的變革：在大陸法系國家，當(dāng)事人主義的因素在相當(dāng)大的程度上已被掩蓋在職權(quán)主義的陰影之中了，作為以當(dāng)事人主義為導(dǎo)向而實(shí)施程序變革的我國來說，在蔥蘢的職權(quán)主義因素之堆中尋求當(dāng)事人主義的因素?zé)o疑是困難重重，乃至誤解重重的。英美的當(dāng)事人主義是非常純粹的，其后來雖然增加了若干職權(quán)主義的因素，但依然是少數(shù)，并且是可以辨認(rèn)的，因此我們以英美的當(dāng)事人主義為鵠的，用以作為我們實(shí)施程序改革的重要借鑒，是一個事半功倍的較佳選擇。

這是問題的一個方面。另一方面也要看到，我國民事訴訟法制的發(fā)展目前處在現(xiàn)代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封閉式地進(jìn)行，相反，其改革步驟必然經(jīng)常地觀照世界范圍內(nèi)民事訴訟法發(fā)展的主流傾向，這個主流傾向就是強(qiáng)調(diào)訴訟中的多方主體的合作主義或協(xié)同主義，注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協(xié)同主義”。綜合起來說，便是：我們的民事訴訟法改革，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人主義為主，兼顧協(xié)同主義的某些因素或精神。

具體而論，協(xié)同主義在民事訴訟法的修改中主要體現(xiàn)應(yīng)在以下方面：其一，在立法中明確規(guī)定誠信原則和當(dāng)事人的真實(shí)義務(wù)以及合作義務(wù)。現(xiàn)代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實(shí)基礎(chǔ)上的公平競爭型的特殊社會活動，惟其如此，民事訴訟的過程方能體現(xiàn)出公平正義的價值和訴訟效率的價值，并同時兼顧社會利益的合理需求。協(xié)同主義的此一要求乃是對古典當(dāng)事人主義的辯證揚(yáng)棄：當(dāng)事人之間既要競爭，也要合作，合作的基礎(chǔ)便是誠信和真實(shí)。

其二，民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款，以確保當(dāng)事人及其訴訟人能夠在誠信與真實(shí)的基礎(chǔ)上展開公平競爭。訴訟是當(dāng)事人追逐有利結(jié)果的角力場，雖然規(guī)定誠信原則和真實(shí)義務(wù)，也不能確保當(dāng)事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項(xiàng)原則，相反，其行為背離此項(xiàng)原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度，懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實(shí)義務(wù)的行為，并由此產(chǎn)生良好的導(dǎo)向作用，為構(gòu)建誠信社會提供制度保障。

其三，重視和解、調(diào)解以及其訴訟代替性的糾紛解決機(jī)制的運(yùn)用。協(xié)同主義為訴訟當(dāng)事人由訴訟對抗主義轉(zhuǎn)向訴訟合作主義奠定了基礎(chǔ)，并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當(dāng)事人之間依然存在著對抗，但對抗主要是面向事實(shí)的，而更多的則是合作，合作是對相互間法律關(guān)系的重新安排。無論在當(dāng)事人主義抑或職權(quán)主義訴訟模式中，和解、調(diào)解等裁判外的糾紛解決機(jī)制受到程序結(jié)構(gòu)的巨大制約，而難以發(fā)揮大的作用。與之形成對照，在以當(dāng)事人平等對話和理性溝通為基礎(chǔ)的訴訟環(huán)境中，和解與調(diào)解等裁判外的解紛機(jī)制，得到了最大限度的運(yùn)用。與此同時，訴訟外的糾紛解決機(jī)制與訴訟機(jī)制之間的傳統(tǒng)壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合，使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯。

其四，轉(zhuǎn)化法官的職能作用，弱化法官的職權(quán)干預(yù)作用，同時強(qiáng)化法官的職權(quán)指導(dǎo)作用。簡單地主張我國的民事訴訟法應(yīng)當(dāng)弱化法官的職能作用并不妥當(dāng)，同時也不符合國際性的訴訟發(fā)展趨勢和規(guī)律；法官的職能普遍受到強(qiáng)調(diào)，但所強(qiáng)調(diào)的這種法官職能并非我國傳統(tǒng)的以私權(quán)干預(yù)為己任的職能，而是以訴訟管理為常規(guī)目標(biāo)的嶄新職能，比如法官的協(xié)助證據(jù)調(diào)查權(quán)、闡明權(quán)等等制度，均與此種司法職能的調(diào)整密切相關(guān)。

綜上所述，我國民事訴訟法的修改應(yīng)當(dāng)以理念的整體變遷為先導(dǎo)；正是理念的預(yù)設(shè)決定了民事訴訟法修改的基本走勢和支柱性內(nèi)容。前面的論述多少已涉及了具體內(nèi)容的構(gòu)建，這些具體內(nèi)容的構(gòu)建又是落實(shí)上述諸理念的必要環(huán)節(jié)或步驟。就關(guān)系而論，這些理念是關(guān)聯(lián)在一起的，它們之間既有相對的獨(dú)立性，又具有相互的依賴性。程序本位主義理念最為重要，也是一個定性的理念；沒有程序本位主義對程序正義重要性的哲學(xué)肯定，便談不上程序主體自治理念；沒有程序主體的自治性理念，便失去了談?wù)摮绦蚱跫s化的前提條件；程序本位主義得不到落實(shí)，空談程序的協(xié)同主義便毫無價值，而程序協(xié)同主義是對程序本位主義的必要的反向制約。

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3.唐力．當(dāng)事人程序主體性原則──兼論“以當(dāng)事人為本”之訴訟構(gòu)造法理（J）．現(xiàn)代法學(xué)，2003，（5）．

篇（4）

隨著社會經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，我國的法制建設(shè)也取得了長足的進(jìn)步。民事訴訟法做為我國法律體系的重要組成部分，在處理民事糾紛上有著不可替代的作用。在民事訴訟法中，對當(dāng)事人的訴訟權(quán)利進(jìn)行了明確規(guī)定與說明，這在一定時期內(nèi)對于促進(jìn)民事訴訟的健康穩(wěn)定發(fā)展具有良好的效果。但是隨著社會的不斷向前發(fā)展以及人們法治意識的逐漸提高，民事訴訟法中對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的限制已經(jīng)不能夠適應(yīng)新時期的發(fā)展需求，迫切要求擴(kuò)大行使權(quán)限，來保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利的充分行使，這樣才能夠有利于民事訴訟的正常穩(wěn)定運(yùn)行。

一、民事訴訟處分權(quán)的內(nèi)涵

我國民事訴訟法第13條明確規(guī)定，在法律允許范圍內(nèi)，對于自身有關(guān)的民事權(quán)利和訴訟權(quán)，當(dāng)事人有權(quán)對其進(jìn)行自由支配。這一規(guī)定從法律角度說明了當(dāng)事人具有行使處分權(quán)的權(quán)利，對于規(guī)范法官權(quán)力，保證訴訟程序的正當(dāng)性具有重大作用。

民事訴訟的獨(dú)有特性是通過民事處分原則體現(xiàn)出來的，這說明了處分原則在民事訴訟中的重要性。在民事訴訟中，處分權(quán)作為當(dāng)事人的基本權(quán)利，是指當(dāng)事人在法律允許條件下，有權(quán)根據(jù)自己的意識需求對訴訟權(quán)利進(jìn)行支配，并產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。處分原則的內(nèi)容一般包括意思自治、權(quán)力制約、權(quán)利保障三個方面，下面分別對其加以一一介紹：

意思自治，也就是我國民法中的私法自治，是指當(dāng)事人具有依法行使處分權(quán)的權(quán)利，在民事訴訟中當(dāng)事人的處分行為對其案件具有決定性的影響，具體而言，當(dāng)事人對民事案件的訴訟起始時間、訴訟請求內(nèi)容與范圍、訴訟的終結(jié)等都具有決定權(quán)力。在當(dāng)事人的權(quán)限范圍內(nèi)，禁止任何公權(quán)力的干涉。

權(quán)力制約，是指當(dāng)事人在行使處分權(quán)的過程中會對法院的審判產(chǎn)生一定的約束。比如當(dāng)事人具有決定訴訟何時開始的權(quán)力，法院就不能夠擅自決定訴訟程序的開始階段。法院在審理民事案件過程中，當(dāng)事人的請求內(nèi)容與權(quán)力也會對其產(chǎn)生一定的制約作用。當(dāng)事人在行使處分權(quán)的同時相應(yīng)的法律結(jié)果也會應(yīng)運(yùn)而生。

權(quán)利保障，在民事訴訟中，法院的任務(wù)不是限制當(dāng)事人行使處分權(quán)，而是在尊重當(dāng)事人的基礎(chǔ)上，保障他們權(quán)利的充分行使，在民事訴訟中，當(dāng)事人的處分權(quán)是處分原則的重心所在。

二、在民事訴訟法中，當(dāng)事人訴訟權(quán)利受到限制的狀況表述

在我國，當(dāng)事人在行使實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利時，必須是在法律允許的條件下進(jìn)行的，不得危害國家利益、社會利益和集體利益，也不得做出損害其他公民合法權(quán)利的事情。在民事訴訟法的處分原則中也表明國家對其具有干預(yù)的權(quán)利，也就是當(dāng)事人在行使處分權(quán)的過程中，法院有權(quán)對其進(jìn)行監(jiān)督與管理，若當(dāng)事人的處分權(quán)超出了權(quán)限，法院有權(quán)對其進(jìn)行干預(yù)。

（一）當(dāng)事人訴訟權(quán)利受到限制的典型體現(xiàn)是民事訴訟法中，當(dāng)事人撤訴的相關(guān)規(guī)定。在民事訴訟法的第131條第1款中明確規(guī)定，在法院對民事案件結(jié)果進(jìn)行宣判之前，原告申請撤訴的，由人民法院來決定該不該撤訴。民事訴訟法中并沒有明確指出在哪種情況下，法院可以允許當(dāng)事人撤銷民事訴訟，又在什么情況下應(yīng)當(dāng)駁回當(dāng)事人撤訴申請。但是我們從規(guī)定中可以看出來，人民法院有權(quán)駁回當(dāng)事人的撤訴申請，使訴訟繼續(xù)進(jìn)行。

