民事訴訟法論文大全11篇

緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇民事訴訟法論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

篇（1）

高等法學教育與普通法學職業培訓有較大差異，其宗旨并非培養只會機械適用法律的工具型人才，雖然法學本科畢業生未來成為法官、檢察官或律師等司法工作者進行實務法律操作的可能性很大，但也有一部分可能從事法學理論研究工作。此外，法學教育還承載著培養追求正義、知法懂法、忠于法律、廉潔自律的法律人的任務，不僅要培養學生的實踐操作技能，更重要的是要通過法學理論培養和樹立法學學生對于法律的敬畏和信仰，這才是法學教育的根本宗旨所在。因此，民事訴訟法的教學首先應立足于基礎理論的介紹和學習，讓學生在充分理解和掌握民訴基本理論的基礎上進一步接受具體訴訟法條和規則，不僅知道相關法律條文的外在規定，更應該了解法條背后的理論背景和依據。只有在掌握理論的基礎上，才能更好的理解法條精神。

1．2理論教學的方式和改進

民事訴訟基本理論雖自成一體，但內容相對比較艱深難懂，尤其是訴與訴權理論因其復雜性長期被視為民事訴訟理論中的“哥德巴赫猜想”，要想入門并融會貫通，必須以相關憲法學、民法學、法理學原理作為依據，在此基礎上，充分理解民事訴訟的基本理念和原理。較好的理論教學方式主要考慮從以下兩個方面加以改進。

1．2．1啟發式教學

對于民事訴訟基本原理的講授，采取啟發式教學方法，可以更好的引導學生深入思考。與此同時，借助于提問與暗示，引導學生運用嚴密的邏輯思維和演繹能力，通過司法“三段論”推理，由自己得出正確的結論，并舉一反三，從而真正領悟民事訴訟法律的基本原理。此外，還可以通過組織課堂討論的形式，引導學生對一些有爭議的理論問題進行討論，形成自己的觀點，在此過程中，能進一步加深對基本原理知識的理解。

1．2．2案例式講授

以具體案例為引導的原理講授，更能激發學生的學習興趣和熱情，促使學生在案例中加深對原理的認識和理解。以訴訟標的和訴訟請求的區別為例，單純依靠概念辨析，很難讓學生直觀理解兩者的差異，而通過一個簡單的案例分析，如“張三打傷李四，李四向法院對張三提起侵權損害賠償之訴，請求法院判決張三向李四賠償醫療費5000元、精神損害費2000元”，可以迅速找出訴訟標的為二人之間存在的侵權損害賠償法律關系，而訴訟請求則是李四基于訴訟標的所提出的張三賠償5000元和2000元的具體實體請求，一目了然，清晰明確，使抽象的理論問題轉化為實在具體的問題。

2實踐教學的重要價值與實現路徑

2．1實踐教學的重要價值

訴訟法學作為一門應用法學學科，特別強調學生實踐能力的培養。法學實踐環節具有許多課堂教學所不具備的優點，它改變了教師與學生的思維習慣，為學生積累了豐富的感性材料，為理論聯系實際提供了很好的橋梁。在所有法律部門中，民訴法可能是與社會關聯最為密切和頻繁的法律之一，它是一種動態的法，是將文本內隱含的權利實際兌現的法，所以學習民事訴訟法，不能只是單純記憶靜態的程序規則，更重要的是學以致用。

2．2培養實務能力的途徑

2．2．1模擬法庭訓練

模擬法庭教學已成為大多數法學本科院系進行實踐教學的重要方式。通過模擬法庭訓練，可以使學生真正以當事人的視角參與到訴訟過程中來，將書本知識轉化為可操作的具體程序和規則。

2．2．2組織實際觀摩

觀摩是組織學生對法院審判工作的某一環節(如開庭審理、強制執行等)進行參觀學習，使學生增加訴訟的感性知識，鞏固課堂的學習內容，同時為以后的課堂學習建立基礎。

3．2．3建立法律診所

學生在法律診所中，可以在老師的指導下，參與真實的辦案過程，一方面能夠訓練理論應用實踐的能力，另一方面也可以培養法律思維和職業精神。這種診所式教育法以真實案件為依據，所以對學生實踐能力的提高具有十分重要的參考價值。

2．2．4引入項目教學法

這是職業教育中常用的一種教學方法，指學生在教師指導下通過完成一個具體項目而進行學習的教學方法。在民事訴訟中，可以借鑒這種項目教學法的基本特征，將整個民事訴訟法學分則部分分為一系列工作項目，圍繞這些項目以學生為主體展開論證和研究。在項目完成過程中，由教師擬定項目，學生必須自己制定出該項目的目的和要求，并通過一系列任務完成這項目的和要求。以“”項目為例，該項目的目的和要求可表述為:撰寫狀和具體法院實務辦理。任務設置為“接受當事人咨詢，撰寫狀”。通過項目教學法，可以使學生更加重視相關的訴訟過程，成為項目完成的主體。

3提升民事訴訟課程教學質量的整體性思考

民事訴訟課程設置的科學性和教學質量的實質提高，并不能單純依靠民事訴訟法本身。而是應當以一種整體性的視角，一方面重點研究民事訴訟法和民事實體法之間的關系，另一方面關注民訴與其他訴訟法類課程的溝通和銜接。

3．1與民事實體法類課程的勾連

民事訴訟法與民事實體法之間的關系密不可分。民訴法學本來就是法學體系中的一門民事法學，基本解釋原則與民法學相同。雖然近現代以來民訴法表現出強烈的脫離民法學理論和范疇的趨勢，已建構起一整套獨立的概念體系，但民事訴訟法和民法在很多方面仍具有強烈的共通性。正如學者所言，民事訴訟是訴訟法和實體法共同作用的“場”，在民事訴訟領域適用的法律不僅包括民事訴訟法，而且還包括民事實體法，兩者在民事訴訟領域處于相互協動的關系。如果沒有扎實的民法積累，也不可能真正學好民事訴訟法。在學習民事訴訟法的過程中，要注意區分其與實體法用語的差異和交錯。

3．2與其他訴訟法類課程的銜接

在三大訴訟法中，民事訴訟具有特殊的地位，一方面，民事訴訟法是行政訴訟法的基礎和參照，另一方面，民事訴訟法又與刑事訴訟法具有很強的聯系。三大訴訟法作為程序法，有其共通之處。如兩審終審的審級制度以及證據種類基本相同，部分內容也有交叉。這就決定了在訴訟法學課程教學過程中，必須加強各自的交流和溝通，通過相互比較加深學生對不同訴訟類型的理解和認知。此外，除了三大訴訟法課程之外，還有與之相配套的課程設置，譬如模擬法庭和證據法課程，是大部分高校法學專業都已經開設的課程。最后，在條件具備的基礎上，還可以通過選修的方式開設偵查學原理、公訴學、司法文書、律師制度等課程，形成完整的訴訟法學類課程體系。

篇（2）

撇開清末變法時期產生而未及生效的民事訴訟法以及民國時期的短暫的民事訴訟法不論，我國法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的，在此之前，我國并沒有真正意義上的民事訴訟法，法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質的規則匯編，且“”中司法機關不復存在。1982年出臺的民事訴訟法深受前蘇聯立法的影響，其只能存活于高度集權的計劃經濟條件下；隨著我國市場經濟體制的不斷發育成熟和定型，該部以“試行法”名義出現的民事訴訟法便不得不改弦更張，以當事人訴訟權利的提升和充實為主旨而進行了修訂。1991年修訂后的現行民事訴訟法于是出臺，盡管該法在弱化法官職權、提升當事人訴權方面做出了諸多努力，并增加了若干適應糾紛解決所需求的程序制度，但總體上說，該法的修訂是有局限性的，未能觸動固有的立法構架，強勢職權主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場經濟的發展是不依人們的意志為轉移的，當然也不依民事訴訟法的滯后性為轉移，民事司法的實踐邏輯自然為自身的合理運行開辟道路，從1992年開始，最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度，掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我，民事訴訟法的文本沒有改變，但是作為民事訴訟法作用對象的實踐性程序，卻與文本上所設定的程序產生了距離，這種距離越來越大，以致人們驚呼，民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具倫理色彩的技術性規范，如期日的計算、送達的方式等等。

然而，在現代法治的理念普照下，“無法司法”的狀態究非長遠之計，“二元司法”在實踐中遭遇到的沖突也并非鮮見，司法的公信力和權威性由此受到極大影響，民事訴訟法的再次修改已經到了非盡快進行不可的地步了。

我國民事訴訟法的修改已成為一項緊迫的立法任務，然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是，此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事，而是一項極其艱難的系統的法制建設工程。其緣故在于，此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰，如全球化的挑戰、社會化的挑戰、民主化的挑戰、科技化的挑戰等等；需要解決好諸多矛盾關系，如民事訴訟法的法律移植和本土化的關系問題、適應市場經濟的需要和維護我國政治體制的關系問題、民事訴訟法的自身完善和系統化的糾紛解決機制構建的關系問題、不平衡的區域發展水平與統一司法之間的關系、地方保護利益的排除與司法的地方化需求之間的關系等等問題，都是需從全局平衡、妥善處理的難題。這些問題不處理妥當，欲修改制定出一部具有中國特色的現代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中，用以指導民事訴訟法修改的理念最為關鍵。

民事訴訟法的理念是民事訴訟法內容的最高抽象，民事訴訟法修改若小而言之，則固有的理念未必發生變化；然而若大而言之，局部的修改累積到一定程度，則必致理念的整體變遷。我們可以說，較之1982年試行民事訴訟法而言，1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致，雖稍有變動（如增加當事人的訴訟權利、限縮法官的職權領域），但根本的理念并未發生變化，尤其是作為塑構民事訴訟新體制的理念體系，并未發生變動。正是在此意義上，方有學者認為，我國現行民事訴訟法依然是傳統民事訴訟法的延伸或沿襲，而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改，主要的或者說是首要的變化，乃是集中在賴以指導民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領域的精神層面的變化，也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現，確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性，同時也蘊含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內涵，民事訴訟法修改后所出現的全部新型內容，均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預設。

筆者認為，指導我國民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個：第一，程序的本位主義理念；第二，程序的主體自治理念；第三，程序的契約化理念；第四，程序的協同主義理念。

一、程序本位主義理念

程序本位主義是一個新型概念，它是在法律本位論的討論中，并受它的啟發，同時受西方程序正義論的影響，而逐步形成并廣為使用的。顧名思義，程序本位主義是一種偏重、強調程序獨立價值的程序哲學觀，認為訴訟程序具有不依賴于實體法的獨立價值，如人格、尊嚴、公正、效益等等，而將真實、正確適用法律等價值視為外在價值、工具價值或附隨的價值。程序本位主義的含義集中表現在程序正義和實體正義的關系中。在此項關系范疇中，程序本位主義認為，是程序正義決定著實體正義，而不是實體正義決定著程序正義。其原因乃在于，實體正義不具有可以明確把握的特質，具有概括性、模糊性和任意性，很難尋找到一個絕對正確的化解沖突的答案，因此所謂的實體正義乃是不可靠的正義觀，是一種似是而非的正義觀，為此而進行的司法，必然陷于權力之爭的泥潭之中，同時必然導致程序的虛無主義現象，其結果，最終必然影響司法的權威性和公信力。與之有別，程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的，因之也可以通過人們的理性運用而加以妥當的設計和規制，因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義，是優先于實體正義，并說明、解釋和決定實體正義的正義。我國現行民事訴訟法過于偏重實體正義的追求，而輕忽程序正義的構筑，由此導致了實體本位主義的泛濫，并同時導致了程序虛無主義的橫行。其結果，監督主體多頭出現，司法的獨立性難以捍衛，司法體制向橫向發展，而缺乏向縱深發展的動力機制和保障機制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法監督主體的寬泛化便成為一個必然的現象。于是產生了極其矛盾的悖論：市場經濟越發展，司法的權威性越低。這個悖論深刻地提出了一個重大課題：我們必須要以程序本位主義為切入口，強化糾紛解決過程的自身正義性，并以此為契機和內在指針，指導和進行我們的司法改革。可以說，程序本位主義的理念既是指導民事訴訟法修改的哲學指針，也是指導我國宏觀司法改革的哲學指南，我國宏觀的司法改革，一定要依循程序本位主義的內在訴求和發展規律，以司法的過程正義性和正當性為核心和中軸，演繹出具體的改革內容和舉措。

民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟，具有極為重要的立法指導價值，該指導價值表現在程序本位主義的內涵構成之中：

其一，程序本位主義首先要求承認訴訟程序自身的獨立價值。所謂訴訟程序的獨立價值，是指訴訟程序賴以體現的內在價值和固有價值，這種價值不以實體法的內容或精神為轉移。無論實體法的表現形式和內容構架如何，這些獨立的價值都是要體現出來的。比如說，當事人的人格尊嚴要受到肯認和尊重，當事人的訴訟自由權要受到認可，當事人的訴訟話語權要受到保障，當事人的在場見證權要得到體現，當事人的申訴控告權以及程序救濟權要受到重視，當事人的憲法性權利不因訴訟的實施而受到負面的實質性影響，當事人的隱私權受到充分保障，等等，這些價值都要得到充分的落實和體現。可見，程序本位主義是訴訟文明的體現，是人類訴訟文化的進步的表征。

其二，程序本位主義要求所設定的程序制度必須是科學的、正當的、合理的，因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規制實體正義，則必然要有優越于實體正義的內在品格。在我國民事訴訟法的修改中，要充分考慮程序自身的正義性訴求。

其三，程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者，都要充分尊重程序法的明文規定性，包括審判行為在內的任何訴訟活動，均要體現出嚴格的法定性。正義的程序必須得到正當的實現，惟其如此，事先所設定的正義的程序方能體現其應有的價值，否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象，而不具有實定的意義。由此所派生，程序本位主義內在地呼喚程序主持者和參與者的獨立性。

其四，程序本位主義要求極度重視程序所產生的結果。公正的程序在嚴格執法的保障下必然產生公正的結果，這個結果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正義性和執法的嚴格性所規定了的；任何人要懷疑這個結果的正當性或正義性，就必須回溯性地質疑程序的正當性以及執法的嚴格性。否則，由公正程序所產生的實體結果，就具有法律上的正當性和合理性，就具有高度的權威性和不可動搖性，就必然要得到完全的實現。程序本位主義的這層含義，對反思我國的審判監督程序以及執行程序是非常具有啟發價值的。

二、程序主體的自治性理念

首先需要指出的是，程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構和生成方式與途徑，是指通過包括訴訟程序在內的法律程序來構筑正當的法律秩序。可見，程序自治是一個范圍較為寬泛的概念，與程序本位主義的概念處在同一個層面，它映現的是程序與實體的關系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則，則是一個含意更加特定的范疇，它是指在程序本位主義的實定化過程中，要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位，鮮明的主人翁角色，同時也要體現出充分的責任意識。

