民事法律行為論文大全11篇

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篇（1）

一、民事法律行為理論

法律行為理論的研究可以追溯至羅馬法產(chǎn)生以前，在公元前二十世紀(jì)，《蘇美爾法典》等對(duì)買賣、租賃、婚姻、收養(yǎng)等行為進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定。在早期羅馬法中，其實(shí)并沒(méi)有法律行為的概念，但在羅馬法實(shí)施過(guò)程中不難發(fā)現(xiàn)，羅馬法對(duì)遺囑、契約等內(nèi)容做出了詳細(xì)規(guī)定。就羅馬法的相關(guān)制度而言，雖然具有較強(qiáng)的形式化和身份化特征，但是不能否認(rèn)的是，羅馬法的頒行，為法律行為的發(fā)展產(chǎn)生了重要的推動(dòng)作用。事實(shí)法律行為最早產(chǎn)生于德國(guó)注釋法學(xué)派，在羅馬法基礎(chǔ)上，注釋法學(xué)派提出了一套完整而系統(tǒng)的法律行為理論。1900年，《德國(guó)民法典》的頒布，對(duì)法律行為理論產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。《德國(guó)民法典》成為法律行為理論研究的最系統(tǒng)的一部法典。

從民事法律行為的概念來(lái)看，民事法律行為作為我國(guó)《民法通則》中最基礎(chǔ)的概念，是我國(guó)根據(jù)司法工作的需要而創(chuàng)建的。就法律行為而言，法律行為概念從大陸法系國(guó)家傳入我國(guó)。我國(guó)《民法通則》并沒(méi)有對(duì)法律行為的合法性進(jìn)行準(zhǔn)確界定。在《民法通則》中，將法律行為定義為：公民、法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利及民事義務(wù)的合法行為。我國(guó)民法學(xué)者對(duì)于法律行為的認(rèn)識(shí)不一，民事法律行為和法律行為混為一談的情況比較普遍，但都將意思表示作為法律行為最重要的組成部分。這種制度創(chuàng)設(shè)行為在一定程度上促進(jìn)了關(guān)于民事法律行為矛盾的解決，但在社會(huì)發(fā)展過(guò)程中，法學(xué)領(lǐng)域發(fā)生了重要變化，新的問(wèn)題和矛盾不斷出現(xiàn)，在實(shí)踐過(guò)程中，應(yīng)不斷深化和發(fā)展民事法律行為的規(guī)定和認(rèn)識(shí)。

隨著我國(guó)法學(xué)學(xué)科的發(fā)展，法律行為的概念在法學(xué)部門中廣泛應(yīng)用，法律行為已不單純表現(xiàn)為民事法律行為。因此，應(yīng)不斷擴(kuò)展法律行為的概念及內(nèi)涵，深入研究法學(xué)領(lǐng)域的民事法律行為，促進(jìn)我國(guó)法學(xué)研究工作的發(fā)展。

二、民事法律行為理論所存在的問(wèn)題

在民事法律行為理論研究中，存在著以下問(wèn)題：

（一）立法缺失

根據(jù)我國(guó)《民法通則》的規(guī)定，民事法律行為應(yīng)具備適法性、合法性等特征，與可變更或撤銷民事行為、無(wú)效民事行為有很大區(qū)別。換句話說(shuō)，民事法律行為即合法民事行為。以合同法律關(guān)系來(lái)分析，在合同當(dāng)事人意思一致的前提下，合同即告成立。但是，如果合同本身違法，會(huì)導(dǎo)致合同無(wú)效。在合同雙方當(dāng)事人不知道其行為是違法的情況下，合同的合法性并不能確定。因此，在確認(rèn)行為合法性時(shí)，最關(guān)鍵的是看該行為是否違背了法律的規(guī)定，在任意性法律規(guī)范的調(diào)整之下，非法行為同樣可能發(fā)生一定的法律效果。當(dāng)前，法律行為已經(jīng)具備了法律的特性，從法理學(xué)的角度來(lái)說(shuō)，法律行為不僅可以是具有法律意義的各種行為，法律后果行為也可以作為法律行為的表現(xiàn)形式。因此，以合法性作為法律行為的界定并不科學(xué)。

再者，我國(guó)《民法通則》在民事法律行為主體的規(guī)定上，也存在著一些問(wèn)題。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體不再局限于公民、法人兩種，社會(huì)團(tuán)體、個(gè)體工商戶、合伙企業(yè)等也在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中參與各種交易活動(dòng)，為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響。但當(dāng)前的立法卻將這些經(jīng)濟(jì)主體排除在外，不符合當(dāng)前我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求。因此，在民事法律行為主義方面，應(yīng)根據(jù)時(shí)代變化情況進(jìn)行不斷拓展，才能符合當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。