（二）在有關(guān)民事訴訟程序啟動方面，當(dāng)事人的處分權(quán)受到限制。盡管當(dāng)事人沒有申請這些程序，但是法院有權(quán)對其進(jìn)行啟動。民事訴訟法中的第92條第1款規(guī)定，因當(dāng)事人或者其他原因而致使判決無法進(jìn)行或者執(zhí)行難的案件，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請情況，對財(cái)產(chǎn)保全做出裁定。如果當(dāng)事人沒有提出財(cái)產(chǎn)方面的申請，人民法院也可以依據(jù)情況對財(cái)產(chǎn)保全做出相應(yīng)的處理。

（三）在民事訴訟有關(guān)處分原則的規(guī)定中，民事訴訟的請求范圍是由當(dāng)事人來決定的，要求法院在民事案件一審和上訴審的過程中都要根據(jù)當(dāng)事人提出的訴訟請求范圍來進(jìn)行。但是《意見》第180條規(guī)定，二審人民法院依據(jù)民事訴訟法的第151條規(guī)定，有權(quán)對上訴人的上訴請求相關(guān)事宜進(jìn)行審查，如果在上訴請求范圍之外發(fā)現(xiàn)原判決出現(xiàn)錯誤的，就要對其進(jìn)行糾正。從這一規(guī)定可以看出二審法院可以在上訴人的上訴請求范圍之外行使判決權(quán)。

三、保障當(dāng)事人處分權(quán)的幾點(diǎn)建議

處分原則的設(shè)立有利于民事訴訟當(dāng)事人訴訟權(quán)利的有效行使，但是民事訴訟法中對當(dāng)事人的處分權(quán)也設(shè)定了種種限制，已經(jīng)不能夠適應(yīng)當(dāng)前民事訴訟的發(fā)展需求，為了保證當(dāng)事人的處分權(quán)益在法律范圍內(nèi)得到最大限度的行使，筆者認(rèn)為可以從以下幾個方面著手：

（一）充分保證當(dāng)事人民事訴訟程序啟動權(quán)力

在民事訴訟案件中，當(dāng)事人有權(quán)決定民事訴訟的程序啟動，法院不能夠利用自己的職權(quán)而自行開始程序啟動。這是由民事案件的性質(zhì)決定的，也是體現(xiàn)訴訟公正的內(nèi)要要求。

（二）法官要有一定的釋明權(quán)利

當(dāng)處分權(quán)過分行使時就會使民事訴訟對當(dāng)事人形成過大的依賴，一旦當(dāng)事人不能夠在第一時間發(fā)揮自身的主觀能動性或由于自身原因而不能夠正確行使處分權(quán)時，反而不利于當(dāng)事人對自身權(quán)利的保護(hù)，使訴訟的公正性不能夠真正體現(xiàn)出來。如果當(dāng)事人因?yàn)榉烧J(rèn)識上的不足而行使了某項(xiàng)處分權(quán)就有可能給自身帶來不利的影響，這時候法院或者法官就可以運(yùn)用釋明權(quán)利對其進(jìn)行一定的指導(dǎo)，從而引導(dǎo)當(dāng)事人合理的選擇并行使其權(quán)利，以實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人訴訟的目的。

（三）保障當(dāng)事人在民事訴訟程序執(zhí)行過程中的處分權(quán)

我國民事訴訟法第212條規(guī)定，當(dāng)事人有依法履行法院民事裁定的義務(wù)，如果一方拒絕履行的，當(dāng)事人的另一方就可以向人民法院提出申請或者是由審判員移送給法院執(zhí)行員，由執(zhí)行員執(zhí)行。這一規(guī)定在一定程度上侵犯了當(dāng)事人的處分權(quán)。當(dāng)事人沒有申請執(zhí)行的原因一般有以下幾種：（1）因當(dāng)事人的疏忽而未申請執(zhí)行；（2）因某種利害關(guān)系，當(dāng)事人不愿意申請執(zhí)行；（3）當(dāng)事人自動放棄申請執(zhí)行；（4）因?yàn)槟撤N客觀原因制止當(dāng)事人申請執(zhí)行。因客觀原因而沒有申請執(zhí)行的，法院可以在法律規(guī)定范圍下進(jìn)行適當(dāng)?shù)牟僮鳎鴮τ谇叭N情形，法院就不能夠超越權(quán)限來代替當(dāng)事人行使權(quán)利，法院也不能夠根據(jù)自身的主觀判斷來決定申請執(zhí)行屬于哪種情況。如果法院自行開始執(zhí)行程序，就使民事訴訟受理失去了公正性。因此，保障當(dāng)事人在民事訴訟程序執(zhí)行中的處分權(quán)是十分有必要的。

四、結(jié)語

當(dāng)事人的處分權(quán)是民事訴訟法中的重要內(nèi)容，也是民事訴訟的核心所在，如何保證當(dāng)事人的處分權(quán)得到充分行使，是民事訴訟未來發(fā)展的重中之重，只有這樣，才能夠促進(jìn)民事訴訟的效率，做到公平公正。

參考文獻(xiàn)

篇（5）

    2、債權(quán)人僅起訴保證人時,是否應(yīng)當(dāng)駁回起訴?

    對于該問題,《民事訴訟法意見》第53條第2句規(guī)定:“債權(quán)人僅起訴保證人的,除保證合同明確約定保證人承擔(dān)連帶責(zé)任的外,人民法院應(yīng)當(dāng)通知被保證人作為共同被告參加訴訟。”這一規(guī)定的理由在于:雖然從理論上說,由于保證人享有先訴抗辯權(quán)且保證責(zé)任存在保證期間的要求,因此在債權(quán)人僅起訴保證人的情形下,人民法院應(yīng)當(dāng)依法駁回其訴訟請求權(quán),但是這樣做將加大債權(quán)人的訴訟成本,而且債權(quán)人對保證人的權(quán)利可能因保證期間的屆滿而喪失,因此,人民法院通過追加主債務(wù)人即被保證人作為共同被告參加訴訟,可以比較好的解決問題。

    3、債權(quán)人僅起訴主債務(wù)人時,保證人的訴訟地位如何?

篇（6）

據(jù)此我們是否就可以馬上得出我國訴訟法也采納相同的立法思路呢？筆者認(rèn)為是可以的。原因如下：（一）我國訴訟法與蘇聯(lián)的訴訟法有著天然的聯(lián)系，兩者有著相同訴訟機(jī)理，同時我國訴訟法中的有些條文就是原版照抄，因此對于該問題的處理應(yīng)當(dāng)是與蘇聯(lián)的立法具有相同之處。（二）《最高法院關(guān)于民事訴訟法實(shí)施問題的意見》第75條的規(guī)定雖然只是關(guān)于民事案件審理的規(guī)定，基于我國民事審理和刑事審理任務(wù)和性質(zhì)上的相似性，我們可以把這條規(guī)定類推至刑事訴訟的審理。（三）我國關(guān)于案件審理中查清事實(shí)的規(guī)定，三大訴訟法的目的是相同的-發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)。 也就是說，雖然三大訴訟法審理程序上雖然有所不同，但是在發(fā)現(xiàn)證據(jù)的目的上都是相同的，都是要達(dá)到客觀真實(shí)，這就為民事判決與刑事判決的相互拘束效力打下了理論基礎(chǔ)。（四）我國訴訟法中大致也有“證明標(biāo)準(zhǔn)”這個概念，這個標(biāo)準(zhǔn)就是客觀真實(shí)（也就是100%真實(shí)），而且三大訴訟法完全相同，因此失去了獨(dú)立存在的意義而經(jīng)常被忽略。這也就是說三大訴訟法發(fā)現(xiàn)證據(jù)的具體實(shí)施機(jī)制也是相同的。一個證據(jù)材料在一程序中的審理不會與在另一程序的審理中有任何差別，那么我們?yōu)槭裁匆芙^直接使用按另一程序獲得的證據(jù)呢？因此筆者認(rèn)為我國對于上述問題的處理方法就是：民事判決與刑事判決具有相互拘束的效力。但是我國現(xiàn)在的這種做法是否符合訴訟的本質(zhì)呢？下面筆者將從比較法和法理兩個角度來探討這個問題。

筆者先從比較法的角度來分析。由于手頭資料掌握得不多，所以暫將美國和我國臺灣地區(qū)的做法介紹如下：

美國的聯(lián)邦民事訴訟法和民事訴訟法對于該問題并沒有明確的規(guī)定，但是我們可以在分析其相關(guān)規(guī)定中得出一些結(jié)論。美國的民事訴訟法和刑事訴訟法分別有各自的“證明標(biāo)準(zhǔn)”。刑事訴訟法的證明標(biāo)準(zhǔn)是“排除合理懷疑”（Beyond any reasonable doubt），而民事訴訟法的證明標(biāo)準(zhǔn)“優(yōu)勢證據(jù)”（Preponderance of evidence）。至于“排除合理懷疑”的標(biāo)準(zhǔn)如何理解，J.W.西塞爾。特納認(rèn)為：“控訴一方只證明一種有罪的可能性（即使是根據(jù)或然性的原則提出的一種很強(qiáng)的可能性）是不夠的，而必須講事實(shí)證明到道德上的確信程度-能夠使人信服、具有充分理由、可依據(jù)已做出判斷的確信程度。但是，如果法律要求更進(jìn)一步，即如果要求達(dá)到絕對的確定性，那就會將所有的情況一并排除出去。” 優(yōu)勢證據(jù)是指擁有充分之證據(jù)，使陪審員得到合理的滿足（Sufficient Evidence to “Reasonable Satisfy the jury； or ”to incline and Impartial Mind“ to on Side Rather than the other； or to ”Remove the cause From the realm of Speculation）。從中我們可以看出美國的民事證據(jù)和刑事證據(jù)的審理機(jī)制是不相同的，因此兩種程序法的證據(jù)不能相互使用，這樣就談不上交叉效力了。從辛普森案件的審理中我們可以對美國關(guān)于該問題的做法略見一斑。辛普森在刑事案件的審理中因?yàn)椴荒軌蚺懦侠響岩伤缘靡詿o罪釋放；但是隨后的民事審判并沒有采納刑事判決的證據(jù)，而是將在刑事案件審理過的證據(jù)再一一進(jìn)行審理，并依據(jù)優(yōu)勢證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)判決辛普森對受害人的死亡負(fù)有直接責(zé)任，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