總體上說，程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當事人為本的理念，當事人是訴訟程序的基本主體、正當主體和權利主體。在所構建的訴訟程序中，當事人占據程序的中心位置，其他一切主體，包括法官、訴訟人、訴訟監督者等等在內，都必須圍繞著當事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統的職權主義的程序構筑思維，而彰顯當事人主義的程序構建理念。我們應當以當事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括，在程序的各個領域和角落，充分地體現出當事人主義的基本要求和內在規律。凡是與當事人主義合拍的程序制度，我們都要保留和堅持；凡是與當事人主義相沖突或不相和諧的程序制度，我們都要持懷疑態度，并在實證的基礎上加以改進。當事人主義應當成為我國民事訴訟法修改發展和完善的一根紅線，或者說是指南針、方向盤、導航系統。

當事人主義的要旨就在于承認當事人對訴訟程序的自治地位，具體而言其含義主要包括：其一，在民事訴訟法的立法視角上，應當以當事人為出發點進行程序規則的構建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規程，將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權主義、國家干預主義、國家本位立法的體現，這種立法視角對當事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的，是一種落后的立法視角，應予摒棄。相反，民事訴訟立法應當以當事人作為訴訟舞臺上的主角加以規制，應當充分體現出以當事人為本位的立法精神和立法傾向性。對法院行使審判權規則的設定，應當是派生的，它是為當事人行使訴訟權利服務的。

其二，在立法本位上，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而不是以當事人的訴訟義務為本位。民事訴訟立法應當充分體現和保障當事人的程序性權利。法哲學上一度發生過的關于權利義務何者為本位的爭論，在稍晚的時點上于民事訴訟法學領域也發生了，只是相比較而言，并不那么劇烈而已。稍經爭論，人們便認同，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而訴訟義務僅僅是配合和保障訴訟權利的恰當行使加以設定的，因此它不是本原的，而是派生的；與訴訟權利的普遍性有別，民事訴訟法對當事人訴訟義務的設置在數量上僅占少數，尤其是對違法訴訟義務所施加的訴訟責任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內。在立法方式上，訴訟權利是本原的，因而可以從基本原則上加以推定；民事訴訟法的基本原則就是當事人訴訟權利的根本淵源，創設和推定當事人的訴訟權利，應當成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同，民事訴訟的義務或責任由于是派生的，而非本位的，因而必須在立法上有明確的規定性；立法沒有明定的，通常應被解釋為此種訴訟義務或訴訟責任的不存在。

其三，當事人對民事訴訟程序的進行應當具有充分的參與權、控制權、主導權、選擇權和變更權。民事訴訟是當事人之間私人紛爭的化解過程，其中“私”的色彩極為濃厚。當事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權利，根據訴訟中所出現的各種信息，選擇相應的訴訟行為，并使之確定地產生預期中的訴訟效果。對當事人訴訟行為的調控能力的強化以及對訴訟效果的預測能力的提升，應當成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確，民事訴訟程序是當事人自己的訴訟程序，或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序，他們可以對訴訟程序的全部過程，以理性人的利益衡量，考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益，進行有效的、具有深度的參與和調控。為此，民事訴訟立法在技術上要大量增加彈性條款，使當事人可以在條款的框架范圍內塑構、設定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式，從而產生訴訟活動正面效果的最大化。

其四，當事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義，這就是當事人自我負責的原則。權利義務是相對應的，當事人享有了充分的訴訟權利，由此使得當事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優化的安排，當事人真正成為了訴訟中的主人或主角，那么，作為其對應的邏輯結果，當事人對其行為的訴訟后果應當無條件地全部承擔和消受，即便這種效果對其可能并非理想，甚或事倍功半，其訴訟付出遠遠大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責任”原則，這個原則是當事人主義訴訟模式中的應有之義，也是我們這里所推論出的當事人程序自治理念中的必然含義。這一點其實也是我們通常所謂正當的訴訟程序具有釋放當事人抱怨、吸收當事人不滿的機能表征。

三、程序的契約化理念

訴訟契約化理念是一個新興的理念。這個理念在傳統民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間，比如說在我國最早一部民事訴訟法（82年《民訴法》）中，就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款，訴訟法的公法特性得到了無以復加的強調，訴訟中的強制性條款遠遠超過任意性條款，即便是任意性條款，也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此，刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質推到了極致，刑事訴訟程序被認為是明確無誤的工具。然而隨著經濟條件的發展變化，訴訟契約化的概念開始在理論上出現，并在修改后的1991年現行《民事訴訟法》中率先獲得體現和確證，此即關于管轄權的協議或者說是協議管轄。協議管轄的出現，無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運用，訴訟契約理論開始了實定化的步伐。理論研究表明，訴訟契約論蘊含著巨大的發展潛力，以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導向原則之一，此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現和負載訴訟契約論的制度性成果。

民事訴訟程序之所以能夠契約化，乃是因為：

其一，這是訴訟程序“公法私法化”的實際結果之一。“公法私法化”和“私法公法化”業已成為現代社會法制發展的兩個交錯性命題，也是現代法治國家進行法制建設必須經常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導意義。民事訴訟法處在公法領域，國家權力在其中發揮著無可替代的作用；但是，民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權性質的糾紛，這種解決對象的私權特性不能不在實質的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較，民事訴訟的私法性質無疑是最為明顯的，甚至在一定意義上可以認為，民事訴訟法的私法特性乃是其區別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處；更何況，在和諧社會構建的哲學背景下，刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響，在一定程度上開始了私法化的過程，或者被打上了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治進程中，民事訴訟的契約化理論有了存活的空間，并由此獲得了進一步現代化的不竭的動力。可以說，從立法技術上來說，用私法的原理來改造民事訴訟程序，乃是民事訴訟程序現代化的一個重要方法論，也是收獲理論成果的一條捷徑。

其二，民事訴訟程序的契約化也是程序正當性原理所必須借助的哲學范疇。程序正當性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針，如何使實定的程序正當化起來，乃是程序法治建設者必須要考慮的技術性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設定的訴訟程序變成或被評價為正當化的訴訟程序，其要訣乃是：將解決個案的具體程序的設定權下放，使之交由當事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設置。在訴訟程序條款中留有空白，大量增設模糊性條款和選擇性條款，通過授權性條款和任意性條款的設定，授權和鼓勵當事人（往往通過其訴訟人）通過契約化的形式構設具體的最能夠適應眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂。可以合理地推論，訴訟立法中這種技術運用得越是廣泛、其數量越多，則訴訟契約化理論的實定化程度就越高，該部法律的契約化色彩就越濃，同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步驟就越大。

在民事訴訟領域實現公法私法化具有極為重要的程序正當化意義。這集中表現在：通過訴訟契約條款的設定，使當事人獲得了前所未有的充分的構筑具體程序的權力，這種權力的賦予極大地提升和強化了當事人訴訟程序主人翁的地位和角色，原本被動使用訴訟程序規則的角色在訴訟契約條款的授權和保障下，變成了訴訟程序的雙重角色：當事人既是訴訟程序規則的設定者，又是訴訟程序規則的使用者；尤其是這種設定在不違反強制性條款的前提下還對行使審判權的法院或法官具有拘束力。這就使當事人與訴訟程序規則之間的距離大大縮短了，甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結果便是當事人被其所適用的訴訟規則內在化了。當事人不僅創設了重要的訴訟規則，同時還直接使用這些規則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強了當事人的訴訟動力，又強化了當事人對訴訟結果的認同感，這種動力機制和認同感的同時增強，便意味著訴訟程序的正當性得到了同步的提升。可見，訴訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現，同時也是訴訟程序獲得正當性的重要舉措和中介。

四、程序的協同化理念

程序的協同化理念是在后現代哲學背景下提出來的一種社會關系模式，其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應該被調動出最大化的積極性和能動性，并在誠信和善意的基礎上竭誠合作，取得共贏的程序效果。這個概念首先在經濟領域企業管理中被運用，后來發展到包括程序法治建設在內的其他社會領域，到如今，程序的協同主義或協同原則或協同理念，業已毫無疑義地成為訴訟法治建構的重要因素或指針。在訴訟法中，程序的協同化理念有特定的內涵所指，這就是在當事人主義和職權主義的傳統訴訟模式的兩個對極之間，求得一個適中的或中庸的兼有二者優勢的綜合型訴訟體制，這種訴訟體制被稱為“協同主義的訴訟模式”。利用協同性理念來構建訴訟模式，其結果自然會出現一個既有別于大陸法國家的職權主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當事人主義的第三種訴訟模式，即協同主義的訴訟模式。協同主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。

我國的現行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權主義的范疇，其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統職權主義而言，我國的職權主義色彩要濃之又濃，強之又強，甚至已超出應有的法治限度了；正因如此，方有學者稱我國的民事訴訟模式為強勢職權主義的模式或超職權主義的模式。然而這僅僅是對現實的刻畫和描述；我們討論的問題還不能停留于此，而要進一步設問：我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標簽中，究竟應定位于何者？是恪守傳統還是皈依大陸法模式，抑或依歸于英美模式，還是最終要跟上世界最先進的發展潮流，跨越卡夫丁大峽谷，而徑直構建一個協同性的訴訟體制？這個問題擺在面前，無法跳躍。這個問題的回答直接關系到我國學理界的另一個類似的話語體系：這就是，我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改？小改的觀點基本上是恪守現行的民事訴訟法制框架，在超職權主義的道路上修修補補；這種修修補補，其結果充其量只是軟化一些職權主義的要素，而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤，也就是難以型構一個適應市場經濟縱深發展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點大體上同于小改，意思是說，職權主義的訴訟體制不必要變更，所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事訴訟法的篇幅。筆者認為，此次民事訴訟法的修改首先要達成的一個目標，也是一個基本的目標，乃是訴訟體制或訴訟模式的轉變。筆者提出的一個總體思路乃是：我們要摒棄超職權主義，越過職權主義，邁向當事人主義，兼顧協同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權主義和邁向當事人主義，需要解釋的是協同主義的兼顧，會引發爭論的恐怕要數“越過職權主義”的提法。

超職權主義必須要被拋棄，其原因簡單地在于這種高度職權化的訴訟模式是計劃經濟下的產物，在市場經濟條件下，法院或法官對民事訴訟程序進行大規模的職權干預乃至權力干涉，不僅會遭遇到包括當事人在內的各種有關主體的抵制，甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實施干預的必要性和熱情。超職權主義看來已經到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了；這次我國民事訴訟法的修改，一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權主義徹底脫鉤。

摒棄超職權主義的當然底蘊和天然憑籍，便是邁向當事人主義；當事人主義的基本原理應當成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導思想。通常可以斷言，利用當事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度，從宏觀到微觀，基本上不會發生方向性的錯誤或偏差。當然，在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄，在這里提一下法理學中討論的“法治建設與本土資源”，還是有必要的。對國情的尊重是我們學習借鑒西方法制的底線，也是一根紅線。

但這并不意味著我們會贊同另一種觀點：這就是，我國的民事訴訟法應當向大陸法系國家學習，采用其“職權主義”的訴訟模式。因為大陸法國家的職權主義原本也是在當事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的，當事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構建的原點或出發點，此后由于社會經濟發展的原因以及訴訟效率的目標追求，其中不斷增加職權主義的因素，以至演變至今，形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨特訴訟體制，也就是我們通常所言的職權主義訴訟模式。在大陸法國家，在一定意義上說，這種職權主義模式還處在不斷的強化之中。我國的超職權主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維，實施所謂的變革：在大陸法系國家，當事人主義的因素在相當大的程度上已被掩蓋在職權主義的陰影之中了，作為以當事人主義為導向而實施程序變革的我國來說，在蔥蘢的職權主義因素之堆中尋求當事人主義的因素無疑是困難重重，乃至誤解重重的。英美的當事人主義是非常純粹的，其后來雖然增加了若干職權主義的因素，但依然是少數，并且是可以辨認的，因此我們以英美的當事人主義為鵠的，用以作為我們實施程序改革的重要借鑒，是一個事半功倍的較佳選擇。

這是問題的一個方面。另一方面也要看到，我國民事訴訟法制的發展目前處在現代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封閉式地進行，相反，其改革步驟必然經常地觀照世界范圍內民事訴訟法發展的主流傾向，這個主流傾向就是強調訴訟中的多方主體的合作主義或協同主義，注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協同主義”。綜合起來說，便是：我們的民事訴訟法改革，應當以當事人主義為主，兼顧協同主義的某些因素或精神。

具體而論，協同主義在民事訴訟法的修改中主要體現應在以下方面：其一，在立法中明確規定誠信原則和當事人的真實義務以及合作義務。現代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實基礎上的公平競爭型的特殊社會活動，惟其如此，民事訴訟的過程方能體現出公平正義的價值和訴訟效率的價值，并同時兼顧社會利益的合理需求。協同主義的此一要求乃是對古典當事人主義的辯證揚棄：當事人之間既要競爭，也要合作，合作的基礎便是誠信和真實。

其二，民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款，以確保當事人及其訴訟人能夠在誠信與真實的基礎上展開公平競爭。訴訟是當事人追逐有利結果的角力場，雖然規定誠信原則和真實義務，也不能確保當事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項原則，相反，其行為背離此項原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度，懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實義務的行為，并由此產生良好的導向作用，為構建誠信社會提供制度保障。

其三，重視和解、調解以及其訴訟代替性的糾紛解決機制的運用。協同主義為訴訟當事人由訴訟對抗主義轉向訴訟合作主義奠定了基礎，并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當事人之間依然存在著對抗，但對抗主要是面向事實的，而更多的則是合作，合作是對相互間法律關系的重新安排。無論在當事人主義抑或職權主義訴訟模式中，和解、調解等裁判外的糾紛解決機制受到程序結構的巨大制約，而難以發揮大的作用。與之形成對照，在以當事人平等對話和理性溝通為基礎的訴訟環境中，和解與調解等裁判外的解紛機制，得到了最大限度的運用。與此同時，訴訟外的糾紛解決機制與訴訟機制之間的傳統壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合，使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯。

其四，轉化法官的職能作用，弱化法官的職權干預作用，同時強化法官的職權指導作用。簡單地主張我國的民事訴訟法應當弱化法官的職能作用并不妥當，同時也不符合國際性的訴訟發展趨勢和規律；法官的職能普遍受到強調，但所強調的這種法官職能并非我國傳統的以私權干預為己任的職能，而是以訴訟管理為常規目標的嶄新職能，比如法官的協助證據調查權、闡明權等等制度，均與此種司法職能的調整密切相關。

綜上所述，我國民事訴訟法的修改應當以理念的整體變遷為先導；正是理念的預設決定了民事訴訟法修改的基本走勢和支柱性內容。前面的論述多少已涉及了具體內容的構建，這些具體內容的構建又是落實上述諸理念的必要環節或步驟。就關系而論，這些理念是關聯在一起的，它們之間既有相對的獨立性，又具有相互的依賴性。程序本位主義理念最為重要，也是一個定性的理念；沒有程序本位主義對程序正義重要性的哲學肯定，便談不上程序主體自治理念；沒有程序主體的自治性理念，便失去了談論程序契約化的前提條件；程序本位主義得不到落實，空談程序的協同主義便毫無價值，而程序協同主義是對程序本位主義的必要的反向制約。