我國臺灣地區(qū)認(rèn)為刑事訴訟的目的-在于確定國家刑罰權(quán)是否存在-與民事訴訟法之目的-確定當(dāng)事人間私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，互有不同。既然將民事程序和刑事程序分別加以規(guī)定，因此兩者的判決不相互拘束。并且臺灣地區(qū)最高法院歷年所編著的判例中也曾一再表示民事判決不受刑事判決拘束的意見。例如：二十九年上字第八八三號判例：“民事法院認(rèn)定重婚之事實(shí)，并無待論處重婚罪刑之刑事判決確定之必要。”就刑事判決所確定的事實(shí)，在民事訴訟審判中不受拘束的原則，在判例中更隨處可見，如二十九年上字第一0號判例：“刑事判決所為事實(shí)之認(rèn)定，于為獨(dú)立民事訴訟法法之裁判時本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調(diào)查證據(jù)之結(jié)果，依自由心證為與刑事判決相異之認(rèn)定，不得謂為違法。”可是民事判決再某些情況下要受刑事裁判的拘束，其例外情形如下：

“ （一）實(shí)體法上的規(guī)定：實(shí)體法中如已明文規(guī)定系以刑事裁判為據(jù)者，民事法院則不得作相異之認(rèn)定，如果依照民法第九百九十三條規(guī)定主張前配偶因女受刑之宣告，請求撤銷婚姻者，亦應(yīng)受該刑事判決之拘束，不得為相異之認(rèn)定；再如以養(yǎng)子女被處二年以上徒刑，請求終止收養(yǎng)關(guān)系（民法一零八一勞永逸）或因受刑之宣告應(yīng)喪失繼承權(quán)（民法一一四五I1）等有關(guān)之民事訴訟法，自均應(yīng)以刑事裁判為其依據(jù)。

（二）訴訟法規(guī)定者 在民事訴訟法之再審程序，如以參與裁判之推事關(guān)于該訴訟違背職務(wù)犯刑事上之罪、當(dāng)事人之人或他造或其人關(guān)于該訴訟有刑事上應(yīng)罰之行為影響于判決、為判決基礎(chǔ)之證物系偽造或變造、證人、鑒定人或通譯就為判決基礎(chǔ)之證言、鑒定或通譯為虛偽陳述等原因?yàn)樵賹徖碛烧撸烂袷略V訟法第四百九十六條第二項(xiàng)規(guī)定，原則上以宣告有罪之判決已確定，始得提起再審之訴，關(guān)于有無上述再審理由，自應(yīng)以刑事判決為據(jù)，不得為相異之認(rèn)定。

（三）附帶民事訴訟法 于刑事訴訟程序提起之附帶民事訴訟法，本有附隨性質(zhì)，其審理雖得先后 為這容量 不得分別為之，就刑事訴訟調(diào)查之證據(jù)，視為就附帶民事訴訟亦經(jīng)調(diào)查，兩者必須同時判決（刑訴四九六、四九九、五零一），故刑事訴訟法第五百條規(guī)定，附帶民事訴訟法之判決，應(yīng)以刑事判決所認(rèn)定之事實(shí)為據(jù)，不得作相異之認(rèn)定。唯附帶民事訴訟法經(jīng)移送民事庭后（刑訴五零三I但、五零四I、五一一I），即屬于獨(dú)立的民事訴訟法，其移送后之訴訟程序，應(yīng)適用民事訴訟法，刑事訴訟所調(diào)查之證據(jù)及刑事訴訟所認(rèn)定之事實(shí)，并非當(dāng)然有拘束民事訴訟法之效力。“

筆者認(rèn)為美國和臺灣地區(qū)的做法代表了兩種趨勢：（一）民事判決的效力于刑事判決的效力截然分開，不具有相互拘束的效力，如美國。（二）在一般情況下民事判決和刑事判決不具有相互拘束的效力，但是特殊情況下例外，如臺灣。而我國的做法明顯與國際上的通行做法相悖，因此有必要改正。民事訴訟與刑事訴訟是兩種不同的審判程序，具有不同的目的和各自獨(dú)特的程序，因此兩者判決本來是不應(yīng)當(dāng)相互拘束的。但是由于我長期堅(jiān)持民事審判中的保障社會公共秩序的作用，使得民事訴訟的構(gòu)造與刑事訴訟雷同。民事訴訟在這種大環(huán)境下失去了她的獨(dú)立性，而大都采用刑事訴訟的做法，尤其是在收集、審查、采納證據(jù)的做法中。三大訴訟法證明標(biāo)準(zhǔn)的一致性，更是這種做法的外在表現(xiàn)。因此在我國三大訴訟法的判決具有相互拘束效力也就不足為奇了。但是在現(xiàn)代訴訟法理的發(fā)展中，民事訴訟的目的已經(jīng)與刑事訴訟目的完全分開。民事訴訟的目的是解決糾紛，保護(hù)當(dāng)事人的私權(quán)，主要關(guān)注的是保障私權(quán)。刑事訴訟的目的懲罰犯罪、保障人權(quán)，主要關(guān)注的社會利益。兩者在各自的發(fā)展過程中都形成了一些各獨(dú)特的訴訟原則和程序，比如刑事訴訟中的無罪推定、上訴不加刑；民事訴訟中的處分主義、調(diào)解制度等。尤其是表現(xiàn)在證明標(biāo)準(zhǔn)上，大多數(shù)國家一般都采用刑事訴訟的“排除合理懷疑”和民事訴訟的“優(yōu)勢證據(jù)”。這些都為刑事判決和民事判決不具有相互拘束效力打下基礎(chǔ)。

我國目前在進(jìn)行司法制度改革，刑事訴訟和民事訴訟已經(jīng)建立了一些符合國際潮流的新制度，刑事訴訟和民事訴訟相分離的趨勢是越來越明顯。另外，新近出臺的《最高法院關(guān)于適用民事證據(jù)的規(guī)則》中也有了“優(yōu)勢證據(jù)”的規(guī)定。雖然該意見的立法級別不高，這已經(jīng)表明了以后立法者的立法趨勢。因此，筆者有理由相信在不久的將來我國必將采用民事訴訟判決與刑事訴訟判決不具有相互拘束效力的做法。至于是采用美國做法還是采用臺灣做法，我認(rèn)為臺灣作法中相對中和的地方會比較適合我國目前的狀況。

「注釋

[1]王錫三著，《民事訴訟法研究》第176頁，重慶大學(xué)出版社。

[2]雖然現(xiàn)在有些學(xué)者否認(rèn)我國訴訟法中的“真實(shí)”是客觀真實(shí)，而是法律真實(shí)。但是這與我國的法哲學(xué)基礎(chǔ)-哲學(xué)-相沖突，依然不能作為實(shí)際案件審理的指導(dǎo)。

篇（7）

1分公司的權(quán)利能力分析

一個法人可以有多個場所，但卻只能有一個住所。公司在住所地以外從事經(jīng)營活動，可以采取設(shè)立分公司的形式進(jìn)行，也可以不采取設(shè)立分公司的形式進(jìn)行。但是，是否采取設(shè)立分公司的形式，由于選擇的不同，該公司所得享有的權(quán)利以及所需承擔(dān)的義務(wù)也就相應(yīng)不同。作為選擇的結(jié)果，權(quán)利與義務(wù)的配置也是遵循對等原則的。設(shè)立分公司，則必須兼顧保護(hù)第三人的信賴?yán)妫虼耍止镜脑O(shè)立不僅需要公司的授權(quán)，而且還應(yīng)當(dāng)依法登記，完成公示程序(《營業(yè)執(zhí)照》置于分公司營業(yè)場所的醒目位置)。相應(yīng)地，依法成立的分公司，可以取得對外事務(wù)的職能，能夠便利地拓展公司的活動空間。分公司的法律地位，性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)視為公司的委任機(jī)構(gòu)和受雇傭機(jī)構(gòu)。分公司可以以自己的名義享有所謂形式上的權(quán)利能力(包括訴訟上當(dāng)事人能力)，并可以在核準(zhǔn)登記的范圍內(nèi)暫時以自己的名義承受法律關(guān)系，但是，其不具有實(shí)質(zhì)上的權(quán)利能力。以不設(shè)立分公司的形式進(jìn)行經(jīng)營活動，誠然可以省去設(shè)立分公司之手續(xù)，但與此相對應(yīng)的不便之處就是，也不能享有設(shè)立分公司所能帶來的概括授權(quán)的便利，由此可能造成因?yàn)楸仨毑扇≈饌€授權(quán)方式而增加運(yùn)營成本。

2分公司的當(dāng)事人能力分析

當(dāng)事人能力，又稱訴訟權(quán)利能力，是指可以作為民事訴訟當(dāng)事人的能力或資格。當(dāng)事人能力，作為一種抽象的能力或資格，區(qū)別于相對于具體案件而言的當(dāng)事人適格。我國民事訴訟理論對當(dāng)事人概念的界定，經(jīng)歷了一個從利害關(guān)系當(dāng)事人到程序當(dāng)事人的演變過程。在比較法上，對于包括分公司在內(nèi)的非法人團(tuán)體(我國的立法表述是其他組織，本文將二者作同義概念使用的當(dāng)事人能力問題，《德國民事訴訟法》第50條規(guī)定僅賦予其消極當(dāng)事人(被告)資格，而不認(rèn)可其積極當(dāng)事人(原告)能力。《日本民事訴訟法》第46條和我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法第40條則不僅承認(rèn)非法人團(tuán)體的消極當(dāng)事人能力，而且認(rèn)可其積極當(dāng)事人能力。特別值得注意的是，這些立法例的法理根據(jù)，都是基于便利當(dāng)事人訴訟的實(shí)踐理性考量。之所以應(yīng)當(dāng)承認(rèn)非法人團(tuán)體的被告資格，恰恰在于便利對方當(dāng)事人對其提起訴訟的立法目的，這是因?yàn)椋缛舨蝗唬瑢Ψ疆?dāng)事人就不得不在摸清該團(tuán)體的所有成員(如合伙企業(yè)的全部合伙人)后才能提起訴訟，而且，在提起訴訟后，一旦查明遺漏了該團(tuán)體的部分成員沒有應(yīng)訴，還會產(chǎn)生訴訟系屬與判決遭到否定的危險。之所以應(yīng)當(dāng)認(rèn)可非法人團(tuán)體的原告資格，也是因?yàn)閷τ趫F(tuán)體的成員來說，其原本即以團(tuán)體的名義進(jìn)行民事活動，所以，以團(tuán)體的名義進(jìn)行訴訟也是更為便利。而且《德國民事訴訟法》第50條的法理依據(jù)還在于，盡管賦予非法人團(tuán)體的原告資格與被告資格，其立法宗旨均在于救濟(jì)非法人團(tuán)體自身或者其對方當(dāng)事人提起訴訟的不便，但是，為解決非法人團(tuán)體自身提起訴訟的不便問題，還可以靈活運(yùn)用任意訴訟擔(dān)當(dāng)理論進(jìn)行處理，相比較而言，非法人團(tuán)體的對方當(dāng)事人所遭遇的訴訟不便問題則可能更為嚴(yán)重，因此，更有必要優(yōu)先賦予非法人團(tuán)體的消極當(dāng)事人能力。

3分公司的權(quán)利能力與當(dāng)事人能力:分離抑或統(tǒng)一

3.1主流的分離觀點(diǎn)及彌合分離的兩種路徑

對于分公司的權(quán)利能力與當(dāng)事人能力之間的關(guān)系，目前學(xué)界的主流觀點(diǎn)是有限分離論，在此基礎(chǔ)上，為彌合二者分離可能帶來的問題，大抵有如下兩種路徑。

路徑一，將分公司所屬的公司列為共同被告或者追加為共同被告。在非法人團(tuán)體作被告或者有可能被判決承擔(dān)民事責(zé)任時，將其成員或者舉辦單位也列為或者追加為共同被告。這種路徑，為某些司法解釋所認(rèn)可。例如，1987年10月15日最高人民法院《關(guān)于企業(yè)開辦的公司撤銷后由誰作為訴訟主體問題的批復(fù)》。該批復(fù)指出，對于被關(guān)閉企業(yè)的經(jīng)濟(jì)糾紛案件，人民法院應(yīng)將被關(guān)閉企業(yè)財(cái)產(chǎn)清算小組及其主管單位或者開辦單位列為共同被告。對此，學(xué)理上的解釋是，非法人團(tuán)體責(zé)任能力的不完全性，導(dǎo)致如下結(jié)果:即民事訴訟法既承認(rèn)非法人團(tuán)體的當(dāng)事人能力，同時在非法人團(tuán)體作被告或者可能被判決承擔(dān)責(zé)任時，將其成員或者舉辦單位也列為共同被告，或者追加為共同被告。

路徑二，判決既判力主觀范圍的間接擴(kuò)張。在非法人團(tuán)體與其舉辦單位或者出資人作為共同被告時，判決的效力固然分別對非法人團(tuán)體及其出資人發(fā)生法律效力。但是，即便在非法人團(tuán)體單獨(dú)作被告，被判決承擔(dān)民事責(zé)任而且又無力履行時，也可以根據(jù)判決既判力主觀范圍擴(kuò)張的理論，在執(zhí)行階段通過被執(zhí)行主體的變更與追加方式，予以消除非法人團(tuán)體的民事權(quán)利能力與當(dāng)事人能力相分離所可能帶來的債權(quán)人利益保護(hù)問題。而且，在處理非法人團(tuán)體的民事權(quán)利能力與當(dāng)事人能力相分離的問題上，還要避免產(chǎn)生為形式(程序)當(dāng)事人概念所無法說明的現(xiàn)象，這種現(xiàn)象的錯誤在于，在授予非法人團(tuán)體一定的權(quán)利能力的同時卻又不同時賦予其當(dāng)事人能力。

3.2對兩種路徑的評析

關(guān)于路徑一。如果將之衡諸于比較法，則可以發(fā)現(xiàn)一個有趣的悖論。在大陸法系民事訴訟法典中，賦予非法人團(tuán)體以當(dāng)事人能力，特別是《德國民事訴訟法》僅僅承認(rèn)其被告資格而不承認(rèn)其原告資格，其基本法理依據(jù)都在于便利當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利。而路徑一，僅僅承認(rèn)分公司的被告資格而直接否認(rèn)了其單獨(dú)作為原告的資格，其考慮問題的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)都在于民事責(zé)任的落實(shí)。顯然，這種路徑雖然考慮到了分公司的民事責(zé)任由其所屬公司承擔(dān)的問題，但是卻背離了賦予分公司當(dāng)事人能力以便利當(dāng)事人訴訟的初衷。而且，由于分公司與公司之間是包含關(guān)系而不是并列關(guān)系，如何對二者的責(zé)任承擔(dān)問題作出判決也將是一個難題。若判決二者承擔(dān)連帶責(zé)任，則明顯悖理不通(連帶責(zé)任通常是相對于二個以上相互獨(dú)立的民事主體而言的);若僅判決公司承擔(dān)責(zé)任，則分公司參加訴訟又完全是多余的;若判決公司承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，則實(shí)際上又已認(rèn)可了分公司具有部分的民事責(zé)任能力。這也表明，沒有獨(dú)立的民事責(zé)任能力，并不當(dāng)然排斥具有部分的民事責(zé)任能力。

關(guān)于路徑二。分公司在依照法律規(guī)定取得當(dāng)事人能力的前提下，其對具體案件取得當(dāng)事人適格，也是一種為了擔(dān)當(dāng)人(公司)利益的法定訴訟擔(dān)當(dāng)。所謂為了擔(dān)當(dāng)人利益的法定訴訟擔(dān)當(dāng)，是指第三人基于自身的利益或者自身代表方的利益，而對于訴訟標(biāo)的的權(quán)利義務(wù)享有管理處分權(quán)，并可以基于這種管理處分權(quán)而進(jìn)行訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)那樾巍８鶕?jù)既判力的基本理論，判決既判力主觀范圍擴(kuò)張及于訴訟擔(dān)當(dāng)情形下的被擔(dān)當(dāng)人(利益歸屬主體)，此即意味，對于以分公司為當(dāng)事人的判決，其既判力及于其所屬公司。故在執(zhí)行程序中，將被執(zhí)行主體的分公司變更為公司或者予以追加公司為被執(zhí)行主體的做法，也是順理成章的事情。特別是，分公司一般均有一定的財(cái)產(chǎn)及相應(yīng)的責(zé)任能力，因此，被執(zhí)行主體的變更與追加在事實(shí)層面上也不是必定要發(fā)生的。

綜上，路徑二不僅契合了緣何需要賦予非法人團(tuán)體當(dāng)事人能力的邏輯前提，而且也更加符合訴訟經(jīng)濟(jì)的原則，是一種邏輯自洽、體系化的，而又節(jié)約當(dāng)事人訴訟成本和國家司法資源的處理方式。而路徑一則背離了賦予分公司當(dāng)事人能力以便利當(dāng)事人訴訟的初衷。

3.3對主流觀點(diǎn)的反思

主流的分離觀點(diǎn)及彌合分離的兩種路徑，從哲學(xué)角度而言，其實(shí)已經(jīng)預(yù)設(shè)了一個前提，即已經(jīng)把分公司的權(quán)利能力與當(dāng)事人能力相互分離，作為一種不再質(zhì)疑的事實(shí)予以接受。但在哲學(xué)上，提問方式是一個非常值得重視的關(guān)注點(diǎn)。黑格爾說，提問是對本質(zhì)關(guān)系轉(zhuǎn)化的敏悟，沒有這種哲學(xué)趣味，問題將會是毫無意義的。馬克思說，問題的提問方法已經(jīng)包含著問題的解答。海德格爾說，提問是此在者對是聆聽之領(lǐng)悟，而先行進(jìn)人(敞開)同回應(yīng)共在，即共生的境域，因此，提問者與回應(yīng)者都不是總已現(xiàn)存的事物，也不是一個要同另一個相符合，而是生成著的顯明與遮蔽的相關(guān)。也可以說，提問即是劃界與分類。一種提問方式則預(yù)示著一種劃界分類。這即意味，關(guān)于分公司的權(quán)利能力與當(dāng)事人能力之間的關(guān)系，不妨換另一種人思方式，去探求一下二者相互分離的問與答是否確是一個真命題。對此，目前理論界已有質(zhì)疑和反思。

如果基于實(shí)在法的角度，民事主體與民事訴訟主體的有限分離可能是成立的，突出的例證是，民事實(shí)體法不承認(rèn)而民事訴訟法卻承認(rèn)，包括分公司在內(nèi)的其他組織的主體資格。但是，如果基于應(yīng)然的角度，其他組織應(yīng)當(dāng)具有民事主體資格，我國民事立法關(guān)于民事主體規(guī)定的基本結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是，自然人、法人、其他組織的三元民事主體結(jié)構(gòu)。回歸權(quán)利能力的設(shè)計(jì)初衷，基于一種實(shí)用主義的考量，是否賦予某種組織體以權(quán)利能力，完全取決于其是否適合于集散權(quán)利義務(wù)。如果特定類型的組織體(譬如其他組織)，不僅適合于集散權(quán)利義務(wù)，而且有駐足集散權(quán)利義務(wù)的現(xiàn)實(shí)需要，立法自然也就沒有不回應(yīng)這種現(xiàn)實(shí)需要并認(rèn)可其某種程度的權(quán)利能力的理由。誠如曾世雄先生所言:人類處于社會生活之中而爭奪生活資源，如果因此發(fā)生沖突的話，則訴訟緊隨而至。這個生存法則，早已由羅馬法的體例反映出來。非法人團(tuán)體如果不能使權(quán)利義務(wù)駐足集散，不能有民法上的權(quán)利能力，則何來糾紛?又何來訴訟?則賦予其訴訟法上的當(dāng)事人能力，豈不多余?反之，非法人團(tuán)體如果可能牽動權(quán)利義務(wù)并涉及訴訟，必須賦予訴訟法上的當(dāng)事人能力，則其必定讓權(quán)利義務(wù)駐足集散過，而民法上不承認(rèn)其有權(quán)利能力，即或有誤。

值得注意的是，對于民事主體的構(gòu)造，是否應(yīng)當(dāng)突破權(quán)利能力有一無的二元判斷，亦即能否引人類型化思維，予以承認(rèn)權(quán)利能力也可有程度不同的劃分，立法層面上已有委婉的肯定性回答。例如，《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第38條規(guī)定:合伙企業(yè)對其債務(wù)，應(yīng)先以其全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償。第39條規(guī)定:合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。這兩條規(guī)定表明，合伙人對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)的是補(bǔ)充性質(zhì)的無限連帶責(zé)任，這也就相當(dāng)于認(rèn)可了合伙企業(yè)有部分的(盡管不是獨(dú)立的)權(quán)利能力。