【參考文獻】

1.公丕祥．法制現代化的理論邏輯（M）．北京：中國政法大學出版社，1999．

2.吳澤勇．從程序本位到程序自治———以盧曼的法律自治理論為基礎（J）．法律科學，2004，（4）．

3.唐力．當事人程序主體性原則──兼論“以當事人為本”之訴訟構造法理（J）．現代法學，2003，（5）．

篇（3）

訴訟中的調解與訴訟外的調解有所不同，其主要區別有：第一，訴訟外的調解是指人民法院以外的其他機關、團體或組織所進行的調解。如人民調解委員會的調解行政機關的調解和仲裁機構的調解，訴訟外的調解，有的屬于民間性的調解，有的屬于行政性的調解，它們都不具有訴訟的性質，不同于訴訟中的調解制度，訴訟中的調解是訴訟上的一項制度，訴訟中的調解制度的內容包括調解的原則、調解的程序、調解書和調解協議的效力等，訴訟中的調解制度是當事人協商解決糾紛、結束訴訟、維護自己合法權益、審結民事案件、經濟糾紛案件的制度。第二，訴訟外的調解，不論是民間調解還是行政調解，調解的主持者只是進行調解活動，不具有訴訟行為的性質，而訴訟中的調解是人民法院和當事人進行的訴訟行為。訴訟開始后，在人民法院審判人員主持下，當事人進行協商活動，是人民法院的審理活動和當事人協商活動的結合。第三，訴訟外的調解協議不論是否制作調解書，都不是訴訟文書，訴訟中的調解協議，經過法院確認即具有法律上的效力，訴訟中雙方當事人達成調解協議，一般由人民法院制作調解書，確認其效力，不需要制作調解書的調解協議，由法院記筆錄，確認其效力。

法院調解作為民事訴訟法的一項基本原則和人民法院審理民事案件的重要方式，具有廣泛的適用性。從案件性質上說，凡屬于民事權利義務爭議而引起的民事案件，都可適用調解方式解決；從訴訟程序上來說，在普通程序、簡易程序、第二審程序以及審判監督程序中，都可適用法院調解，人民法院依特別程序、督促程序、公示催告程序審理的案件，由于不屬于民事權利義務爭議，不適用法院調解。

一、民事訴訟中的法院調解概述

民事訴訟中的法院調解（以下除標題外統稱法院調解）是指在人民法院審判人員主持下，雙方當事人就爭議的問題自愿協調，達成協議，解決民事爭議的活動，又稱訴訟中的調解。

上述調解制度包含以下兩層含義：

首先，法院調解是人民法院審理民事案件和經濟糾紛案件所進行的一種訴訟活動，也是人民法院行使民事審判權的一種方式。在民事訴訟中，人民法院為了達到調解結案的目的，圍繞雙方當事人爭議的問題對雙方進行的說服教育工作，即使沒有達到調解結案的目的，也應屬于調解活動。如果不是出于這一初衷，只是為了順利對案件作出判決，而對雙方當事人進行思想教育的活動則不屬于調解。

其次，法院調解是人民法院審結民事案件的一種方式，人民法院對民事案件的審理，除了可以運用判決來解決雙方當事人的糾紛外，還可以通過雙方當事人說理講法，進行勸導，多做思想工作，促使他們互諒互讓，最終達成調解協議，從而解決糾紛。

所以，從上述論述中可以看出，法院調解主要有以下特點：

1、法院調解是在人民法院審判人員主持下，依照法定程序進行的。在整個調解過程中，審判人員始終處于主導地位，雙方當事人及其他訴訟參與人都要服從審判人員的指揮。調解活動既可以在合議庭也可以在獨任審判員一人主持下，嚴格依照民事訴訟法規定的程序進行。

2、法院調解貫穿于民事審判的全過程

一方面，在各個審判程序中都可以進行調解；另一方面，在某一審判程序的不同階段也可以進行調解。如在第一審普通程序中，人民法院根據當事人的自愿可以在開庭前，開庭審理中，法庭辯論結束后隨時進行調解。

二、民事訴訟中的法院調解與訴訟外調解及和解的關系

法院調解是一種重要的調解方式，除此之外，調解還包括人民調解、行政調解、仲裁調解等。人民調解、行政調解和仲裁調解統稱訴訟外調解，它們與法院調解的共同之處在于為了解決爭議化解矛盾，這對維護社會安定，促進生產和搞好工作，都發揮著不可忽視的積極作用，但其又有區別，區別如下：

1、調解的性質不同

法院調解是訴訟中的調解，是民事訴訟制度的重要組成部分。訴訟外的調解，有的屬于民間調解，有的屬于行政性調解，它們雖然都有相應的調解方式和程序，并形成了相關的法律制度，但都不具有訴訟的性質，這些調解活動應分別依照人民調解法律規范，仲裁法律規范或行政法律規范進行。

2、調解的主持者不同

法院調解是在人民法院主持下進行的，而訴訟外調解的主持者則是人民法院以外的民間調解組織，仲裁機構或行政機關。

3、調解的效力不同

訴訟中的調解協議經人民法院確認并送達當事人后，即具有法律效力，當事人必須自覺履行，義務人不履行義務時，人民法院有權強制執行。在訴訟外調解中除仲裁調解協議與仲裁裁決具有同等法律效力，可以申請法院強制執行外，人民調解協議、行政調解協議都不具有強制執行力。

和解是指在訴訟過程中，當事人經過自愿協商，互諒互讓從而化解矛盾，終結訴訟的活動，它既包括訴訟中的和解，又包括執行和解兩種。當事人和解是我國民事訴訟法中的一項制度。民事訴訟法第51條規定：“雙方當事人可以自行和解。”第211條規定：“在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。”和解與法院調解雖然都屬于訴訟制度，都是解決民事爭議的方式，具有不傷感情，能繼續保持和發展當事人之間友好合作關系的優點，但兩者具有明顯差異：

1、性質不同。和解是當事人對其實體權利的處分，是雙方當事人在訴訟活動中的合意活動；而法院調解雖然是當事人雙方在自愿的基礎上，通過協商解決爭議，但它是人民法院行使審判權的司法行為。

2、參加的人員不同。和解是雙方當事人之間的主動行為，不需要任何組織或第三者參加；而法院調解是人民法院審判組織或審判員和當事人在一起進行的訴訟行為。在調解中，審判組織或審判員居于主持者的地位，并對當事人進行必要的說服教育和思想疏導工作，緩和雙方當事人的對立情緒，以使雙方公平合理地達成協議，解決爭議。

3、法律效力不同。當事人和解達成的協議，不具有法律上的強制執行效力，完全靠當事人自覺履行，而法院調解協議生效后，具有法律約束力，一方當事人不履行協議確定的義務，對方當事人可以申請人民法院強制執行。

4、重新或執行的可能性不同。當事人達成和解協議，撤訴后又的應當應允。一方當事人不履行和解協議，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。法院調解書與判決書具有同等法律效力，調解書經雙方當事人簽收后，即發生法律效力，當事人就同一爭議再的，人民法院不予受理，因此也就不存在重新的可能性。

三、民事訴訟中的法院調解的意義

以調解的方式解決民事糾紛和經濟糾紛，是我國長期以來民事審判工作的成功經驗，也是我國司法工作的優良傳統。實踐證明，人民法院在民事訴訟中堅持和運用調解是十分必要和有益的。

（一）有利于迅速徹底解決糾紛，提高辦案效率

以調解方式解決民事糾紛，人民法院對當事人做了大量的說服教育工作，使當事人在自愿基礎上達成調解協議，因而有助于當事人自動履行協議規定的義務，徹底解決糾紛；這種調解協議送達后即刻生效，不存在上訴問題，這就減少了訴訟程序，節省了人力、物力和時間，提高了人民法院的辦案效率。

（二）有利于社會的安定團結和促進經濟建設

民事糾紛屬于人民內部矛盾，當事人之間沒有根本的利害沖突，但是，如果糾紛發生后不及時加以解決，也可能使當事人之間的矛盾激化，影響社會的安定團結和經濟建設。通過調解，人民法院向當事人擺事實，講道理，促使雙方當事人握手言和，消除隔閡，化解矛盾。從而有利于社會的安定團結，使人們能以良好的精神狀態投入到生產和工作中去，為促進社會主義經濟建設增磚添瓦。

（三）有利于加強法制宣傳教育，預防和減少糾紛

調解的過程，也是向當事人和人民群眾宣傳國家法律、政策的過程，以便廣大群眾知法、守法，樹立法制觀念，增強法制意識，從而做到調解一案，教育一片，達到預防糾紛，減少訴訟的目的。

四、民事訴訟中的法院調解的原則

法院調解的原則，是指人民法院和當事人在訴訟調解過程中必須遵守的基本原則，只有遵守這些準則，才能使調解工作順利進行，從而及時合法地解決雙方當事人之間的民事爭議。根據民事訴訟法的規定，法院調解應堅持以下三個原則：

（一）雙方當事人自愿原則

民事訴訟法第9條規定：“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解。”第88條之規定：“調解達成協議必須雙方自愿，不得強迫。”可見，人民法院組織當事人調解不得違反自愿原則。

雙方當事人自愿原則，包括當事人參加調解活動自愿和達成調解協議自愿兩方面內容，參加調解活動自愿，是指雙方當事人愿意運用調解方式解決爭議，達成調解協議自愿，是指調解協議的內容必須是人民法院主持下雙方當事人協商的結果，人民法院不得采取強迫或變相強迫的方式強制當事人達成調解協議。堅持自愿原則是尊重當事人訴訟權利的重要表現。違背這一原則，往往達不成調解協議，即使勉強達成了調解協議，也難以由當事人自動履行協議的義務內容。因此，人民法院在調解案件過程中，應始終堅持自愿原則。

（二）合法原則

合法原則是指人民法院主持的調解活動和雙方當事人達成的調解協議都必須符合國家法律和政策的規定。首先，調解在程序上要合法，審判人員主持調解活動，應嚴格依照民事訴訟法規定的原則和程序進行；其次，達成的調解協議內容要符合有關實體法的規定。調解協議是對當事人爭議的實體權利義務關系作出的確認或處分，從這一點上講，調解書和判決書都是對民事爭議的一種實體裁斷，只有嚴格遵守實體法的規定，才能保證案件的正確處理，維護當事人的合法權益。因此，人民法院對調解協議的內容應當嚴格審查，對違反法律規定和國家政策，損害國家、集體或他人利益的調解協議，不得以調解書予以確認。

合法原則與當事人自愿原則，是法院調解始終應堅持的原則，二者相輔相成，不可偏廢。自愿是調解的前提，合法是調解成立的基礎和調解有效的保證，因此，不能違背當事人的意愿搞強制調解，也不能為遷就當事人而違反法律和有關政策的規定進行違法調解。

（三）查明事實，分清是非的原則

法院調解可以根據雙方當事人的意愿在民事訴訟的任何階段進行，但必須在查明事實，分清是非的基礎上對當事人有針對性地做好思想工作進行調解。

所謂查明事實，就是要查明糾紛發生的原因、經過以及雙方爭執的焦點等內容。所謂分清是非是指幫助當事人依據事實和法律，實事求是，全面公正地劃分雙方當事人在糾紛中應負的民事責任。查明事實是分清是非，劃分責任的前提；分清是非是查明事實的繼續。在調解中堅持這一原則，既是調解的基礎，又可促使雙方當事人互諒互讓，達成協議解決糾紛。

上述三原則，既有各自的特點，又有密切的聯系。只有當事人雙方出自自愿，并由人民法院在查明事實，分清是非的基礎上進行調解，才能保證調解活動和調解協議合法有效。

五、民事訴訟中的法院調解的程序

調解的程序，是指人民法院進行調解活動，促使當事人達成調解協議的步驟方式。法院調解的過程，既是當事人參加訴訟活動的過程，也是人民法院對案件進行審理的過程。因此，調解與其他訴訟程序不可能完全分開，而民事訴訟法對調解程序并無明確規定。在司法實踐中，調解程序一般可分為三個階段：

（一）調解開始

根據民事訴訟法的規定，調解既可依當事人的申請而開始，也可由人民法院依職權主動開始。申請調解是當事人的權利，但調解開始還必須以人民法院接受申請為前提，人民法院依職權主動開始調解要以當事人雙方自愿為條件。調解開始的時間可以是判決前訴訟的各個階段。

調解活動既可以由合議庭主持進行，也可以由獨任審判員一人主持進行，并盡可能就地進行調解，這樣便于當事人參加訴訟，不影響當事人的生活和工作，還能擴大法制宣傳教育的效果。

人民法院進行調解，可以用簡便的方式通過當事人及其他訴訟參與人到庭。當事人不能出庭的，經特別授權，可由人參加調解。但在離婚案件中，當事人除不能表達自己意志外，仍應出庭參加調解，確因特殊情況無法出庭的，應當出具本人的書面意見。

在調解時，人民法院根據案件的需要，可以邀請有關單位或個人協助調解。被邀請的單位和個人要積極協助人民法院做好當事人的工作，幫助雙方解決矛盾，消除爭執，早日達成協議。

（二）調解進行

法院調解應在查明事實、分清是非的基礎上進行，因此調解程序開始后，審判人員應當聽取雙方當事人的陳述，出示必要的證據，允許當事人雙方就爭議的問題進行辯論和質證，并結合事先收集的證據，查明案件事實。在此基礎上，由審判人員針對當事人爭議的問題，對當事人進行法制宣傳和耐心細致的說服教育和疏導，促使他們提高認識，消除對立情緒，并根據已查明的事實分清是非責任，為糾紛的解決奠定思想基礎。然后，由審判員引導雙方當事人就如何解決糾紛進行具體協商，協商的方式可以當庭進行，也可以庭外進行。當事人協商時，審判員一般應參加，進行正確引導，必要時可以提出調解意見，供當事人參考。有關單位和個人協助調解時，也應當一起參加協調。

（三）調解結束

調解結束有兩種情況：一種雙方當事人達成了解決糾紛的協議，并經法院審查批準而結束調解程序，即調解成立；一是雙方當事人未達成調解協議，或者雖達成調解協議，但未被法院批準，或者送達前當事人反悔而結束調解程序，即調解不成立。

根據民事訴訟法的規定調解不成的，人民法院應當及時判決。如果一方當事人拒絕簽收調解書的，調解書不發生法律效力，人民法院要及時通知對方當事人，繼續對案件的審理。

調解成立應制作調解書送達雙方當事人，但有的案件調解達成的協議，人民法院可以不制作調解書，只將協議內容記入筆錄，由雙方當事人，審判員，書記員簽名或蓋章即可，根據民事訴訟法第90條的規定，可以不制作調解書的案件有：

1、調解和好的離婚案件。

2、調解維持收養關系的案件。

3、能夠即時履行的案件。

4、其它不需要制作調解書的案件。

但必須明確，依第二審程序調解成立達成調解協議的必須制作調解書。因為它直接關系到一審判決的效力問題。

六、調解書的制作

調解書應由首部、內容、尾部組成。

首部，是指調解書的開頭部分。首部應依次寫明：人民法院的名稱、法律文書的名稱和案件編號，當事人及其訴訟人的基本情況，包括姓名、性別、年齡、民族、職業、住址等。當事人應按原告、被告、第三人的順序排列，訴訟人應分別列入各個當事人之后，案由，既案件成立的理由。案由應另起一行，單獨列出。