4現(xiàn)行法律文本分析

(1)《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第49條第1款規(guī)定:公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。根據(jù)該條款規(guī)定，可以認(rèn)為其他組織的當(dāng)事人能力在我國立法中得到了完全認(rèn)可。它不同于《德國民事訴訟法》僅認(rèn)可非法人團(tuán)體消極當(dāng)事人能力的規(guī)定，而與《日本民事訴訟法》以及我國臺灣地區(qū)民事訴訟法一體認(rèn)可其積極的與消極的當(dāng)事人能力的規(guī)定相同。《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》(以下簡稱《民事訴訟法意見》)第40條第5項(xiàng)進(jìn)一步明確:法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)是《民事訴訟法》第49條規(guī)定的其他組織，可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。且結(jié)合《民事訴訟法意見》第41條規(guī)定:法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，或者雖依法設(shè)立，但沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，以設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的法人為當(dāng)事人。可以看出，判斷法人分支機(jī)構(gòu)是否具有當(dāng)事人能力的基本標(biāo)志，在于其是否領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照。《民事訴訟法意見》第40條第7項(xiàng)規(guī)定:中國人民保險公司設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu)是《民事訴訟法》第49條規(guī)定的其他組織。該項(xiàng)規(guī)定被擴(kuò)張適用于各商業(yè)保險公司，且在交通事故損害賠償案件中得到完全執(zhí)行。保險公司的分支機(jī)構(gòu)作為其他組織，也不具有企業(yè)法人資格，但是相關(guān)民事判決在判決其承擔(dān)賠償責(zé)任時并未采取追加其所屬公司為共同被告。同理，根據(jù)《民事訴訟法意見》同條第5項(xiàng)規(guī)定，在勞動爭議案件中依法領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分公司也應(yīng)當(dāng)可以單獨(dú)作被告。

(2)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》(以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》)第78條第1款規(guī)定:被執(zhí)行人為企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)不能清償債務(wù)時，可以裁定企業(yè)法人為被執(zhí)行人。企業(yè)法人直接經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)仍不能清償債務(wù)的，人民法院可以裁定執(zhí)行該企業(yè)法人其他分支機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)。根據(jù)該條款規(guī)定，對于處理企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)的民事權(quán)利能力與當(dāng)事人能力相分離的問題，我國立法確立了既判力擴(kuò)張理論指導(dǎo)下的，被執(zhí)行主體變更與追加的制度，而不是追加企業(yè)法人為共同被告。這樣也確保了其他組織可以作為民事訴訟當(dāng)事人的規(guī)定前后邏輯一貫。

(3)如何理解《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第14條第1款的問題。《公司法》該條款規(guī)定:公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。從法律制定的時間順序來看，《民事訴訟法》第49條第1款肯定其他組織的當(dāng)事人能力的立法規(guī)定在先，而《公司法》第14條第1款否定分公司的民事責(zé)任能力的立法規(guī)定在后。據(jù)此，有人根據(jù)新舊法律適用的理論，不免產(chǎn)生分公司是否可以單獨(dú)作被告的疑問。但是，二者的合理解釋應(yīng)當(dāng)是，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)作為其他組織，也存在民事權(quán)利能力(民事實(shí)體法上的能力)與當(dāng)事人能力(民事訴訟法上的能力)相分離的現(xiàn)象，而不應(yīng)當(dāng)是這兩個法律條款相互抵觸，因?yàn)椋诜山忉寣W(xué)上，法律解釋的重要任務(wù)之一，就是清除可能的規(guī)范矛盾，而不是相反，制造可能的規(guī)范矛盾。實(shí)際上，這種立法規(guī)定，恰好印證了我國民事訴訟理論有關(guān)當(dāng)事人概念的理解，從利害關(guān)系當(dāng)事人(強(qiáng)調(diào)權(quán)利能力與當(dāng)事人能力的統(tǒng)一)到程序當(dāng)事人(認(rèn)可權(quán)利能力與當(dāng)事人能力的分離)的演變。而且，為解決二者相分離可能帶來的問題，《執(zhí)行規(guī)定》第78條第1款已經(jīng)給出了圓滿的答案。

5勞動爭議案件的特別考量

(1)對于個體工商戶的當(dāng)事人能力，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》第41條和《民事訴訟法意見》第46條均予以否認(rèn)，而《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》第9條卻予以承認(rèn)。這雖有基于勞動爭議案件中必須有用人單位一方當(dāng)事人的特殊考慮，但既然同樣不具備獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的個體工商戶和合伙企業(yè)等非法人團(tuán)體可以作為當(dāng)事人，基于相同事物相同處理的正義原則，也就不應(yīng)當(dāng)排斥分公司單獨(dú)作為當(dāng)事人的資格。否則，如果還要排斥分公司單獨(dú)作當(dāng)事人的地位，則應(yīng)在落實(shí)民事責(zé)任的理由之外另尋其他理論依據(jù)。

篇（8）

按照《民事訴訟法》第一百八十四條規(guī)定，人民法院按照審判監(jiān)督程序再審的案件，……發(fā)生法律效力的判決、裁定是第二審法院作出的，按第二審程序?qū)徖恚＿m用第二審程序?qū)徖淼脑賹彴讣l(fā)現(xiàn)原審漏審漏判當(dāng)事人訴訟請求的，我們認(rèn)為，可以參照《民事訴訟法意見》第182條規(guī)定處理，即：對當(dāng)事人在一審中已經(jīng)提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。

但是，由本院決定或當(dāng)事人申請對本院一審生效裁判進(jìn)行再審的案件，換言之，適用一審程序?qū)徖淼脑賹彴讣绨l(fā)現(xiàn)上述情形的，應(yīng)當(dāng)如何處理。現(xiàn)行法律、司法解釋尚無明文規(guī)定，審判實(shí)踐中亦存在不同認(rèn)識。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，可以一并審判，作出新的裁判。其主要理由：

誠然，再審應(yīng)當(dāng)圍繞原審范圍進(jìn)行。但是，人民法院不能因其自身過錯而增加當(dāng)事人訴累。按照《全國審判監(jiān)督工作座談會關(guān)于當(dāng)前審判監(jiān)督工作若干問題的紀(jì)要》（下稱《審判監(jiān)督座談會紀(jì)要》）有關(guān)規(guī)定，“再審案件的審理范圍應(yīng)確定在原審范圍內(nèi)，申請人訴什么就審什么，不訴不審；……”。也就是說，再審案件的審理應(yīng)當(dāng)圍繞原審范圍進(jìn)行。但是，原審當(dāng)事人在原審時就一直主張的訴訟請求，原審法院因種種因素未予以審理，再審中，當(dāng)事人堅(jiān)持其原有訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)一并審理，不能因法院自身過錯而發(fā)回重審，增加當(dāng)事人訴累。

再審程序的設(shè)立，在于對已經(jīng)具有既判力的原審判決進(jìn)行評判，糾錯。原審漏審漏判當(dāng)事人訴訟請求，應(yīng)屬錯誤。再審糾錯途徑應(yīng)有選擇，在程序合法、實(shí)體處理正確的情況下，選擇既有利于當(dāng)事人合法權(quán)利的保護(hù)，又有利于人民法院糾正錯誤裁判的途徑，符合再審程序設(shè)立的目的。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審，由本院另行組成合議庭進(jìn)行審理。其主要理由：

現(xiàn)行法律、司法解釋對上述問題沒有相關(guān)規(guī)定，但有法律、司法解釋相關(guān)規(guī)定可以參照。如《民事訴訟法意見》第182條規(guī)定，對當(dāng)事人在一審中已經(jīng)提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。

其次，再審應(yīng)當(dāng)圍繞原審范圍進(jìn)行，既是再審程序的基本原則，也是再審程序設(shè)立的目的。再審程序的設(shè)立，在于對已經(jīng)具有既判力的原審判決進(jìn)行評判、糾錯。原審判決因種種因素對當(dāng)事人已提出的訴訟請求未作審理、判決，應(yīng)屬程序錯誤，當(dāng)予糾正，應(yīng)無異議。

再次，糾正的途徑，從嚴(yán)格依法角度講，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審，由本院另行組成合議庭進(jìn)行審理。主要有兩個考慮：一是案件回復(fù)到原來訴訟狀態(tài)，給予當(dāng)事人充分的訴訟權(quán)利與義務(wù)，原告可重新考慮與決定其訴訟請求，被告也可思考其應(yīng)訴答辯內(nèi)容，決定反訴與否；二是法律程序回到原審，從程序上保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利。雖然《民事訴訟法》第一百八十四條規(guī)定，人民法院按照審判監(jiān)督程序再審的案件，發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序?qū)徖恚鞯呐袥Q、裁定，當(dāng)事人可以上訴；……。但是，如果一并審理而不發(fā)回重審，則當(dāng)事人對可能作出的裁判結(jié)果，從程序上將失去應(yīng)有的訴訟救濟(jì)渠道。畢竟，如果發(fā)回重審，當(dāng)事人不服裁判結(jié)果可以上訴或申請?jiān)賹彙?/p>

四、按一審程序?qū)徖淼脑賹彴讣?dāng)事人能否增加或變更訴訟請求，或提起反訴。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，按一審程序?qū)徖淼脑賹彴讣?dāng)事人增加或變更訴訟請求，或提起反訴的，人民法院不應(yīng)準(zhǔn)許。其主要理由：

有相關(guān)法律、司法解釋規(guī)定可供參照。《最高人民法院關(guān)于民事?lián)p害賠償案件當(dāng)事人的再審申請超出原審訴訟請求人民法院是否應(yīng)當(dāng)再審問題的批復(fù)》[法釋〔2002〕19號]明確規(guī)定：根據(jù)《民事訴訟法》第一百七十九條的規(guī)定，民事?lián)p害賠償案件當(dāng)事人的再審申請超出原審訴訟請求，或者當(dāng)事人在原審判決、裁定執(zhí)行終結(jié)前，以物價變動等為由向人民法院申請?jiān)賹彽模嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)依法予以駁回。《審判監(jiān)督座談會紀(jì)要》也有相關(guān)規(guī)定，即“再審案件的審理范圍應(yīng)確定在原審范圍內(nèi)”。同時，《民事訴訟法意見》第184條規(guī)定，在第二審程序中，原審原告增加獨(dú)立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行。