內容，是調解書的核心部分。內容部分應記明：爭議的主要事實、調解理由和調解協議的主要內容。雙方當事人爭議的主要事實，是指雙方當事人在案件事實上有哪些爭議以及爭執的焦點和各自的主張。調解理由，即是在查明事實的基礎上，根據法律和政策，針對當事人爭議的問題，公正、合理地作出評判。一般來講，案情簡單，調解協議順利達成的可以不寫調解理由，或者把調解理由與案件事實寫在一起。但案件復雜重大的、當事人堅持人民法院明辯是非的，則應寫明調解理由。協議的內容是當事人在自愿、合法的原則下達成的解決糾紛的一致意見，是案件的調解結果。協議內容必須明確具體，符合國家的法律和政策。

尾部，是調解書的結尾部分。尾部應寫明本調解書與判決書具有同等的法律效力。在該項的右上方，由審判人員署名，寫明簽收調解書的年、月、日；并加蓋人民法院印章，最后由書記員簽名。

七、民事訴訟中的法院調解的效力

雙方當事人在自愿基礎上達成一致意見，經法院審查批準后制作調解書。調解書一經送達便具有與判決同等的法律效力，具體表現在以下幾個方面：

（一）確認實體上的權利義務關系，結束訴訟程序

調解達成協議，標志著當事人之間的實體權利義務關系已經確定。自調解書生效之日起，雙方當事人應按照協議履行自己的義務。這是調解達成協議在實體上的后果。同樣，調解成立后，民事訴訟法法律關系消滅，訴訟程序宣告結束，人民法院不再對案件繼續審理和判決。

（二）當事人不得以同一事實和理由再行

調解一經成立，表明當事人之間的糾紛已經徹底解決。生效調解書與判決書一樣有排他的權威性，當事人不得就同一事實、理由再次提訟。但是法律另有規定的除外。

（三）當事人不得上訴

進行調解和達成協議，都是在當事人自愿的基礎上進行的。在調解書送達前，允許當事人反悔，但當事人不得對調解成立的案件提起上訴。如果當事人對生效的調解書有異議的，可按照審判監督程序申請再審。

（四）可以強制執行

具有給付內容的調解書送達后，與生效的判決書一樣，要求義務人自覺履行給付義務。如果義務人不履行義務，對方當事人有權向人民法院申請強制執行。

八、結束語

筆者作為一名多年從事民事審判的基層法院的法官，對認識民事訴訟中的調解有更為深刻的理解。

調解是我國民事審判工作中的一項重要制度，在我國歷經半個世紀的民事審判實踐中，調解制度發揮了重要作用。筆者認為，在新形勢下，要結合有中國特色的社會主義的國情，認識調解制度在維護社會穩定和解決人民內部矛盾等方面所具有特殊作用。目前調解工作中出現的某些偏差，這不是制度本身的問題，而是執行中的問題，需要通過改革和嚴格管理加以糾正。正確認識調解的地位作用，把調解工作貫徹民事訴訟全過程，做好細致的思想教育工作，這對于化解社會矛盾，防治片面化、機械化、理解和執行自愿、合法原則，從而把調解簡單化，具有重要的實踐價值。對可能調解結案的，不輕易下判；對不能調解結案的，也要做好教育疏導工作，以利于裁判的履行。筆者認為實踐中，充分發揮當事人親友和訴訟人的作用，力爭將矛盾化解在初期，這對于維護社會穩定、促進社會進步、維護當事人的合法權益等方面具有重要的現實意義。

參考文獻資料

1.劉家興著《民事訴訟原理與實務》，北京大學出版社，1996年版

2.潘劍峰著《訴訟法與律師》，2001年版

3.柴發邦著《民事訴訟法學》，北京大學出版社，1988年版

4.2003年國家司法考試輔導用書

篇（4）

新民事訴訟法規定“律師、基層法律服務工作者”是合法的民事公民人，一些非法民事公民人便以律師助理、基層法律服務工作者助理的身份掛靠到一些律師或者基層法律服務工作者的名下，和律師或基層法律服務工作者一起出庭參與訴訟活動，這樣就規避了新法的規定。還有一些職業公民人，由于長期從事非法民事公民，形成了自己的關系網絡及案源渠道，在不能出庭的情況下，將案源介紹給律師事務所或法律服務所，并按約定比例收取一定的提成，干擾司法秩序。

（二）違法開具親屬關系和單位員工證明。

新民事訴訟法規定“當事人的近親屬或者工作人員”可以作為訴訟人，一些非法民事公民人為了獲得人的資格，往往慫恿當事人用不正當手段獲取親屬關系證明，指使當事人到居委會或村委會開具本應在派出所開具的親屬關系證明，利用部分村委會、居委會對當事人親屬關系審查較為寬松的特點，開具親屬關系證明材料，獲取資格。還有一些非法民事公民人通過特殊渠道獲取公司或其他經濟組織出具的虛假證明材料，證明本不存在的其與當事人的員工關系，獲得被該公司或者經濟組織推薦為公民人的資格。更有甚者，自己成立公司，與當事人建立虛假的勞動合同關系，取得公民人的資格，這種行為的違法成本更大。

（三）違規開具推薦書函。

新民事訴訟法規定“當事人所在社區、單位以及有關社會團體推薦的公民”可以作為訴訟人。非法民事公民人為了獲得人的資格，往往積極疏通社區、單位以及社會團體中有權開具推薦書函的工作人員，由于新法只對推薦公民人的主體做了規定，對公民人推薦的具體程序，被推薦人的條件并未予以明確，這就方便了這些工作人員開具推薦書函的隨意性，往往他們在得到一些好處后，賣給人或當事人一個人情，為非法民事公民人開具推薦書函，使非法民事公民人披上“合法的”民事人的外衣。

二、非法民事公民的社會危害

（一）非法民事公民對社會穩定性具有相當的危害。

聘請非法民事公民人作為訴訟人的當事人，一般有三個特點：一是基本不懂法律，二是希望能夠節省訴訟費用，三是盲目渴望贏得判決。非法民事公民人正是讀懂了當事人的這些心思，往往在最初與當事人接觸時，便向當事人吹噓自己在法院的關系，保證案件絕對勝訴，并信誓旦旦自己收取的費用低于所有律所或法律服務所，以此來取得當事人的信任，獲得人資格。在訴訟過程中，非法民事公民人往往會以疏通關系為名進一步向當事人索取費用，如果敗訴他們會把責任轉嫁到法官身上，甚至為了平復當事人的憤怒，教唆當事人上訪，而涉訴上訪是危害我國社會穩定性的重大因素之一。

（二）非法民事公民難以保障當事人的合法權益。

隨著我國法治進程的不斷推進，法律的專業性特點進一步凸顯，一些非法民事公民人可能具有一定的法律知識，但并未達到獲得國家要求的執業律師或者基層法律服務者的條件，面對具體的案件時，他們很難將特定的法律條文與案件準確關聯，即使做到了關聯也很難做到對法律條文進行熟練運用，更不用說最大限度的利用法律條文的相關規定支撐當事人的訴訟請求，這種情況在非法民事公民人之中相當普遍。在司法實踐中也不難發現，本來在實體上有勝訴可能的案子反而敗訴，這與不稱職的訴訟人沒有盡到應盡的職責有著很大的關系。因此，在民事訴訟過程中，非法民事公民人對當事人的合法權益的保障存在風險。

（三）非法民事公民擾亂了正規的法律服務市場秩序。

新民事訴訟法中只對推薦公民人的主體做了規定，對被推薦人的條件并未予明確，這就降低了非法民事公民人進入法律服務市場的門檻，他們不需要學歷文憑，也不需要經過系統的法律知識學習，更不需要花費大量的時間、精力通過司法考試獲得律師從業資格，他們只需要一紙推薦書函便能進入法律服務市場，這就大大降低了他們的從業成本。與正規的律師相比，他們既不受司法行政單位的管理，又可以在法律服務市場中以低廉的價格獲得競爭優勢。目前，非法民事公民在我國廣大的農村、鄉鎮普遍存在，對正規的法律服務市場產生了巨大的沖擊，造成了法律服務市場的混亂。

（四）非法民事公民阻礙了我國的司法改革進程。

隨著我國司法審判模式由職權主義向當事人主義轉變，當事人的訴訟責任不斷增強，當事人依靠自己或自己的人通過在法庭上舉證、辯論來維護自己的合法權益的情形越來越常態化，司法的公正、司法的效率也將會更多的體現在高素質、專業化的審判人員與人這兩者的法庭交鋒中。然而大多數非法民事公民人法律知識欠缺、訴訟技能低下、業務水平不強，他們很難在法庭上利用專業知識、訴訟技巧為維護當事人的合法權益而據理力爭，法庭的對抗程度不夠強烈，司法的公正、司法的效率難以體現。這些大量非法民事公民行為的存在很大程度上阻礙了我國司法改革的進程。

三、完善新民事訴訟法下公民制度的具體措施

非法民事公民的產生有制度設計層面的原因，也有具體操作運行層面的原因，為了使公民制度更好地發揮其作用，筆者認為應從以下幾方面予以完善：

（一）明確民事公民人的資格條件。

為了保障法庭辯論的充分性，體現司法公正，提高司法效率，司法解釋應該對民事公民人的知識學歷、品行條件做出要求，杜絕一些不懂法律的非法民事公民人侵害當事人利益，影響法院對案件的審理。筆者認為，在知識學歷方面，民事公民人應該具有大專以上學歷，并全面系統的接受過法律知識的培訓與學習；在品行條件方面，民事公民人應當心理健康、無犯罪記錄、至少6個月內無違法行為。當然，我國法律資源分布不均，各個省、市也可以因地制宜，根據當地的情況對民事公民人的資格要求作出相應的調整，以適應當地社會法治發展的需求。

（二）規范民事公民人的身份審核制度。

法院在對人的資格審核過程中，除對人提供的身份信息、授權委托書、推薦書函嚴格審查外，還應根據人產生情況的不同，有針對性的進行其他方面的審查，如對于以當事人近親屬名義案件的公民，法院應嚴格審查其戶口本信息，同時對公安機關出具的親屬關系證明進行審查，通過審查弄清當事人與人之間是否存在真實的親屬關系；對于單位的工作人員出庭案件的，不僅要審查其勞動合同，還要審查有無納稅記錄和社會保險繳納記錄；對于社區和單位推薦的公民出庭的人員，要嚴格審查該公民與社區和單位的隸屬關系，同時審查社區和單位的推薦理由是否具有說服性；對于有關社會團體推薦公民出庭的人員，要嚴格審查該團體的性質，是否合法登記，同時審查人與該團體的關系及該種關系的存續時間。此外，法院還應要求人提供公安機關出具的無違法犯罪記錄證明，在必要的時候，還應主動與推薦主體取得聯系，進一步對人的資格進行核實。

（三）明確當事人所在社區、單位以及有關社會團體推薦的公民人的范圍。

無論是當事人所在社區、單位，還是有關社會團體,都應當對其所推薦的公民人知情了解，并確認其有一定的法律知識，具有維護當事人合法權益的能力。基于這一點考慮，筆者認為當事人所在社區、單位以及有關社會團體所推薦的公民人應當為本社區、本單位、本社會團體的法律服務者或者生活中與當事人有交集的同一居住地的公民。如果一個與當事人素未謀面，生活、工作毫無交集的公民被推薦為公民人，不免會讓人質疑這種推薦是基于何種原因，推薦的理由又是什么。因此，為避免上述單位推薦行為的隨意性，司法解釋有必要明確當事人所在社區、單位以及有關社會團體所推薦的公民人的范圍。

篇（5）

根據我國《刑事訴訟法》第七十七條規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。”這是我國法律對刑事附帶民事訴訟的規定。刑事附帶民事訴訟就是指人民法院在依法追究被告人的刑事責任的同時，根據被害人等提出的賠償訴訟請求，附帶解決由于被告人的犯罪行為給被害人造成的物質損失而引起的損害賠償問題的訴訟活動。從本質上說刑事附帶民事訴訟仍屬于解決民事權利爭議，主要解決刑事案件中的民事損害賠償問題，故應受民事法律調整，在實體上具有獨立性，在程序上受到民事訴訟法的許多規定制約,因此，附帶民事訴訟是一種特殊的民事訴訟。［1］關于刑事附帶民事訴訟制度，在學術界一直頗有爭議，在司法實踐中也存在著諸多問題，因此，筆者在此對刑事附帶民事訴訟的相關問題進行探討。

一、刑事附帶民事訴訟制度的價值

刑事附帶民事訴訟自設立之初,就引起法學界的廣泛的討論和爭議，該制度在司法實踐中也暴露出一系列問題,有人主張廢除該制度,實行刑民分離。［2］但筆者認為，刑事附帶民事訴訟有其存在的價值，不能因在實施中存在著一些問題而輕易廢除，而要不斷地對其行完善，使其價值得到實現。

（一）刑事附帶民事訴訟具有降低訴訟成本，提高訴訟效益的價值

“在國家司法資源相對稀缺的前提下，只有將有效的司法資源進行合理地配置，才能達到既不損害公共目標的實現，又能提高審判活動經濟的最佳效果”。［3］用經濟效益理論對刑事附帶民事訴訟活動進行衡量，其有降低訴訟成本，提高訴訟效益的價值。筆者認為刑事附帶民事訴訟的經濟效益主要表現在兩個方面：

1.節省法院方面的費用支出，節約審判人員的精力及時間。刑事附帶民事訴訟是將刑事訴訟與民事訴訟由一個合議庭合并審理，法院在審理被告人犯罪行為的同時審理由犯罪行為導致民事賠償問題。從而避免了分別審理產生的調查和審理上的重復，即節省了法院的費用開支，也節約了審判人員的精力及時間，從而提高了工作效率。

2.節約原告的訴訟成本，最大限度保障受害人的合法權益。首先，根據我國民事訴訟法規定的“誰主張，誰舉證”的原則，原告主張自己的權利，必須要耗費大量的人力、物力及時間收集證據。而根據我國刑事訴訟法的相關規定，犯罪行為的舉證由公訴機關承擔。在刑事附帶民事訴訟中，由于犯罪行為與侵權行為是同一的，因此，一般情況下，公訴機關在收集證據證明犯罪行為的同時，也同時證明了侵權行為，從而減輕了原告收集證據的壓力，節約了原告因收集證據而花費的人力、物力及時間。其次，根據我國刑事訴訟法的解釋的相關規定，人民法院審理刑事附帶民事訴訟案件，不收取訴訟費，這項規定減輕了原告的經濟壓力，更有助于保障經濟困難的受害人的訴訟權利。

（二）刑事附帶民事訴訟的實施能使受害者得到及時有效的賠償

在刑事附帶民事訴訟中，國家運用公權力懲罰犯罪的同時 ,被害人可以借助國家機關有效的偵查手段獲取證據，及時提訟，必要的情況下采取財產保全措施,從而使國家、公民、法人及其他組織的合法財產遭受犯罪行為的侵害而得到及時有效的賠償。如果沒有刑事附帶民事訴訟制度，當國家公民、法人及其他組織的財產遭受犯罪侵害時，只能等待刑事案件審結后再提起民事賠償訴訟，因時間拖得太久，既不利于被害人收集證據，也有可能導致被告人或承擔責任的人隱匿、轉移財產。同時由于被告人已判刑，對賠償持消極的態度，影響賠償。