其次，當(dāng)事人訴訟請求已在原審程序中鎖定。鑒于在訴訟中存在請求權(quán)競合問題，《合同法》第一百二十二條規(guī)定，因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋（一）》（下稱《合同法解釋一》）第三十條規(guī)定，債權(quán)人依照合同法第一百二十二條的規(guī)定向人民法院時作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。

再次，當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴，應(yīng)當(dāng)受舉證期限限制。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下稱《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》）第三十四條第三款規(guī)定，當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。第三十五條規(guī)定，訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求。當(dāng)事人變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)重新指定舉證期限。

從法理上講，再審程序作為一種補(bǔ)救性程序，不是原審程序的繼續(xù)，而是不增加審級的具有特殊性質(zhì)的審判程序，所以不能套用原審程序，再審的實(shí)質(zhì)意義并不僅僅在于對當(dāng)事人之間的爭議進(jìn)行裁判，更重要的在于對已經(jīng)具有既判力的原審判決進(jìn)行評判，因此在原審判決發(fā)生法律效力后啟動再審程序的，案件的審理應(yīng)當(dāng)圍繞原審范圍進(jìn)行，除非是當(dāng)事人在原審時就一直主張的事項(xiàng)，原審法院未予以審理，否則，原審當(dāng)事人在再審期間不能增加、變更訴訟請求或者提起反訴。如果允許當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴，則與設(shè)立再審程序的目的相違背。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，按一審程序?qū)徖淼脑賹彴讣?dāng)事人可以增加或變更訴訟請求，或提起反訴。其主要理由：

有法律規(guī)定為依據(jù)。按照《民事訴訟法》第一百八十四條規(guī)定，人民法院按照審判監(jiān)督程序再審的案件，發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序?qū)徖恚＜热贿m用第一審程序?qū)徖恚敲矗勒铡睹袷略V訟法》第一百二十六條規(guī)定，在開庭審理中，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求，人民法院可以合并審理。

其次，符合證據(jù)規(guī)則要求。《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第三十三條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)在送達(dá)案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的同時向當(dāng)事人送達(dá)……人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限……。第三十四條第三款規(guī)定，當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。再審案件亦應(yīng)依照上述規(guī)定，由當(dāng)事人協(xié)商舉證期限或由人民法院根據(jù)案件情況指定舉證期限。因此，在舉證期限屆滿前，當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴，并不違反法律規(guī)定。

再次，符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。訴訟經(jīng)濟(jì)原則是指訴訟應(yīng)以更合理，對雙方當(dāng)事人及社會更有利的方式進(jìn)行，其直接要求就是提高訴訟效率。目前，訴訟經(jīng)濟(jì)原則尚非民事訴訟法定原則，但對審判活動確實(shí)具有重大意義。允許當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴，符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則，可以提高訴訟效率，有利于節(jié)省司法資源，加快審判活動的速度，避免不必要和不合理的拖延，也有利于充分發(fā)揮審判職能作用，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

五、關(guān)于由法院決定再審的案件，開庭審理時，原審當(dāng)事人均未到庭，應(yīng)如何處理問題。

由法院決定再審的案件，開庭審理時，原審被告未到庭，可以依照《民事訴訟法》第一百三十條規(guī)定，即被告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。對此，理論與實(shí)務(wù)應(yīng)無異議。但原審原告未到庭的，應(yīng)如何處理？能否適用《民事訴訟法》第一百二十九條規(guī)定，即：原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不應(yīng)適用《民事訴訟法》第一百二十九條規(guī)定，人民法院可以缺席審理、缺席判決。其主要理由：

由法院決定再審的案件，一般系因原審裁判存在嚴(yán)重?fù)p害國家利益或社會公共利益的情形，只有通過再審，由法院作出新的判決予以撤銷或改變。

當(dāng)然，由法院決定再審的案件，按照《審判監(jiān)督座談會紀(jì)要》相關(guān)規(guī)定，經(jīng)依法傳喚，當(dāng)事人均不到庭的，確實(shí)應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)再審程序，但是，《審判監(jiān)督座談會紀(jì)要》規(guī)定有除外條件，即原審判決嚴(yán)重?fù)p害國家利益或者社會公共利益的除外。因此，經(jīng)法院決定再審的案件，即使原審當(dāng)事人出于各種因素拒絕到庭，但因原審判決存在嚴(yán)重?fù)p害國家利益或者社會公共利益的情形，人民法院仍應(yīng)通過缺席審判，并及時作出裁判，糾正原判錯誤，而不應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)再審訴訟程序。

在程序上，可以按照《審判監(jiān)督座談會紀(jì)要》有關(guān)規(guī)定，再審案件當(dāng)事人經(jīng)法院傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭的，由審判長宣布缺席審理，并說明傳票送達(dá)合法及缺席審理的依據(jù)。當(dāng)庭宣判后，裁判內(nèi)容可采取公告送達(dá)。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)終結(jié)再審訴訟。其理由：

篇（9）

按照《民事訴訟法》第一百八十四條規(guī)定，人民法院按照審判監(jiān)督程序再審的案件，……發(fā)生法律效力的判決、裁定是第二審法院作出的，按第二審程序?qū)徖恚＿m用第二審程序?qū)徖淼脑賹彴讣l(fā)現(xiàn)原審漏審漏判當(dāng)事人訴訟請求的，我們認(rèn)為，可以參照《民事訴訟法意見》第182條規(guī)定處理，即：對當(dāng)事人在一審中已經(jīng)提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。

但是，由本院決定或當(dāng)事人申請對本院一審生效裁判進(jìn)行再審的案件，換言之，適用一審程序?qū)徖淼脑賹彴讣绨l(fā)現(xiàn)上述情形的，應(yīng)當(dāng)如何處理。現(xiàn)行法律、司法解釋尚無明文規(guī)定，審判實(shí)踐中亦存在不同認(rèn)識。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，可以一并審判，作出新的裁判。其主要理由：

誠然，再審應(yīng)當(dāng)圍繞原審范圍進(jìn)行。但是，人民法院不能因其自身過錯而增加當(dāng)事人訴累。按照《全國審判監(jiān)督工作座談會關(guān)于當(dāng)前審判監(jiān)督工作若干問題的紀(jì)要》（下稱《審判監(jiān)督座談會紀(jì)要》）有關(guān)規(guī)定，“再審案件的審理范圍應(yīng)確定在原審范圍內(nèi)，申請人訴什么就審什么，不訴不審；……”。也就是說，再審案件的審理應(yīng)當(dāng)圍繞原審范圍進(jìn)行。但是，原審當(dāng)事人在原審時就一直主張的訴訟請求，原審法院因種種因素未予以審理，再審中，當(dāng)事人堅(jiān)持其原有訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)一并審理，不能因法院自身過錯而發(fā)回重審，增加當(dāng)事人訴累。

再審程序的設(shè)立，在于對已經(jīng)具有既判力的原審判決進(jìn)行評判，糾錯。原審漏審漏判當(dāng)事人訴訟請求，應(yīng)屬錯誤。再審糾錯途徑應(yīng)有選擇，在程序合法、實(shí)體處理正確的情況下，選擇既有利于當(dāng)事人合法權(quán)利的保護(hù)，又有利于人民法院糾正錯誤裁判的途徑，符合再審程序設(shè)立的目的。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審，由本院另行組成合議庭進(jìn)行審理。其主要理由：

現(xiàn)行法律、司法解釋對上述問題沒有相關(guān)規(guī)定，但有法律、司法解釋相關(guān)規(guī)定可以參照。如《民事訴訟法意見》第182條規(guī)定，對當(dāng)事人在一審中已經(jīng)提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。

其次，再審應(yīng)當(dāng)圍繞原審范圍進(jìn)行，既是再審程序的基本原則，也是再審程序設(shè)立的目的。再審程序的設(shè)立，在于對已經(jīng)具有既判力的原審判決進(jìn)行評判、糾錯。原審判決因種種因素對當(dāng)事人已提出的訴訟請求未作審理、判決，應(yīng)屬程序錯誤，當(dāng)予糾正，應(yīng)無異議。

再次，糾正的途徑，從嚴(yán)格依法角度講，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審，由本院另行組成合議庭進(jìn)行審理。主要有兩個考慮：一是案件回復(fù)到原來訴訟狀態(tài)，給予當(dāng)事人充分的訴訟權(quán)利與義務(wù)，原告可重新考慮與決定其訴訟請求，被告也可思考其應(yīng)訴答辯內(nèi)容，決定反訴與否；二是法律程序回到原審，從程序上保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利。雖然《民事訴訟法》第一百八十四條規(guī)定，人民法院按照審判監(jiān)督程序再審的案件，發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序?qū)徖恚鞯呐袥Q、裁定，當(dāng)事人可以上訴；……。但是，如果一并審理而不發(fā)回重審，則當(dāng)事人對可能作出的裁判結(jié)果，從程序上將失去應(yīng)有的訴訟救濟(jì)渠道。畢竟，如果發(fā)回重審，當(dāng)事人不服裁判結(jié)果可以上訴或申請?jiān)賹彙?/p>

四、按一審程序?qū)徖淼脑賹彴讣?dāng)事人能否增加或變更訴訟請求，或提起反訴。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，按一審程序?qū)徖淼脑賹彴讣?dāng)事人增加或變更訴訟請求，或提起反訴的，人民法院不應(yīng)準(zhǔn)許。其主要理由：

有相關(guān)法律、司法解釋規(guī)定可供參照。《最高人民法院關(guān)于民事?lián)p害賠償案件當(dāng)事人的再審申請超出原審訴訟請求人民法院是否應(yīng)當(dāng)再審問題的批復(fù)》[法釋〔2002〕19號]明確規(guī)定：根據(jù)《民事訴訟法》第一百七十九條的規(guī)定，民事?lián)p害賠償案件當(dāng)事人的再審申請超出原審訴訟請求，或者當(dāng)事人在原審判決、裁定執(zhí)行終結(jié)前，以物價變動等為由向人民法院申請?jiān)賹彽模嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)依法予以駁回。《審判監(jiān)督座談會紀(jì)要》也有相關(guān)規(guī)定，即“再審案件的審理范圍應(yīng)確定在原審范圍內(nèi)”。同時，《民事訴訟法意見》第184條規(guī)定，在第二審程序中，原審原告增加獨(dú)立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行。

其次，當(dāng)事人訴訟請求已在原審程序中鎖定。鑒于在訴訟中存在請求權(quán)競合問題，《合同法》第一百二十二條規(guī)定，因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋（一）》（下稱《合同法解釋一》）第三十條規(guī)定，債權(quán)人依照合同法第一百二十二條的規(guī)定向人民法院時作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。

再次，當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴，應(yīng)當(dāng)受舉證期限限制。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下稱《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》）第三十四條第三款規(guī)定，當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。第三十五條規(guī)定，訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求。當(dāng)事人變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)重新指定舉證期限。

從法理上講，再審程序作為一種補(bǔ)救性程序，不是原審程序的繼續(xù)，而是不增加審級的具有特殊性質(zhì)的審判程序，所以不能套用原審程序，再審的實(shí)質(zhì)意義并不僅僅在于對當(dāng)事人之間的爭議進(jìn)行裁判，更重要的在于對已經(jīng)具有既判力的原審判決進(jìn)行評判，因此在原審判決發(fā)生法律效力后啟動再審程序的，案件的審理應(yīng)當(dāng)圍繞原審范圍進(jìn)行，除非是當(dāng)事人在原審時就一直主張的事項(xiàng)，原審法院未予以審理，否則，原審當(dāng)事人在再審期間不能增加、變更訴訟請求或者提起反訴。如果允許當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴，則與設(shè)立再審程序的目的相違背。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，按一審程序?qū)徖淼脑賹彴讣?dāng)事人可以增加或變更訴訟請求，或提起反訴。其主要理由：

有法律規(guī)定為依據(jù)。按照《民事訴訟法》第一百八十四條規(guī)定，人民法院按照審判監(jiān)督程序再審的案件，發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序?qū)徖恚＜热贿m用第一審程序?qū)徖恚敲矗勒铡睹袷略V訟法》第一百二十六條規(guī)定，在開庭審理中，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求，人民法院可以合并審理。

其次，符合證據(jù)規(guī)則要求。《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第三十三條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)在送達(dá)案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的同時向當(dāng)事人送達(dá)……人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限……。第三十四條第三款規(guī)定，當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。再審案件亦應(yīng)依照上述規(guī)定，由當(dāng)事人協(xié)商舉證期限或由人民法院根據(jù)案件情況指定舉證期限。因此，在舉證期限屆滿前，當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴，并不違反法律規(guī)定。

再次，符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。訴訟經(jīng)濟(jì)原則是指訴訟應(yīng)以更合理，對雙方當(dāng)事人及社會更有利的方式進(jìn)行，其直接要求就是提高訴訟效率。目前，訴訟經(jīng)濟(jì)原則尚非民事訴訟法定原則，但對審判活動確實(shí)具有重大意義。允許當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴，符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則，可以提高訴訟效率，有利于節(jié)省司法資源，加快審判活動的速度，避免不必要和不合理的拖延，也有利于充分發(fā)揮審判職能作用，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

五、關(guān)于由法院決定再審的案件，開庭審理時，原審當(dāng)事人均未到庭，應(yīng)如何處理問題。

由法院決定再審的案件，開庭審理時，原審被告未到庭，可以依照《民事訴訟法》第一百三十條規(guī)定，即被告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。對此，理論與實(shí)務(wù)應(yīng)無異議。但原審原告未到庭的，應(yīng)如何處理？能否適用《民事訴訟法》第一百二十九條規(guī)定，即：原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不應(yīng)適用《民事訴訟法》第一百二十九條規(guī)定，人民法院可以缺席審理、缺席判決。其主要理由：

由法院決定再審的案件，一般系因原審裁判存在嚴(yán)重?fù)p害國家利益或社會公共利益的情形，只有通過再審，由法院作出新的判決予以撤銷或改變。

當(dāng)然，由法院決定再審的案件，按照《審判監(jiān)督座談會紀(jì)要》相關(guān)規(guī)定，經(jīng)依法傳喚，當(dāng)事人均不到庭的，確實(shí)應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)再審程序，但是，《審判監(jiān)督座談會紀(jì)要》規(guī)定有除外條件，即原審判決嚴(yán)重?fù)p害國家利益或者社會公共利益的除外。因此，經(jīng)法院決定再審的案件，即使原審當(dāng)事人出于各種因素拒絕到庭，但因原審判決存在嚴(yán)重?fù)p害國家利益或者社會公共利益的情形，人民法院仍應(yīng)通過缺席審判，并及時作出裁判，糾正原判錯誤，而不應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)再審訴訟程序。

在程序上，可以按照《審判監(jiān)督座談會紀(jì)要》有關(guān)規(guī)定，再審案件當(dāng)事人經(jīng)法院傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭的，由審判長宣布缺席審理，并說明傳票送達(dá)合法及缺席審理的依據(jù)。當(dāng)庭宣判后，裁判內(nèi)容可采取公告送達(dá)。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)終結(jié)再審訴訟。其理由：

篇（10）

再審檢察建議是在檢察機(jī)關(guān)的司法實(shí)踐中產(chǎn)生并發(fā)展的一種監(jiān)督方式，最主要的目的是解決民事行政檢察"倒三角"的辦案格局，實(shí)現(xiàn)同級監(jiān)督。修改后的民事訴訟法第208條第2款對再審檢察建議的監(jiān)督方式作了明文規(guī)定，在立法上豐富了民事檢察的法律措施。

一、再審檢察建議的性質(zhì)

首先，再審檢察建議本質(zhì)上具有法律監(jiān)督的屬性，其權(quán)力基礎(chǔ)在于憲法賦予檢察院的法律監(jiān)督職能，不同于一般意義上的監(jiān)督，而是一種法律監(jiān)督、專門監(jiān)督。

其次，再審檢察建議不同于抗訴，不具有訴訟法上的程序意義，其不具有程序啟動的必然性。正是由于檢察建議本身的非強(qiáng)制性，法律沒有也無須對檢察建議的法律后果作出具體規(guī)定。檢察建議的權(quán)力邊界僅限于對違法及嚴(yán)重不當(dāng)現(xiàn)象的揭示、暴露和提請?zhí)幚淼慕ㄗh，其本意就在于充分尊重對方的主體地位，以提醒的方式引發(fā)對方的自覺行動，而不是包辦代替。

最后，雖然檢察建議是一種柔性的監(jiān)督方式，但畢竟包含有公權(quán)力的因素，仍然具有公權(quán)力的協(xié)調(diào)、督促和引導(dǎo)的功能。是否接受檢察機(jī)關(guān)的建議，是被建議對象的自力；但無論接受與否，及時作出相關(guān)決定并回復(fù)，則是被建議對象的應(yīng)有義務(wù)。再審檢察建議作為同級監(jiān)督的手段，與抗訴一起形成剛?cè)岵?jì)、梯次有序的檢察監(jiān)督體系。

二、再審檢察建議的價值

一是簡化辦案環(huán)節(jié)，節(jié)約辦案時間。由于抗訴實(shí)行“上抗下”原則，故對于大多數(shù)抗訴案件來說，從同級檢察院受理申訴、提請上級院抗訴到最終上級院審查作出抗訴決定，一般要經(jīng)過6個月的時間。辦案時間過長是民事行政檢察工作的弊病之一。雖然經(jīng)過兩到三級院的審查，長達(dá)半年甚至一年的審查期限，體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)動用公權(quán)力監(jiān)督審判工作的謹(jǐn)慎，不輕易動搖裁判的既判力，但是過長的審查期限，導(dǎo)致可能有誤的裁判不能及時糾正，改判已對當(dāng)事人沒有意義，或無法實(shí)現(xiàn)執(zhí)行回轉(zhuǎn)。而再審檢察建議的制發(fā)不必通過上級檢察機(jī)關(guān)的審查程序，節(jié)約了審查時間。

二是實(shí)現(xiàn)糾紛就地解決。上級檢察機(jī)關(guān)向同級人民法院提起抗訴的案件，大部分都發(fā)回原審法院再審，實(shí)際上，上級檢察機(jī)關(guān)及上級人民法院只是走了一下程序，而大量的工作及最終的處理結(jié)果還需基層檢法兩家處理。同級檢察機(jī)關(guān)對于案件本身事實(shí)的了解要比上級檢察機(jī)關(guān)方便，且平時與法院接觸較多，調(diào)卷、審查更為便捷。再審檢察建議使作出生效裁判人民法院的同級人民檢察院對案件從受理申訴到提出再審檢察建議全程操作，既調(diào)動和增加了基層民行檢察的積極性和自主性，又減輕了上級人民檢察院和法院的辦案壓力。

三是合理分配司法資源。對于在辦案實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)判決、裁定雖有錯誤，但沒有損害到當(dāng)事人合法權(quán)益的，或雖然案件審判程序上存在瑕疵，但判決結(jié)果基本正確的，一般不輕易抗訴，也就是我們通常所說的“可抗可不抗”的案件，可以通過再審檢察建議的方式，由人民法院自行啟動再審程序糾正錯誤。

三、再審檢察建議的適用

一是對于小額訴訟，以再審檢察建議的方式進(jìn)行監(jiān)督。修改后的民訴法增設(shè)小額訴訟程序的目的就在于以一種便捷高效的訴訟程序快速處理簡單糾紛。小額訴訟更強(qiáng)調(diào)司法效率，當(dāng)事人以較小的訴訟成本解決爭議，國家也可能將司法資源更多地投向更為復(fù)雜的民事糾紛。基于此，小額訴訟實(shí)行一審終審制度。出于效率的考慮，對不服適用小額訴訟程序作出的裁判的救濟(jì)需要加以限制，否則就降低了該程序的價值，但是限制不等于禁止。從國外立法例來看，對小額訴訟程序也提供了一些特定條件下的救濟(jì)途徑，如不得上訴但可以提起異議，或以違背法令為理由可以上訴等。但是另一方面，如果提供的救濟(jì)途徑程序繁復(fù)，耗時過長，則違背了小額訴訟程序設(shè)計(jì)的本意。所以對于小額訴訟，宜適用再審檢察建議進(jìn)行監(jiān)督，避免啟動上下兩級檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)的審查機(jī)制。還應(yīng)當(dāng)注意的是，基于小額訴訟的特點(diǎn)，大多數(shù)案件可能是以調(diào)解或和解撤訴結(jié)案，檢察機(jī)關(guān)要避免將審查的重點(diǎn)過多的集中于調(diào)解、和解的正當(dāng)性和自愿性上，因?yàn)樾☆~訴訟的程序價值在于快速解決糾紛，而非明辨是非、劃清責(zé)任，小額訴訟的程序價值是我們優(yōu)先需要維護(hù)的。