（三）刑事附帶民事訴訟制度有利于正確處理案件

在刑事附帶民事訴訟中，將刑事部分與民事部分合并進行審理，首先有利于查明案情，分清責任，正確解決民事賠償問題。由于處于前位的刑事訴訟的證據標準更為嚴格，因此將使附帶民事訴訟的審理在認定事實和適用法律上也更為準確，有助于維護司法權威。其次，有利于法官根據被告人的賠償態度，全面考慮犯罪情節，正確適用法律懲罰犯罪。“在解決被告人刑事責任問題的時候，將被告人的賠償態度作為其悔罪表現的情節充分考慮，無疑具有積極意義。”［4］我國刑法規定，被告人認罪、悔罪的態度和表現是決定從輕處罰的一個酌定情節，是決定是否適用緩刑、減刑和假釋的一個必要條件。在刑事附帶民事訴訟中，根據被告人的賠償態度酌情考慮對其判處的刑罰，一方面能使被害人的利益得以及時實現，另一方面，可以達到教育、改造犯罪分子的目的。

二、侵害他人人身權的附帶民事訴訟賠償應包括精神損害賠償

2000年12月4日最高人民法院審判委員會通過的《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》（以下簡稱《規定》）第1條規定：“因人身權利受到犯罪侵犯，而遭受物質損失或財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，可以提起附帶民事訴訟。”此條第二款規定：“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟，人民法院不予受理。” 2002年7月11日《最高人民法院關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》（以下簡稱《批復》）規定：“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理”。由此可見，我國最高人民法院對刑事訴訟法關于刑事附帶民事訴訟制度的司法解釋，明確規定了不包含精神損害賠償。此種否定精神損害賠償的司法解釋引起了我國法學界的極大爭議，有學者認為，此司法解釋忠于我國的刑事訴訟法，是合理的。有的學者認為，這種解釋不符合刑事附帶民事訴訟的實質，也與我國的民事制度不統一。筆者認為，結合我國刑訴法及其解釋及我國民事法律相關的規定，侵害他人人身權的附帶民事訴訟賠償應包括精神損害賠償，理由如下：

（一）保證刑事法律規范與民事精神賠償制度互相銜接、協調一致的需要

我國《刑訴解釋》第一百條規定：“人民法院審理附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規定。”這就明確規定了附帶民事訴訟的法律適用問題，不僅適用刑法、刑事訴訟法，還適用民法通則、民事訴訟法等。我國民法通則關于侵害他人人身權的賠償中包含了精神損害賠償。《民法通則》第120條規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并且賠償損失。”這一規定雖然對涉及“四權”方面的精神賠償予以確認，但范圍過窄。為此，2001年3月8日最高人民法院頒布《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(法釋［2001］7號)，規定：“自然人因下列人格權利遭受非法侵害。向人民法院請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理；（一）生命權、健康權、身體權；（二）姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權；（三）人格尊嚴權、人身自由權。” 2010年起實施的《中華人民共和國侵權責任法》第四條規定：“侵權人因同一行為應當承擔行政責任或刑事責任的，不影響依法承擔侵權責任。”對于該條應當這樣理解，由于犯罪行為同時侵犯了他人的人身權益或財產權益的，在追究侵害者的刑事責任的同時，還可以追究他的侵權責任。該法第二十二條規定：“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。”結合該法第四條的規定，應當理解為：如果犯罪行為人侵害了他人的人身權益，造成他人嚴重精神損害的，則該犯罪行為人應承擔的侵權責任不僅包括財產賠償責任，而且包括精神損害賠償責任。因此，我國民事法律明確規定了侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被害人可請求精神損害賠償。再結合《刑訴解釋》第一百條關于附帶民事訴訟的適用法律，我們不難看出，由于犯罪行為侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人提起附帶民事訴訟時應當包含精神損害賠償。

（二）貫徹民事法律有損害就有賠償的基本精神的需要

從法理上講，犯罪也是一種侵權行為，且比民事侵權性質要嚴重得多。在民法規定的侵權行為所造成的精神損害應承擔民事賠償責任的情況下，對于犯罪這種嚴重的侵權行為給他人造成的精神損害，顯然更應當承擔民事賠償責任。被告人的犯罪行為由于侵犯了自然人的生命權、健康權、人身自由權、名譽權等人身權利，具有相當的社會危害性，且觸犯了刑法，因而依法應予以刑罰處罰。但被告人的犯罪行為往往又同時使被害人人格尊嚴受損，名譽降低，或迎接未來生活的信心受挫，或喪失面對未來挑戰的勇氣，從而精神上遭受極度痛苦，乃至影響未來的正常的學習、工作和生活，根據刑法對被告人的犯罪行為定罪量刑，甚至根據案情判決賠償被害人的有關物質損失，這些尚不足以撫慰被害人。在許多刑事案件中，如、侮辱、誹謗等刑事案件中，被害人遭受的精神痛苦遠遠大于一般的民事訴訟中的精神損害。如果法律對較輕的民事侵權尚且規定受害人可以得到精神損害賠償，那么對因犯罪行為受到傷害的受害者進行精神損害賠償則在情理之中。

三、追加在逃犯為附帶民事訴訟的共同被告

在附帶民事訴訟中，我國法律對追加在逃共犯（本文所指在逃犯是指刑事拘留在逃和批捕在逃)為共同被告未作明確規定。在逃共犯能否作為刑事附帶民事訴訟的被告人，審判實踐中一直爭議不休，分歧較大，主要有兩種意見。一種意見認為應將在逃犯列為附帶民事訴訟共同被告人，公告送達附帶民事訴狀及開庭傳票，缺席判決他們承擔民事賠償責任。另一種意見認為，在逃犯不是適格的附帶民事訴訟共同被告人。筆者同意第一種意見，即追加在逃共犯為附帶民事訴訟的共同被告人。理由如下：

（一）符合我國民事法律的相關規定

根據《中華人民共和國民法通則》第一百三十條及《中華人民共和國侵權責任法》第八條之規定：二人以上共同實施的侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。各連帶人對債權人承擔全部的債務，從而更好的保護被害人的權益。因此，從民事的角度而言，共同犯罪中的各犯罪嫌疑人屬于共同侵權人，在刑事附帶民事訴訟中，他們都是適格的被告，不能因為犯罪嫌疑人在逃而失去附帶民事訴訟被告人的資格。因此，法院應當追加在逃犯為刑事附帶民事訴訟的被告，公告送達附帶民事訴狀及開庭傳票，缺席判決他們承擔民事賠償責任。相反，如果把在逃犯和在案犯的民事賠償分開判決，由于是共同侵權，法院判決時便無法恰當的分擔各侵權人的責任，在逃共犯歸案后又做出了民事賠償的判決，對于兩個獨立的判決，無法合并執行，此時，客觀上斬斷了各侵權人的連帶責任，對被害人是不利的。

（二）符合民事訴訟證據規則

刑事訴訟涉及公民人身權益，其標準為“排除合理懷疑”，這與民事訴訟的證明標準不同，民事訴訟屬私人之間的權利糾紛，訴訟規則應定位為“高度蓋然性”［5］或“證據優勢”［6］證明標準，保證效率。因此，在附帶民事訴訟中，只要有足夠的證據顯示在逃共犯確實參與了共同侵權行為，就應該可以追究其民事責任。事實上，如果沒有證據證明其有犯罪嫌疑，也不可能對其刑事拘留拘或批捕。訴訟制度以公正和效益為兩大基本價值取向。根據《刑事訴訟法》的規定，任何人不經審判不得認定為有罪，但在民事訴訟方面則只要有足夠的證據，就可以追究其民事賠償責任。共犯在逃的目的就是為了逃避法律的制裁，不能由被害人來承擔在逃共犯惡意逃避制裁所引起的不利后果。

（三）有利于充分保護被害人的合法利益

在附帶民事訴訟中，不追加在逃共犯為共同被告，如果在案犯賠償能力有限，那么，由于共同犯罪行為導致的被害人的合法利益的損害就得不到及時、全面的賠償。因此，為了使被害人盡快得到全面的民事賠償，筆者認為，法院應當追加在逃共犯為附帶民事訴訟的共同被告，判決他們對被害人的損失承擔連帶賠償被責任。具體操作是，首先在案犯在其賠償能力范圍內進行賠償，在逃犯有財產的，其財產應賠償剩余的部分。如果在案犯有足夠的賠償能力，法院應判決其應與在逃犯承擔連帶賠償責任，在案犯作為連帶責任的承擔者，應先對被害人進行全面的賠償。對于在逃犯應承擔的賠償部分，等在逃犯歸案后，再由法院根據他們在共同犯罪中的地位和作用，確定具體的份額，對先賠償者給予補償。

綜上所述，筆者認為，刑事附帶民事訴訟有提高訴訟效率、降低訴訟成本，對刑事被害人能夠及時賠償等價值，因此不僅不能廢除，而且應當加以完善。2000年12月4日最高人民法院審判委員會通過的《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》中排除刑事侵權精神損失賠償請求不妥，與我國的刑事及民事法律的相關規定有沖突，應加以修改，明確規定刑事附帶民事訴訟中可以包含精神損害賠償。另最高人民法院也可以做出相應的解釋，將共同犯罪中在逃犯納入刑事附帶民事訴訟案件的共同被告。這樣即有利于法律的統一實施，也有利于刑事附帶民事訴訟制度價值的彰顯。

注釋：

［1］陳光中、徐靜村主編：《刑事訴訟法學》，中國政法大學出版社第254頁。

［2］付真真：《論刑事附帶民事訴訟制度的廢止》，都市家教，2009.5

［3］李文健：《刑事訴訟效率論》，中國政法大學出版社1999.61

［4］鄭高鍵：《刑事附帶民事訴訟制度的價值取向》，河南省政法干部管理學院學報，2005年第3期，第122頁。［5］畢玉謙：《舉證責任分配體系之構建》，《法學研究》，1999年第2期。

［6］畢玉謙：《舉證責任分配體系之構建》，《法學研究》，1999年第2期。

參考文獻：

［1］肖衡. 張高彬:《我國刑事附帶民事訴訟中精神損害賠償的理論與實踐》，《廣西政法管理干部學院學報》，2010年11月。

［2］陳光中主編：《刑事訴訟法》北京大學出版社 2002年1月第1版。

［3］肖建華：《刑事附帶民事訴訟制度的內在沖突與協調》，《法學研究》2001年第6期。

［4］周偉:《刑事附帶民事訴訟時效的依附性》，《法學雜志》，2001年第6期。

［5］潘 徐宗新：《刑事附帶民事訴訟應當引入“精神損害賠償制度”》《嘉興學院學報》第15卷第5期。

［6］張君：《刑事附帶民事訴訟的合理性探討》，刊于2002年《法律適用》第6期。

［7］奚瑋 葉良芳：《刑事附帶民事訴訟制度的法理反思》，刊于（中國民商法律網）2002年12月2日。

［8］揚琳：《附帶民事訴訟應注意把握的幾個問題》，刊于1999年《法學天地》第2期。

篇（6）

從我國《刑事訴訟法》和最高人民法院的司法解釋來看，刑事附帶民事訴訟請求賠償范圍有一定的局限性。按照最高人民法院和江蘇省高級人民法院的規定，附帶民事訴訟的賠償請求范圍僅限于被害人的人身權利因犯罪行遭受損失或財產被毀而遭受的損失，被害人因財物被犯罪分子非法占有、處置的損失，只能由法院責令犯罪分子退賠，或者在退賠不足彌補被害人損失時，由其向民庭另行獨立起訴。

2002年7月11日《最高人民法院關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》（以下簡稱《批復》）規定：“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理”。此《批復》公布后，可謂一石激起千層浪，在學術界引起巨大反響，許多學者紛紛發表觀點，認為該《批復》欠妥，大有“檄文聲討”之勢，一時間“刑附民”精神賠償問題成為學術界焦點話題，眾說紛紜，莫衷一是。筆者認為。造成人們意識上的混亂，很大原因在于立法的缺陷和矛盾，在于傳統觀念與當今社會權利本位法律意識的沖突。江蘇省高級人民法院1999年10月17日以紅頭文件形式頒發蘇高發[1999]23號“江蘇省高級人民法院關于印發《江蘇省高級人民法院〈關于審理附帶民事訴訟案件的若干規定〉的通知》（以下簡稱《23號文件》）規定：”被害人因犯罪行為引起的精神損失不列入附帶民事訴訟案件的賠償范圍“、”受害人被犯罪行為致死的，生前實際撫養未成年人生活費賠償期限到十六周歲“。2001年10月30日該院又以蘇高發[2001]319號”江蘇省高級人民法院關于印發《2001年全省民事審判工作座談會紀要》的通知“（以下簡稱《紀要》）予以確定23號文件的效力。由于在賠償范圍上有上述不當限制，致使被害人的合法權益無法得到法律保護，又導致法律適用的不嚴肅、不統一。 對此筆者談談幾點不同意見：

一、 物質損失賠償及精神損害賠償要兩者兼顧

精神賠償即精神損害賠償，它是由于精神權益受到侵害而引起的法律后果。什么是精神損害賠償？至今立法上沒有明確的定義。一般通說，是指“民事主體因其人身權利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到侵害或遭到精神病苦，要求侵權人通過財產賠償等立法進行救濟和保護的民事法律制度”①。

對于侵權行為造成他人造成物質損失的，侵權行為人應當給予賠償，這是我國《民法通則》早已明確規定的，但對精神損害的賠償，《民法通則》第120條規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并且賠償損失。”這一規定雖然對涉及“四權”方面的精神賠償予以確認，但范圍過窄。為此，2001年3月8日最高人民法院頒布《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號），規定：“自然人因下列人格權利遭受非法侵害。向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理；（一）生命權、健康權、身體權；（二）姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權；（三）人格尊嚴權、人身自由權。”從這次的最高人民法院法釋[2001]7號司法解釋來看，民事訴訟的精神賠償范圍進一步擴大，但附帶民事訴訟又被最高人民法院《批復》和江蘇省高級人民法院《23號文件》和《紀要》排除在外。

從我國立法現狀和司法實踐看，建立附帶民事訴訟的精神賠償制度十分必要。一是貫徹民事法律有損害就有賠償基本精神的需要。侵權行為人侵犯被害人人格權、健康權等權利的同時，大多數給被害人精神上也造成了極大的損害，這種精神上的損害，有些要比物質損害嚴重得多，如果僅對物質損害予以賠償顯然是不公正的。二是保證刑事法律規范與民事精神賠償制度互相銜接、協調一致的需要。民事訴訟的精神賠償已被立法所確定，更被司法解釋所明確，因而完全有理由而且應該將民事訴訟中能夠得到處理的精神損害賠償納入附帶民事訴訟一并審理。同時，這樣更能體現附帶民事訴訟經濟、方便的原則。三是有利于打擊犯罪、保護公民的精神權益，維護社會穩定。如在附帶民事訴訟中能同時追究被告人犯罪行為對被害人精神損害的經濟賠償責任，對嚴厲打擊犯罪，全面保護公民的合法權益，必然具有十分重要作用。