二是對于其他案件，暫不宜以認(rèn)定事實(shí)錯誤、法律適用錯誤、程序違法，或以案由為標(biāo)準(zhǔn)設(shè)立統(tǒng)一尺度，以區(qū)分抗訴和再審檢察建議的適用。因?yàn)閷?shí)踐情形非常復(fù)雜，難以確立單一標(biāo)準(zhǔn)作為判斷依據(jù)。如認(rèn)定事實(shí)錯誤，既有可能是當(dāng)事人舉證能力問題造成的事實(shí)不清，也有可能是法官主觀原因造成的事實(shí)遺漏；法律適用錯誤，既有可能是法官對于簡單法律問題適用疏漏，也有可能是對法律爭議問題的認(rèn)識不一；程序違法，既有可能是送達(dá)不當(dāng)造成的當(dāng)事人缺席，也有可能是法官故意剝奪當(dāng)事人訴訟權(quán)利。案由方面，比如對于勞動合同糾紛，有的案件案值小，矛盾簡單，爭議不大；有的案件涉及當(dāng)事人眾多，社會影響大；有的雖然案值較小，但是涉及法律統(tǒng)一適用問題，難以一概而論。一般情況下，對于法律適用的認(rèn)識問題，原審法官主觀原因造成的認(rèn)定事實(shí)錯誤和程序問題，原則上以抗訴形式進(jìn)行監(jiān)督；對于因疏漏造成的事實(shí)認(rèn)定不清、法律適用錯誤，因工作的簡單粗糙造成的程序問題，可以以再審檢察建議形式由法院啟動再審程序自行糾錯。當(dāng)然，最終適用再審檢察建議形式還要考慮檢法關(guān)系，如果通過事前溝通，同級法院愿意接受再審建議方式糾錯的，制發(fā)再審檢察建議既可以獲得較好的監(jiān)督效果，且節(jié)約司法資源；如果同級法院經(jīng)事前溝通明確表示不接受監(jiān)督意見的，則直接啟動抗訴程序。

篇（11）

我國婚姻法規(guī)定，患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病者不能結(jié)婚。雖然婚姻法沒有進(jìn)一步具體明確哪些疾病屬于醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，但“精神病屬于不應(yīng)結(jié)婚的疾病之一”在理論與實(shí)踐上并不存在爭議。一方面精神病人不能結(jié)婚，另一方面精神病人成為婚姻關(guān)系一方的現(xiàn)象又客觀存在。精神病人之所以成為婚姻關(guān)系的一方當(dāng)事人，原因多為結(jié)婚時其精神正常，屬于民法上的完全民事行為能力人，依法有結(jié)婚的民事行為能力，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間因某些原因患上精神病，或者婚前已治愈的精神病婚后復(fù)發(fā)，或者間歇性的精神病人婚后病情加重轉(zhuǎn)化為完全的精神病人。由于精神病人的離婚意思表示存在缺陷，離婚途徑受到限制，只能通過訴訟離婚的方式離婚，且近年來精神病人作為婚姻關(guān)系一方當(dāng)事人的離婚案件呈現(xiàn)上升趨勢，因此對精神病人離婚訴權(quán)的保障顯得十分重要與迫切。

一、離婚訴權(quán)的內(nèi)涵及特征。

離婚訴權(quán)是訴權(quán)的一種，是現(xiàn)代法律賦予婚姻當(dāng)事人的一項(xiàng)民事權(quán)利，也是公民婚姻自由權(quán)利的內(nèi)容之一。離婚訴權(quán)是指合法婚姻當(dāng)事人依法就婚姻關(guān)系的解除向人民法院提起訴訟、應(yīng)訴的權(quán)利。它是婚姻當(dāng)事人對離婚問題有爭議時，請求人民法院依法裁決，解除婚姻關(guān)系的法律手段。現(xiàn)代各國婚姻家庭法賦予人們婚姻自由的權(quán)利，當(dāng)婚姻關(guān)系不能繼續(xù)下去時，婚姻當(dāng)事人可以行使離婚訴權(quán)解除不幸的婚姻。

離婚訴權(quán)的基本特征表現(xiàn)為以下幾個方面：（1）離婚訴權(quán)是一種程序權(quán)利。當(dāng)婚姻當(dāng)事人對離婚問題發(fā)生爭議時，可以依照法律規(guī)定的條件向法院提出離婚訴訟請求，法院依法進(jìn)行能動的查證與裁決。（2）離婚訴權(quán)由婚姻當(dāng)事人雙方平等享有。古代法律賦予丈夫解除婚姻關(guān)系的專權(quán)，妻子無離婚權(quán)。隨著婦女在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會和家庭中地位的提高，現(xiàn)代法律規(guī)定妻子享有離婚權(quán)，并為其行使離婚權(quán)提供特別的法律保護(hù)，離婚訴權(quán)由夫妻平等享有。（3）離婚訴權(quán)的行使需要具備一定的條件。世界各國婚姻立法都對法院裁判離婚規(guī)定了必要的條件，即婚姻當(dāng)事人提起離婚訴訟必須具備法律規(guī)定請求離婚的事實(shí)與理由；法院裁決是否離婚必須嚴(yán)格遵守法律的相關(guān)規(guī)定。如我國婚姻法明確規(guī)定判斷離婚的法定條件是夫妻感情是否確已破裂。因此，婚姻當(dāng)事人一方起訴離婚時必須證明夫妻感情確已破裂，法院在審理案件的過程中，根據(jù)雙方當(dāng)事人提供的事實(shí)理由判斷夫妻感情是否確已破裂，并以此為依據(jù)作出是否準(zhǔn)許離婚的裁判。（4）離婚訴權(quán)的行使結(jié)果取決司法機(jī)關(guān)的依法裁判。婚姻當(dāng)事人一方向法院起訴離婚后，其離婚訴權(quán)的行使結(jié)果不以自已的意志為轉(zhuǎn)移，而是取決于法院的依法裁判。即法院經(jīng)過審理后既可以依法批準(zhǔn)婚姻當(dāng)事人的離婚請求，裁判雙方離婚，并對涉及離婚的后果如未成年子女的撫養(yǎng)、夫妻共同財(cái)產(chǎn)的分割等進(jìn)行全面統(tǒng)一的審查并作出一次性的裁決；也可以依法駁回婚姻當(dāng)事人的離婚請求。（5）離婚訴權(quán)是婚姻當(dāng)事人向法院起訴離婚的權(quán)利總稱。它既包括婚姻當(dāng)事人向法院提起離婚訴訟的起訴權(quán)，也包括在離婚案件的審理過程中，一方婚姻當(dāng)事人持有不同意見時依法行使的抗辯權(quán)，還包括法院作出一審裁決后，不服裁決的一方婚姻當(dāng)事人依法行使的上訴權(quán)。［1］二、精神病人離婚訴權(quán)的立法現(xiàn)狀。

（一）立法規(guī)定。

精神病人離婚訴權(quán)的立法主要體現(xiàn)在《民法通則》及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（以下簡稱《民事訴訟法意見》）中。《民法通則》第十三條規(guī)定：“不能辨認(rèn)自已行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定人民事活動。不能完全辨認(rèn)自已行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動；其他民事活動由他的法定人，或者征得他的法定人的同意。”該法條的立法目的是保證精神病人在民事活動中的訴權(quán)。當(dāng)精神病人無能力訴訟離婚時，依法應(yīng)由他的法定人行使離婚訴權(quán)。

司法實(shí)踐中處理精神病人離婚最直接的法律依據(jù)是《民事訴訟法意見》第九十四條的規(guī)定：“無民事行為能力人的離婚案件，由其法定人進(jìn)行訴訟。法定人與對方達(dá)成協(xié)議要求發(fā)給判決書的，可根據(jù)協(xié)議內(nèi)容制作判決書。”該條將《民法通則》第十三條規(guī)定的精神病人在民事活動中的訴權(quán)進(jìn)一步明確具體為精神病人離婚訴權(quán)的行使。

（二）存在的立法缺陷。

首先，法律沒有明確規(guī)定在離婚訴訟中精神病人配偶的監(jiān)護(hù)人資格問題。根據(jù)《民法通則》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，精神病人的監(jiān)護(hù)順序是：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近親屬；（5）關(guān)系親密的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的，也可以成為監(jiān)護(hù)人。同時立法也規(guī)定，當(dāng)精神病人的法定監(jiān)護(hù)人沒有放棄監(jiān)護(hù)權(quán)，或者沒有被依法剝奪監(jiān)護(hù)權(quán)時，其他人不享有監(jiān)護(hù)權(quán)。在精神病人離婚案件中，精神病人的法定人是其配偶，此時其配偶擁有相互矛盾的雙重身份：既是精神病人的法定人，又是與案件審理結(jié)果有利害關(guān)系且與精神病人的利益存在直接沖突的訴訟當(dāng)事人，這種相互矛盾的身份顯然會妨礙司法審判的公正進(jìn)行。而法律沒有明確規(guī)定如何處理這種情形，司法實(shí)踐中的作法通常是由法院暫時剝奪配偶的法定監(jiān)護(hù)權(quán)和權(quán)，為精神病人指定其父母或其他有監(jiān)護(hù)資格的人為監(jiān)護(hù)人和人。由于缺乏明確的法律依據(jù)，法院為精神病人指定監(jiān)護(hù)人和人的行為具有隨意性與主觀性。

其次，《民事訴訟法意見》第九十四條的規(guī)定模糊。

第一，該條款中的“無民事行為能力人”如何理解？

由于未成年人不可能涉及離婚，故此條款中的“無民事行為能力人”應(yīng)指精神病人。精神病人的民事行為能力有狹義與廣義理解兩種，狹義的無民事行為能力人就是《民法通則》

第十三條規(guī)定的完全不能辨認(rèn)自已行為的精神病人，廣義的無民事行為能力人是參照《精神病人司法鑒定暫行規(guī)定》中對精神病人的鑒定標(biāo)準(zhǔn)。該規(guī)定第二十條第一款：“被鑒定人在進(jìn)行民事活動時，經(jīng)鑒定患有精神疾病，由于嚴(yán)重的精神活動障礙致使不能辨認(rèn)或者不能保護(hù)自已合法權(quán)益的，為無民事行為能力。”《民事訴訟法意見》第九十四條沒有明確無民事行為能力是廣義理解，還是狹義理解。