對于附帶民事訴訟精神損害不予受理的規定，司法界曾有這樣幾種主張：一是精神損害賠償的作用是撫慰作用，犯罪分子已經受到刑事處罰了，犯罪分子受到了刑事處罰對于受害人來說是最好的撫慰，所以也就不需要什么精神損害賠償了。二是我國目前經濟不夠發達，被告人往往是貧窮緣故而實施犯罪行為，犯罪嫌疑人被追究刑事責任后，無經濟賠償能力，如被告人被判處死刑，無遺產可供執行，或因被告人判處徒刑被收監執行無經濟收入等。法院即使判了，也等于是“法律白條”，放棄該項權利也許是最好的選擇。三是受害人訴訟成本比獨立民事訴訟低。附帶民事訴訟中，目不識丁的農婦在附帶民事訴訟中在沒有律師幫助下就成功索賠。在基層人民法院的刑事附帶民事訴訟案件中，主要事實方面的舉證責任幾乎都由公訴機關承擔，受害人在法庭上不須承擔太多舉證風險，需要證明的只有相關的財產損失，完成這項工作，被害人不需要有太多的法律常識，很少會因為程序上受挫而喪失請求權，而且不需要交納訴訟費、支付律師費。所以，消滅受害人一部分權利也是合理的。四是按照不告不理原則，一部分自訴刑事附帶民事訴訟案件，當事人可以放棄追究犯罪嫌疑人刑事責任，單獨提起民事賠償訴訟，就可獲得精神傷害賠償。

從我國確立精神損害賠償制度的立法宗旨看，精神損害賠償有以下幾方面法律涵義：1、精神損害賠償是由民事侵權引起的一種法律后果，侵權人應承擔相應的法律責任。2、精神損害賠償是一種法律救濟方式，具有撫慰性質。它主要通過非財產性責任方式，補償加害人給受害人造成的一定精神損害，平復其心靈的創傷，使受害人得似精神慰藉。3、精神損害賠償只適用于民事侵權行為引起的精神損害，不適用于刑事案件犯罪行為所造成的侵權傷害，對于精神損害予以民事賠償，只應在精神損害非罪的領域適應。

精神損害賠償的立法精神，蘊涵其法律內涵，精神損害賠償的法律內涵又直接影響著司法實踐，我國司法實踐的種種判例，充分顯現了立法者對于精神賠償重精神撫慰、輕物質賠償的立法宗旨，而這一立法宗旨，已與自由配置社會資源的市場經濟快速發展、民主與法制的進步、公民權利保護意識的強化，不能相適應，尤其反映在刑事案件精神賠償問題上，被許多學者認為是一種抱殘守缺的表現，在當前情勢下，這種做法勢必會使司法實踐陷入尷尬境地，目前學術界通過媒體對這一問題展開大辯論，充分說明我國精神損害賠償制度難盡人意。

筆者認為，對犯罪分子的刑罰，對于受害者來說是一種撫慰，但這種撫慰不能代替經濟賠償，比如說，過失致人死亡的被告人，被判二年緩刑，或者三年實刑等，作為犯罪分子向國家承擔了責任，法律給予否定評價，但受害人精神傷害沒有得到實際解決，如、奸幼女、毀人容貌的受害者，雖然被告人受到刑事處罰，但對于受害人心身傷害卻永遠無法得到撫平，用金錢賠償損失也許是最好辦法。目前，好多刑事自訴案件，受害者本來打算提起刑事附帶事民訴訟，但受害人為了獲得更多的經濟賠償，不得已放棄了要求追究犯罪嫌疑人刑事責任而只提起民事訴訟，從某種角度講，就放縱了犯罪，違背了我國刑法規定的罪刑相適原則，同時也違背我國犯法必究的法制原則。目前，基層人民法院在審理刑事附帶民事案件，民事訴訟部分也由刑事法官審理，而刑事法官“單打一”情況比較明顯，他們對刑事法律輕車熟路，遇到復雜民事案件顯得力不從心，實踐中多是法官將復雜的民事訴訟請求都予駁回，顯得附帶民事訴訟相當粗糙。筆者認為，法院在審理刑事附帶民事訴訟案件中，先由刑事法官審理刑事訴訟部分，然后附帶民事訴訟部分交由民事法官審理。

附帶民事訴訟就是民事訴訟一種特殊形式，我國法律有明確規定，附帶民事訴訟中既適用刑法、刑事訴訟法同時也適民事法律規范。所以《民法通則》及最高人民法院有關精神損害賠償的規定應適用于附帶民事訴訟案件。人民法院對于受害人要求精神賠償一律不予受理不符合我國刑事附帶民事訴訟的法律適用原則。

二、生前被撫養未成年人生活費應賠付至獨立生活為止

2002年春，蘇北某州基層人民法院一年前審理一起刑事附帶民事案件，筆者系附帶民事訴訟原告人。被告人董某夜晚伙同本村四個村民共同盜伐集體縣級公路邊樹木，樹倒將過路行人紀某砸死，人民法院以過失致人死亡罪判處董某三年有期徒，附帶賠償紀某生前四個未成年子女生活費24000元，大女兒當時只有十五歲在校讀初二，她獲得賠償一年的1612元生活費，次女不滿十四歲，她獲得3224元賠償金，這點錢連基本生活都難以維持，更別說用它交納學雜費了，無奈，她倆只好輟學外出打工，掙點錢補貼家庭。聽起來真叫人流淚，倆個花季少女因父親被犯罪行為致死，從課堂退出變成了童工，我們想，這不是立法機關本意吧？從目前江蘇省高級人民法院《23號文件》規定看，受害人死亡的，其生前被撫養未成年子女的生活費只賠償到十六周歲。筆者認為，實為不妥。從我國目前中學生年齡構成段來看，十六周歲少年一般為在校初二或初三學生。如果其父（母）因犯罪行為致死，年滿十六周歲后，因父（母）死亡而失去經濟供養，造成經濟困難而輟學，這難道符合我國《教育法》、《義務教育法》、《未成年人保護法》、《勞動法》之規定？我們整天說“重教育”、“培養下一代”“不能讓一個學生輟學”等，難道就喊在嘴上的？筆者認為，賠償受害人生前被實際撫養未成年子女生活費應至“獨立生活”為止。根據最高人民法院法釋[2001]30號規定，應賠付至18周歲，如果是在校學生應付到高中及其以下學歷教育，這樣才能體現法律之間互相銜接性。

三、 依法調解與依法判決要有機結合

我國《民事訴訟法》第八十五條規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。”，而有的基層人民法院大多采取庭外調解辦法處理民事賠償部分。調解成功或能當場付清賠償金的，法庭大多要求附帶民事訴訟原告就民事訴訟撤訴，且不許受害當事人參加庭審。實踐中法院能夠調解成功者率很低，因為沒有經過法庭舉證、質證、認證，案件事實未查明，是非未分清，責任未搞清，被告人還不知自己犯的什么罪，是否要承擔民事賠償責任？在共同犯罪中，共同致害人對自己應分擔的民事責任還未搞清楚呢，調解談何成功？我國《刑事訴訟法》第八十二條將當事人規定為被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟原告人和被告人。受害人是當事人，雖然對附帶民事訴訟撤訴，但作為受害人他按照刑訴法規定，當事人身份仍然存在，法院責令他退出法庭，不其參加訴訟有悖法律規定，屬非法剝奪當事人訴權，同時也違背司法公正原則。

綜上所述，我國《刑事訴訟法》對犯罪行為造成受害人物質的賠償范圍規定的不甚明確，排除刑事侵權精神損失賠償請求不妥。最高人民法院《關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》及江蘇省高級人民法院《23號文件》、《紀要》不能與其他相關法律相銜接，不能更好地保護受害人的合法權益。有鑒于此，立法機關有必要啟動修改程序，對我國現行的《刑事訴訟法》有關條款進行修改，同時最高人民法院也應就附帶民事訴訟精神賠償范圍重新作出新的規定，江蘇省高級人民法院對因刑事侵權致死者生前被扶養人生活費賠付止齡適當放寬。

參考資料：

①《精神損害賠償問題研究》，作者：商光富，山東省律師協會編，2003年1月。

②《刑事附帶民事訴訟的合理性探討》，作者：張君，刊于2002年《法律適用》第6期。

③《刑事附帶民事訴訟制度的法理反思》，作者：奚瑋 葉良芳，刊于（中國民商法律網）2002年12月2日。

篇（7）

確認違法作為國家承擔賠償責任的前置程序，假如不能依法作出，賠償請求人就無法申請賠償，賠償制度則形同虛設。②對符合國家賠償法第三十一條的規定情形應予賠償的，通過什么程序進行確認，法律規定不明確.2004年9月2日最高人民法院出臺了《關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規定（試行）》這一司法解釋，該解釋第十六條規定，原作出司法行為的人民法院有義務對其合法性作出說明。從這一規定理解，確認案件從某種角度上接近行政案件，原作出司法行為的人民法院有對其司法合法性說明的義務和負有舉證責任。且舉證責任應是倒置的。筆者認為此種規定無形增加了人民法院賠償范圍，而且使當事人或案外人輕易啟動賠償確認程序。如該解釋第十一條第十三項規定：“違法查封、扣押、執行案外人財產，給案外人造成損害的應當確認違法。”按這項規定，作出司法行為的法院應僅對查封、扣押、執行的司法活動的合法性進行舉證和說明，若對查封、扣押、執行的財產是否屬于案外人再由作出司法行為的法院進行舉證，對作出司法行為人民法院即是不公平的。對此類確認案件就不能嚴格依照行政訴訟程序，應適用民事訴訟程序“誰主張、誰舉證”的原則，案外人就查封、扣押、執行的財產進行“所有權”的舉證，若仍由作出司法行為的法院進行舉證，無形加重了法院負擔，如同審理了一個新的確權的民事案件。在實踐中經常會碰到以下情形,保管合同中保管人是被執行人，執行了被保管人（案外人）財產，租賃合同中，承租人是被執行人，執行了出租人（案外人）的財產。被執行財產若是不動產或需登記的動產，作出司法行為的法院未盡審查義務即可確認違法.但實踐中大多被執行財產為動產，在執行程序中，案外人可以提出異議，作出司法行為的法院就案外人異議是否成立可對被執行財產采取控制性措施或處分性措施，或裁定駁回異議。但現行法律對案外人提出異議的時間沒有規定，有的被執行財產為動產的往往被作出司法行為法院采取了拍賣變更等處分性措施后，案外人不提異議而徑行提出國家賠償。或對動產作出處分性措施時間較長后，案外人才知道自己權利被侵害的時間又較晚，此類案件再由作出司法行為的法院進行舉證，顯然工作難度較大。因此在審理民事訴訟司法賠償確認案件中，不能單一適用行政訴訟程序，或單一適用民事訴訟程序，應建立一部單獨適用賠償確認的程序。

二、在審理確認案件中，基層法院作為確認違法義務機關與確認申請人是否可以和解

賠償法及賠償法司法解釋沒有對審理確認案件是否可以調解作出規定。在實踐中存在兩種觀點。一種觀點是不適用調解。理由是：首先雙方進行和解沒有法律依據，從審理確認案件參照行政訴訟程序的角度看，確認案件不僅涉及當事人利益，還關系到人民法院的司法水平和司法權威。另外法釋（2004）10號《最高人民法院關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規定試行》》中第二條二款明確規定，確認基層人民法院司法行為違法的案件，由中級人民法院審理。以此規定看司法行為是否違法應由中級法院確認。而法釋（2000）27號《最高人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第八條規定：“申請民事、行政訴訟中司法賠償的，違法行使職權的行為應當先行確認。申請確認的，應當先向侵權的人民法院提出”的規定已與（2004）10號司法解釋相抵觸，故基層法院若與確認申請人達成了和解，即是確認了自身司法行為的違法，因此是與司法解釋規定相違反的。因此基層人民法院與確認申請人在確認案件審理中是不適用和解的。

另一種觀點認為可以和解。理由是審理確認案件及賠償案件也是審判工作的組成部分，應當遵循定紛止爭、息訴服判的原則。只要確認申請人出于自愿，不違反其真實意思表示，不損害國家和社會公共利益，雙方達成和解未嘗不可。

筆者傾向于第二種觀點。和解、調解是人民法院平息糾紛的有效方式，隨著人民法院審理的案件數量不斷增加，審判壓力越來越大，為減少訴累，減少涉法訪案件發生，基層法院在確認案件立案前可以與請求人和解，在確認案件審理中也可以和解，達成和解后不但會達到良好的社會效果，同時也會降低司法成本，使有限的司法資源得到有效配置和利用。

三、關于民事訴訟、行政司法賠償的歸責問題

國家賠償的歸責原則是解決國家為什么要對某一行為承擔賠償責任的問題，是法律上的可責性是什么？沒有法律上的可責性，國家就不應當承擔責任。其實踐意義是體現了國家對國家侵權行為的法律態度，明確了國家承擔責任的正當性理由和根據。③

根據我國《國家賠償法》第2條第1款規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利，”按此規定，我國民事、行政司法賠償的歸責原則是違法責任原則。何為“違法”,理論上對“違法”的廣義解釋與實踐中的狹義的“違法”解釋有較大差別。理論上主張國家賠償歸責原則是違法歸責的學者一般都認為，違法含義包括以下幾個方面：（1）國家侵權主體的行為違反了法律、法規、規章和其他具有普遍約束力的規范性文件；（2）國家侵權主體的行為雖然沒有違反上述文件的明確規定，但違反法的原則和精神；（3）國家侵權主體沒有履行對特定人的職責義務，或違反對特定人的職責與義務；（4）國家侵權主體在行使自由裁量權時或沒有盡到合理注重。按上述“違法”廣義的理解，既然包括違反成文法也包括違反法的原則和立法精神；既然包括作為性違法，也包括不作為性違法，廣義解釋傾向于受害人權益的保護。④但司法實踐中通常將“違法”僅僅認為是法院的司法行為違反了法律、行政法規。筆者認為我國現有的國情與法律傳統，廣義的“違法”解釋在司法實踐中不具有操作性。理由是，我國現有的民事、行政法官隊伍真正實現職業化尚需一段時期，若以廣義違法解釋，勢必造成大量國家賠償案件發生。二是我國是一個成文法國家，法律的原則，法律的精神等非成文不是有可操作性的內容在實踐中較成文法律難已把握和操作，現行法院民事裁判中引用法的原則與精神作為法律依據的也較為鮮見。

還有其他觀點認為，民事行政司法賠償歸責采取違法或過錯原則，即法院的司法行為違法或有過錯都應當承擔賠償責任；還有的主張采取違法并過錯原則，認為違法與過錯的概念存在交叉，違法的民事、行政司法行為絕大部分存在過錯，在一個條文中規定民事、司法行為違法或過錯應當承擔賠償責任，存在重合的現象；實踐中存在由于第三人的過錯造成民事、行政司法行為違法，但作出司法行為的法院沒有過錯，作出司法行為的法院承擔墊付責任；也有的主張采取結果歸責原則，即不論是民事、行政司法行為是否違法，是否有過錯，只要給相對人合法權益造成了損害，就應當承擔賠償責任。⑤

筆者認為，針對上述觀點的合理性，考慮我國賠償法實施十二年來的實際情況，借鑒國外的立法經驗，建議確立以狹義的“違法原則”為主，過錯等其他原則為補充的歸責原則體系。即將民事行政司法行為劃分為一般的司法侵權行為與非凡的司法侵權行為兩大類。將作為的司法行為確定為一般的司法侵權行為，如民事行政訴訟中的查封、扣押等強制性措施，從規范性的法律成文規定中可直接認定，是一個客觀的判定標準，不必考量作出司法行為的過錯。將不作為的司法行為適用過錯歸責原則。如法釋（2004）10號《最高人民法院關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規定（試行）》中第十一條中第九項規定，對查封、扣押的財物故意不履行監管職責，發生滅失或者其他后果，給確認申請人造成損害的；這里就要強調是不作為中的主觀因素；其是否有過錯，強調了故意不履行監管職責，又如該解釋第十項中的對已經發現的被執行財產，故意拖延執行或者不執行，導致被執行的財產流失，其不作為的司法行為的主觀因素是否存有過錯，但對上述情形，假如受到行政干預則屬另外情形，在現有法院的司法體制下，地方國有企業、行政單位作為被執行人的案件，法院司法地位的獨立性并沒有全面體現。此類不作為案件適用過錯歸責原則應予以嚴格限制。另外，因第三人過錯導致的法院司法行為沒有違法也沒有過錯、致使案外人財產損失的，應建立國家補償制度。如甲與乙訂立保管合同，甲是保管人，申請執行人丙提供執行甲的保管財產作為執行對象。被執行人甲又故意不向法院說明財產所有權，執行完畢后，申請執行人丙又不具備回轉財產的能力，此時作出司法行為的法院在既不違法又不過錯的情形下應承擔的適當補償責任。

四、執行依據被撤銷前進行的司法拘留是否適當國家賠償（即合法強制措施賠不賠的問題）

基層法院在執行甲與乙債務糾紛一案中，被執行人乙在法律文書生效后的執行過程中，擅自轉移了法院查封的物品并具有其他妨害執行的行為，該基層法院對乙進行了司法拘留。在終結后甲與乙的債務糾紛的法律文書經再審被上級法院依法撤銷。針對執行依據撤銷前的司法拘留是否適用國家賠償存在兩種觀點。

一種觀點認為根據“民事訴訟錯判不賠償”原則，對此行為不應予以國家賠償。民事訴訟錯判通常表現為設定、變更、解除訴訟當事人之間權利義務關系發生錯誤，與刑事訴訟賠償有嚴格的區別，在刑事訴訟中犯罪嫌疑人或者被告人完全是刑事訴訟錯判的被動承受者，偵查、檢察機關與犯罪嫌疑人之間不可能處于平等地位。而民事訴訟的被告在其權益受到侵害時，既可以通過向人民法院申請再審，向檢察機關申訴提起抗訴等多種途徑進行自身的權利維護，也可在執行錯誤后依照民事訴訟法第214條的規定通過執行回轉來進行救濟。民事訴訟、行政訴訟司法賠償的歸責原則是違法責任原則，確認違法是指以法律條文作為客觀標準來衡量行為是否違法，因此只要在執行程序中對其司法拘留行為不存在違法性，即不能適用國家賠償。

第二種觀點認為應適用國家賠償。理由是執行依據被撤銷說明了執行依據的錯誤，在執行錯誤的執行依據的過程中，雖然執行行為嚴格依照了法律規定，但實際發生了被執行人人身自由受到侵害的客觀事實，應參照刑事司法賠償的結果歸責原則。對被執行人應給予國家賠償。

筆者的觀點傾向于第一種觀點，即對此類案件不適用國家賠償，首先，按照法釋（2004）10號《最高人民法院關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規定（試行）》的規定，此類案件的當事人既不屬于第五條的規定的直接提出國家賠償申請的六項情形。也不屬于第十一條規定應當確認違法的十五種違反法律規定的其他情形。因此將此類情形適用國家賠償沒有法律依據。另外，在我國再審制度尚不完善的現實情況下，法院的既判力會受到抗訴、當事人申訴、審判監督程序等多種因素的影響。若當事人對判決不服，便以妨害執行對抗法院的司法行為，執行依據被變更或撤銷后又申請國家賠償，必然會導致鼓勵被執行人妨害執行行為的增加，使執行秩序更加混亂。并且在執行依據變更或撤銷前，被執行人可以先行配合法院司法行為，其損失可通過執行回轉進行救濟，妨害執行并不是其唯一選擇的途徑。

五、關于查封、扣押、財產保全、執行案外人財產的適用國家賠償有關問題

近年來，案外人作為國家賠償申請人的案件逐年上升，主要表現為錯誤財產保全案外人財產和錯誤執行案外人財產。其主要情形為以下幾種：1、依當事人申請財產保全，導致錯誤造成案外人損害；2、因申請人提供的執行標的物有錯誤造成案外人損害的；3、法院依職權作出錯誤財產保全和執行措施導致案外人財產損害的；4、因第三人過錯導致財產保全、執行措施錯誤導致案外的財產損害；5、人民法院工作人員行使職權無關的個人行為，導致案外人財產損害；6、屬于民事訴訟法第二百一十四條規定情形的；7、被保全人、被執行人或者人民法院依法指定的保管人員違法動用、隱匿、毀損、轉移、變賣人民法院已經保全的財產的；8、因不可抗力導致案外人財產損害后果的；9、被執行人將不屬于自己所有的財產作為還款保證的，導致案外人財產損害的；10、申請執行人提供執行對象錯誤導致案外人財產損害的；11、被執行人占有財產明知占有財產不屬于自己所有而又說明的，導致案外人財產損害的。

國家賠償法第三十一條規定僅指法院在民事、行政訴訟中，違法采取對妨害訴訟的強制措施，保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤、造成損害的，三類違法情形、賠償請求人有權要求賠償，實踐中，對案外人的財產發生了上述三類違法行為哪些屬于賠償范圍，哪些不屬于賠償范圍，由于國家賠償法第三十一條規定，太過于原則，因此在處理法院司法行為侵害案外人財產在確定賠償范圍上存在較大爭議。法釋（2000）27號最高人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋第七條將第1項、第2項、第5項、第7項、第8項情形明確規定為國家不承擔賠償責任情形。其中第1項、第2項情形也是民事訴訟法第九十六條規定的具體體現，申請保全的申請人由于申請錯誤給被申請人造成的財產損失應當賠償。申請人負有舉證責任，在舉證主張其權利的同時也負擔有舉證錯誤給他造成財產損失后應予賠償的風險，體現權利與義務相一致的原則。⑥第五項情形表現為非職權行為不能成為引起國家賠償責任的原因，這種非職權行為只能因其性質而由其他法律加以調整。第7項與第8項情形體現作出司法行為的法院既無違法情形又無過錯當然不適用國家賠償。針對第3項情形，法釋（2000）27號司法解釋第三條也列舉了六種司法行為應當確認為違法，但前提必須是違法。但第4項、第9項、第10項、第11項情形現行法律與司法解釋均沒有規定。第6項情形在法釋（2000）27號司法解釋第四條第三項予以規定，但實踐中存有諸多爭議。其具體規定為對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤，是指對已經發生法律效力的判決、裁定、民事制裁決定、調解、支付令、仲裁裁決，具有強制執行效力的公證債權文書以及行政處罰、處理決定等執行錯誤。包括違法執行案外人財產且無法執行回轉的。根據此項規定，導致案外人作為國家賠償申請人必須符合以下三個條件，一是法院司法行為違法，二是被執行財產是案外人財產，三是不能執行回轉。但根據執行回轉的概念，是指據以執行的法律文書被依法撤銷，由執行人員采取措施，強制一方當事人將所得的利益退還給原來被執行人，恢復到執行程序開始前的狀況的一種制度。⑦由于案外人不是被執行人且侵害案外人的財產的案件執行依據一般情況下非經再審等程序一般都沒有被撤銷。即不存在執行回轉的情形。因此應將此條應修改為：“違法執行案外人財產，且申請執行人無法將財產返還的。”

針對第4項、第9項、第10項、第11項的情形，均屬于非法院司法行為唯一原因導致案外人財產損害的情形，法釋（2000）27號司法解釋第六條規定人民法院及其工作人員在民事、行政訴訟或者執行過程中，具有本解釋第二條至第五條規定情形，造成損害的應當承擔直接損失的賠償責任。因多種原因造成的損害，只賠償因違法侵權行為所造成的直接損失。

根據這一規定，在國家賠償案件可否追加導致案外人財產損害的其他人員為共同被告或追加為第三人，現行法律、司法解釋沒有規定，筆者認為，在程序上分別不同情況予以分別處理。首先確認法院的司法行為是否違法或存有過錯。如第4項情形，第三人與申請執行人出偽證證實案外人財產為被執行人所有，導致法院作出處分性執行措施，若作出司法行為法院未盡審查義務或對案外人異議未進行聽證，第三人與申請執行人與法院共同列為賠償義務主體承擔賠償責任。法院僅對違法行為導致的直接損失承擔責任，同理對第9項、第10項、第11項情形，應將作出司法行為的法院、有違法情形訴訟參與人、案外人存有過錯致使損害結果一果多因的情況時，應當縷順案件中的多個法律關系，各自區分責任，非凡是考慮到申請執行人取得案外人財產沒有法律依據及被執行人過錯，不能過分強調案外人權利，而忽視國家利益，亦不能強調國家利益，而不承擔法院而司法行為的違法或過錯而應負賠償直接損失的責任。

六、關于時效的問題

結合我國國家賠償法及其司法解釋的關于時效相關規定，我國國家賠償法規定的時效是請求時效而不是訴訟時效，即不適用時效中斷的規定。按照法釋（2004）10號司法解釋第3條規定：“具備下列條件的，應予立案……（三）確認申請人應當在司法行為發生或者知道，應當說知道司法行為發生之日起兩年內提出。”根據本條規定，司法行為有實際開始發生時間，司法行為完成（結束）時間，確認申請人知道司法行為（損害）發生時間和確認申請人應當說知道司法行為（損害）發生時間等，這幾種時間在司法實踐中并不完全重合，時效的起點也會完全不同，而本條規定又是一個選擇性條款，并且確認申請人既包括案件當事人也包括案外人，對于不同的確認申請主體適用哪一標準確定時效會產生歧義。如違法查封、扣押、執行案外人財產確認案件中，在查封扣押之日是司法行為發生之日，經過拍賣、變賣執行也是司法行為發生之日，前者是司法行為的控制性措施，后者是司法行為的處分性措施，二者起算時效時間起點也各不相同。若以前者控制性措施計算請求時效起點，控制性措施尚未對案外人造成損害，案外人的申請很難進入國家賠償確認程序，對案外顯然不公平，因此，本條若以造成損害的司法行為發生之日為請求時效的起點更為客觀和準確。

另外，在本條中“司法行為發生之日起兩年內提出”與“知道、應當知道司法行為發生之日起兩年內提出”的適用上應首先選擇前者，只有在確認申請人經過舉證作出合理說明后才能適用后者，假如這樣規定會更加嚴格時效和便于操作，有利于訴訟程序的治理。

篇（8）

2法務會計在民事訴訟證據支持中的主要應用

2.1法務會計人員作為鑒定人參與民事訴訟

法務會計鑒定人身份的產生一般有3種主要方式。

①接受民事訴訟中其中一方的委托而形成；

②由民事訴訟中的雙方當事人協商決定；

③當雙方當事人無法達成一致意見時由法院強行指定。因此，由以上三種方式產生的法務會計人員所出具的證據支持是我國民事訴訟案件的證據之一，具有較強的法律效力。

2.2法務會計人員作為專家輔助人參與民事訴訟

法務會計的另一個身份即專家輔助人。專家輔助人是我國民事訴訟案件中證據制度的一大突破，其職能主要體現在：

①對涉案民事訴訟的專門問題進行說明和詢問；

②對民事訴訟案件中的鑒定人進行詢問。

3法務會計在民事訴訟證據支持中存在的問題和對策

3.1服務領域狹窄

民事訴訟案件在現行司法實踐中采取不告不理的基本原則，只要當事人不到法院，法院基本上不會主動進行案件的受理，因此很少有會計師事務所關心和涉及法務會計這一服務領域。盡管有少部分會計師事務所已經開展了相關的司法會計鑒定工作，但仍存在其公信力不高，說服證明力差，業務量不多，執業標準缺乏等弊端。因此，我國需要從理論層面上來推進法務會計的證據支持研究，進而制定法務會計在民事訴訟鑒定標準和法律責任方面的法律法規，增強立法供給，逐漸提高法務會計的訴訟支持力度并擴展其運用范圍，擢升法務會計專家在解決民事訴訟糾紛中的業務能力和水平。

3.2有效認證制度缺失

傳統司法會計鑒定一般都很少涉及法務會計的資格認證制度和鑒定制度，其訴訟證據支持和業務操作范圍標準基本空缺。因此，法務會計人員在收集證據的過程中，鑒別真假信息的能力不夠。除此之外，對于如何幫助當事人計算損失賠償范圍和鑒定標準等方面的制度也不足，并沒有一個具體明確的行為標準來量化相關人員的責任。因此，要建立健全法務會計的專家認證制度，對民事訴訟過程中出現的問題提出改進意見和建議，以此來充實法務會計的理論和實踐體系。同時，應廣泛實行法律援助制度，確保社會弱勢群體能夠獲得民事訴訟的司法援助，確保法律面前人人平等。

篇（9）

舉證責任被稱為民事訴訟的“脊梁”，在民事訴訟理論和實踐中居于核心地位，舉證責任分配理論更是核心中的核心。在舉證責任分配的問題上，有舉證責任分配規則說和司法裁量說之爭。前者為大陸法系國家所倡導，后者為英美法系國家所奉行。這種差別的存在表明，民事證據制度中“法定”與“裁量”的關系在舉證責任分配問題上體現的尤為典型。

一、舉證責任分配中的“法定”

舉證責任分配的“法定”是指法律預先對事實真偽不明時由哪一方當事人承擔敗訴風險做出規定，法官運用舉證責任分配對案件進行判斷受到法律的約束。

法律明文規定分配舉證責任這一原則最早始于羅馬法。19世紀初期《拿破侖法典》率先在實體法上規定了舉證責任分配問題。此后，《德國民法典》用許多條文對此做出了規定。這種立法模式在大陸法系國家有重要的影響。20世紀50年代以后這種立法模式逐漸影響到了英美法系國家。

(一)舉證責任分配的基本規則

倘若立法者要明確的為每一個法定的要件事實都規定一條規范的話，那將是一個法律內容和相應成本都無法承受的計劃。因此，尋找舉證責任分配的基本規則還是必要的。目前各國所使用的舉證責任分配的基本規則仍然可以追溯到羅森貝克的規范說，其基本規則是：“每一方當事人都要對各自規范的前提條件的存在承擔舉證責任，如不適用該規范當事人就不可能在訴訟中獲勝”，簡言之“每一方當事人均必須主張和證明對自己有利的法律規范。”

在德國除羅森貝克以外，其法律史上另一試圖尋找一條舉證責任分配基本規則的嘗試，就是1888年的《德意志帝國民法典第一草案》第193條：“如果誰提出請求權，應當證明其依據必要的事實。如果誰提出請求權的消除或者請求權的障礙，就應當證明消除或者阻礙請求權的必要事實依據”該條與規范說是一致的，兩個概念都認為，首先是要有請求權成立，在發生了一定事件之后請求權是可以被消滅的。從比較法的角度上看，很多國家都存在與羅森貝克的規范說或者草案第193條并行的基本規則，如法國、意大利、奧地利和日本等。

(二)舉證責任分配的例外規則

舉證責任分配基本規則的確立固然重要。但由于其偏重法條規定的外在形式，在某些案件中受害人會因為難以舉證導致權利不能維護和救濟。因此，有必要從制度上確立舉證責任分配的特殊規則，學理上主要表現為舉證責任倒置。

舉證責任倒置是指按照規范說在雙方當事人之間分配舉證責任后，原本應由一方當事人對某種法律要件事實存在負舉證責任，轉由另一方當事人就不存在該事實負擔。應當注意的是舉證責任倒置的是要件事實的敗訴風險，而不是主觀意義上的提供證據的責任。

二、舉證責任分配中的“裁量”

舉證責任分配中的司法裁量權是指法官在案件審理已盡，待證事實真偽不明，法律或司法解釋沒有規定舉證責任的分配時，根據誠實信用原則、公平正義原則和當事人的舉證能力等因素在雙方當事人之間分配舉證責任的權力。

(一)舉證責任分配中司法裁量應考量的因素

真正需要司法裁量解決舉證責任分配問題的，往往是因為法律沒有明確規定。因此在裁量分配舉證責任時，往往各種價值觀念或者邏輯、學理產生沖突。筆者認為以下幾個因素可以作為裁判者確定具體的分配方案的參考依據：

1.公平正義原則

舉證責任分配在一定意義上是個價值考量的問題。法官裁量權行使的首要考量因素無疑就是公平正義這一法律的最高準則。在個案中，涉及法律沒有明文規定的問題，法官只有站在立法者的立場，從公平的角度來分配舉證責任，才不違背立法者的初衷。

2.誠實信用原則

誠實信用原則對于民事舉證責任分配中司法裁量很重要作用，劉榮軍先生認為，在民事訴訟中適用該原則的根據之一是就擴大法官的審判裁量權的需要，“作為指導性原則，誠實信用原則自然為法官擴大裁量權，應付新類型案件和層出不窮的法律問題提供了擴權運用的手段”。

3.蓋然性或經驗法則

待證事實發生的蓋然性高低、人們在長期生產生活中形成的經驗法則可以作為舉證責任分配的依據。具體來說，當案件事實真偽不明時，根據概率高低或者人們的生活經驗，該事實發生的蓋然性高，則主張該事實發生地一方當事人不負舉證責任，而由對方當事人對該事實未發生負舉證責任。

4.當事人舉證能力

“讓較少有條件獲取信息的當事人提供信息，既不經濟，又不公平。”因此，綜合考察當事人的舉證能力以分配舉證責任，是公正與效益的要求。實踐中，當事人的舉證能力受制于幾個方面的因素，如當事人自身的條件、當事人距離證據的遠近、接近證據的難易程度，以及當事人負擔舉證責任的經濟條件等等。

(二)舉證責任分配中司法裁量適用的規制

舉證責任分配的司法裁量的存在雖然必要，但是，有裁量的地方就會有風險，應當對法官的裁量行為進行限制。即法官作為法律的實施者，只有在例外情況下才能按照法定的方法論對法律漏洞進行填補或者跨越法律漏洞從而改變某個規則。在具體規制方面，筆者贊同肖建華老師主張的“四序立體式”的舉證責任分配規則體系，即“法官不得逾越法律規則”、“舉證責任契約信守規則”、依據法律要件分類說、“利益衡量規則”。具體如下：

第一順序規則：對某種事實真偽不明的風險負擔法律做出了規定，法官必須予以遵守；第二順序規則：雙方當事人在訴訟前若訂立了關于特定事由舉證責任分配的約定，該舉證責任契約優先適用；第三順序規則：在沒有前兩種情況出現時，應當按照法律要件分類說解決實踐中的舉證責任分配問題；第四順序規則：在第一順序規則缺失的情況下。雖有二、三順序規則，但法官如果認為按照第二、三順序規則做出裁判會違反司法公正，可以再綜合考慮公平原則、誠實信用原則、蓋然性原則以及個案正義等因素的基礎上，行使裁量權分配舉證責任。

三、舉證責任分配中“法定”與“裁量”的關系

(一)從歷史的角度看

不同的歷史時期，立法者對法官自由裁量權的態度是不同的。在古羅馬法時期就有裁判官自由判斷證據的規定和實踐。帝國時代哈德良皇帝在其批復中指出：“你們(裁判官，行省總督)最好能夠確定證人的誠實信用程度，他們的身份，他們的尊嚴，他們的名聲，誰似乎閃爍其辭，是自相矛盾或顯然的據實回答。”在歐洲歷史進入封建君主專制時期之后，一種新的適應當時政治需要的證據制度——法定證據制度產生了，法官在使用證據方面的自由裁量權是不被承認的。法官在司法過程中的作用僅限于對現有規則的機械適用，因為“法官是立法者的喉舌，他不過是在重復法律的語言”。

(二)從價值追求的角度看

程序公正、實體公正是訴訟法，當然也包括證據法始終追求的價值目標。

1.程序公正

舉證責任分配的程序公正價值包含程序一般公正和程序個別公正。程序一般公正是指程序立法的公正。民事法律中設置了許多有普適性的具體的分配規則，其較為典型者為“誰主張，誰舉證”的規則。程序個別公正，是指在立法者對舉證責任分配未作規定或規定不夠明確時，由法官裁量分配具體案件的舉證責任。程序個別公正的實現需要法官發揮其能動性作用，法官有權就個案進行裁量。

2.實體公正

舉證責任分配的實體公正價值包括形式公正和實質公正。依據規范說以法律明確規定舉證責任的分配，使舉證責任分配具有穩定性和可預測性，體現的形式公正的價值。但是它太偏重于法條規定的外在形式，不能顧及個案中雙方當事人實質上的公平正義。法官司法裁量則會考慮具體情況的特殊性，有利于實現個案的妥當性，即實質公止。

就舉證責任分配而言，程序公正的實現與實體公正實現是緊密相連的，而且往往是同步的。以“法定”為原則，輔之以“裁量”的合理運用，才能真正保障公平正義的實現。

四、對我國證據立法的建議

綜上所述，結合我國現有的民事證據立法，筆者認為，展望未來的證據立法，“法定”和“裁量”都是十分重要的，需要作為一個有機體在案件裁判中發揮作用。

首先，從立法的角度看，應當在一個合理的體系框架內協調“法定”和“裁量”的關系，既要建立一整套邏輯嚴謹的證據規則，也要允許司法裁量權的正當存在。發揮完善的法定證據規則的基礎性作用，在探求立法本意的基礎上形成“法定”和“裁量”的互動。

篇（10）

民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題具有如下特點：①發生在民事案件中；②作為抗辯理由由一方當事人提出，引起雙方當事人爭議；③同時涉及行政法律依據和民事實體法律依據的問題。正是由于上述特點。民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題具有其內在的復雜性。

民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題在民事審判實踐中時有發生。在當前我國行政立法不規范和不健全、行政自由裁量權過大又缺乏有效制約以及行政法與民事實體法之間不夠協調的情況下，這一問題在相當長時期內不僅不會減少，反會隨民事糾紛數量和種類的增多而越來越突出。但長期以來，由于立法上的疏漏，這一問題在民事審判實踐中始終是一個困擾人民法院的難題。

從立法上看，民事訴訟法典對如何解決民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題未有涉及。司法解釋對此問題只有一些針對具體案件或具體情形的零星規定，而散見于司法解釋中的規定又存在著不一致。如，最高人民法院在《關于貫徹執行，〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第49條中規定：“個人合伙或者個體工商戶，雖經工商行政管理部門錯誤地登記為集體所有制企業，但實質為個人合伙或個體工商戶的，應當按個人合伙或者個體工商戶對待。”按此規定，人民法院在民事訴訟中可以直接推翻工商行政管理部門登記這一具體行政行為的效力。然而。 最高人民法院在《關于審理專利糾紛案件若干問題的解答》中規定：“人民法院受理實用新型或外觀設計專利侵權案件后，在向被告送達起訴狀副本時。應當通知被告如欲請求宣告該項專利權無效，須在答辯期內向專利復審委員會提出。”又規定：“被告在答辯期內請求宣告該項專利權無效的人民法院應當中止訴訟。”可見，按這一司法解釋的規定，人民法院在民事訴訟中不能對專利主管機關授予專利的具體行政行為的合法性進行審查。

與立法上的情形相適應。民事審判實踐中對于具體行政行為的合法性問題存在著不同的解決方式，大致有四種：①先對具體行政行為的合法性進行審查并作出判斷，然后對案件進行裁判。②避開具體行政行為的合法性問題，依據民事實體法對案件作出裁判；③尊重具體行政行為的效力，不予審查，在此前提下對案件作出裁判；④先裁定中止訴訟，讓當事人提起其他程序解決具體行政行為的合法性問題，然后對案件作出裁判。

對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題，筆者認為，從理論和實務的角度分析，在民事審判過程中，人民法院對案件涉及的具體行政行為的合法性進行審查是不合適的，理由如下：

第一，民事審判與行政審判是兩種性質不同的訴訟活動。民事審判是由于平等地位當事人之間發生民事權利義務糾紛，而由人民法院根據民事實體法和民事訴訟法對當事人之間爭議的民事權利義務關系進行審判，作出有關民事權利義務的權威性判定的活動。而行政審判則是指由于具體行政行為相對人不服具體行政行為，就該行政行為的合法性與行政機關發生爭議，而由人民法院根據行政法和行政訴訟法對具體行政行為的合法性進行審理并作出權威性判定的活動。因此，在民事審判程序中對具體行政行為的合法性進行審查，與民事審判的性質不符，而且勢必混淆民事審判與行政審判的區別。

第二，行政權與司法權是各有分工、彼此獨立的兩種國家權力。除非經過行政訴訟程序人民法院不能否定行政行為的法律效力。在民事訴訟中，人民法院對具體行政行為的合法性進行審查，即構成了對行政權力的不正當干預。而且，如果人民法院以民事審判權否定了具體行政行為的合法性，而行政機關則堅持自己作出的具體行政行為合法，勢必造成社會生活中存在兩種對同一事實的認定結論截然相反但又都具有法律效力的情形，如此不僅使得民事糾紛無法獲得真正的解決，而且造成行政機關與司法機關之間的矛盾與沖突。

第三，人民法院在民事訴訟過程中審查具體行政行為的合法性會引起實體法適用的難題。從法理上分析，民事訴訟中，人民法院應當適用民事實體法解決爭議，行政法顯然不屬于民事實體法的范圍。然而，要審查具體行政行為的合法性，就必須適用行政法，因為具體行政行為的合法性指的是該行政行為在行政法上合法與否的問題。

第四，在民事訴訟過程中對具體行政行為的合法性進行審查時，由于作出該具體行政行為的行政機關無當事人地位，也就無任何訴訟權利可言。行政機關無法對自己行政行為的合法性進行舉證和辯論，更不能對人民法院的判定提起上訴，這顯然有違訴訟公正的價值目標。并且，由于行政機關不能就自己作出的具體行政行為的合法性參與訴訟，進行舉證、辯論以及對人民法院的判定提起上訴，則人民法院對具體行政行為的合法性審查與判定難免偏聽偏信或主觀臆斷，其結論的正確性缺乏程序保障。另外，通常情況下，民事審判組織的審判人員在審查具體行政行為的合法性時，其司法經驗與業務素質往往比不上行政庭審判人員，讓他們去審查具體行政行為的合法性。不利于保證案件質量。

既然在民事訴訟中人民法院不宜對案件涉及的具體行政行為的合法性進行審查，則對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題，就不應采取由民事審判組織先審查，然后對案件作出裁判的處理方式。那么是否可以采取避開具體行政行為的合法性問題，僅依民事實體法對案件進行審理和裁判呢？從表面上看，這一做法避免了對具體行政行為的合法性進行直接審查所面臨的一系列問題，但其實不然。首先，對具體行政行為的合法性不予考慮，而僅依民事實體法對案件進行裁判的做法本身就是對具體行政行為的法律效力的間接否定，仍然構成了對行政權的不正當干預。其次，如果人民法院僅依其民事實體法對案件作出的裁判內容與具體行政行為的效力相互矛盾的話，則仍未避免對同一事實即某一民事行為或權利成立與否存在結論相反又都具有法律效力的認定的情形，民事糾紛仍難以徹底解決。再次，避開具體行政行為的合法性問題，則主張具體行政行為合法的承受不利裁判的當事人自然不愿接受人民法院的裁判，這也使得民事糾紛難以真正解決，可見，對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題，人民法院也不宜采取避開該具體行政行為的合法性問題而僅依民事實體法進行審理與裁判的做法。

至于對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題，采取無條件尊重具體行政行為的效力并據此作出裁判的處理方式，其不妥當更是顯而易見的。按照這種方式，如果經行政機關許可的行為或授予的權利依民事實體法確是違法的行為或是不能成立的權利，則必然使得人民法院變相地維護了在民事實體法上違法的民事行為或不能成立的民事權利。這當然違背了民事審判維護正當民事權益的宗旨。而且，在此情形下，人民法院勢必會因為無條件尊重具體行政行為的有效性，而放棄對民事實體法的尊重，這也就違背了人民法院以民事審判維護民事實體法的權威性與嚴肅性的職責。當然，如果民事訴訟當事人對案件涉及的具體行政行為的合法性并未發生任何爭議，人民法院自當無條件尊重具體行政行為的法律效力。上文已經指出，本文所討論的民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題僅指在當事人就案件涉及的具體行政行為的合法性發生爭議時，人民法院當如何處理的問題。

篇（11）

1、直接決定法律效果發生或消滅的事實必須由當事人主張，法院不得隨意變更或補充當事人的主張，不得將當事人未在辯論中提出的事實作為裁判的依據。

2、當事人一方主張的事實，為另一方所承認 的，法院必須認定并作為裁判的依據。

3、法院原則上只能就雙方當事人在辯論過程中提出的證據進行調查。

大陸法系國家民事訴訟實行當事人主義的訴訟模式。在當事人主義下，以什么樣的事實來作為請求的根據，以什么證據來證明所主張的事實是否存在，都屬于當事治的領域，法院應充分尊重當事人在這一領域的自由。這就是辯論原則最根本的含義，所以，日本民事訴訟法學又將辯論原則稱為“當事人主導原則”。