（二）民事行為與民事法律行為認(rèn)識(shí)不清

在《民法通則》中，明確規(guī)定了民事行為、民事法律行為、可變更或可撤銷民事行為、效力未定民事法律行為，且民事行為對(duì)后者有統(tǒng)領(lǐng)作用。從法律規(guī)定上看，民事行為、民事法律行為應(yīng)是種屬關(guān)系。但在法律實(shí)踐過(guò)程中，《民法通則》中并沒(méi)有對(duì)民事行為的概念進(jìn)行準(zhǔn)確描述，導(dǎo)致民事行為、民事法律行為混為一談。在二者的關(guān)系上，也存在著兩種分歧：一是認(rèn)為兩者地位平等，這種觀點(diǎn)比較普遍；二是將兩者進(jìn)行分離，將民事法律行為之外的能夠產(chǎn)生法律后果的所有行為都認(rèn)為是民事行為。同時(shí)，在《民法通則》的有關(guān)內(nèi)容來(lái)看，民事法律行為與民事行為種屬不分的情況依然存在，甚至將兩者混為一談，引起人們邏輯混亂，民事行為的相關(guān)規(guī)定在一定程度上誤導(dǎo)了人們對(duì)民事法律行為的認(rèn)識(shí)。

（三）涉外司法存在漏洞

民事法律行為是我國(guó)根據(jù)司法工作的需要而建立的，國(guó)際通用性不強(qiáng)。在大陸法系國(guó)家的民法規(guī)定中，很難找到關(guān)于民事法律行為的相關(guān)規(guī)定，其概念界定和適用規(guī)則有很大不同。根據(jù)國(guó)際私法理論分析，在我國(guó)公民和外國(guó)人就法律行為出現(xiàn)沖突和矛盾時(shí)，國(guó)際司法協(xié)助比較困難。在世界經(jīng)濟(jì)全球化的今天，涉外司法的漏洞，勢(shì)必會(huì)影響我國(guó)公民、法人的對(duì)外交往活動(dòng)，進(jìn)而對(duì)我國(guó)對(duì)外貿(mào)易活動(dòng)的發(fā)展產(chǎn)生影響。

三、民事法律行為理論的發(fā)展和完善

（一）取消關(guān)于民事法律行為的合法性規(guī)定

在民事法律行為理論認(rèn)識(shí)方面，首先應(yīng)將民事法律行為作為民事主體的行為，民事主體在民事行為中的自愿性會(huì)影響民事法律關(guān)系。而民事法律行為合法與否，甚至是法律后果怎樣，不應(yīng)該由當(dāng)事人來(lái)決定，而應(yīng)該由國(guó)家對(duì)該種法律行為進(jìn)行評(píng)價(jià)。從這點(diǎn)出發(fā)，可以得知合法性并非民事法律行為固有的屬性，并不應(yīng)該將合法性納入到民事法律

行為中。民事法律行為的合法性是國(guó)家認(rèn)可民事主體的民事法律行為。但是，如果民事主體的行為違反了國(guó)家禁止性或強(qiáng)制性規(guī)定時(shí)，該主體所實(shí)施的民事法律行為應(yīng)為無(wú)效法律行為。因此，應(yīng)取消關(guān)于民事法律行為的合法性規(guī)定。

（二）取消民事行為規(guī)定

從民事行為概念來(lái)看，民事行為概念的界定在于區(qū)分無(wú)效民事行為。從以往民法規(guī)定可知，民事法律行為應(yīng)該包括了合法行為、不合法行為兩種。因此，取消民事行為規(guī)定，對(duì)民事法律行為不會(huì)產(chǎn)生影響。同時(shí)，民事法律行為合法性的取消，導(dǎo)致民事行為規(guī)定也沒(méi)有存在的必要，民事行為統(tǒng)領(lǐng)地位也無(wú)須存在。

（三）應(yīng)將民事法律行為概括為突出意思

篇（2）

我國(guó)的教科書(shū)一般認(rèn)為，民事訴訟法律關(guān)系中的行為是訴訟法律關(guān)系主體有意識(shí)地實(shí)施使民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅的行為。例如，行使一定的訴訟權(quán)利，如起訴、撤訴等，就會(huì)引起訴訟法律關(guān)系的發(fā)生或消滅。或者，履行一定的義務(wù)，例如，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法》）第64條規(guī)定，在當(dāng)事人因客觀原因不能收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。這就是法院為了促使審理迅速、有效地進(jìn)行，通過(guò)履行義務(wù)（或職責(zé)），為判斷當(dāng)事人的權(quán)利歸屬創(chuàng)造條件，這種訴訟行為的結(jié)果是在解決糾紛的同時(shí)，消滅訴訟法律關(guān)系。訴訟法律關(guān)系主體所為的訴訟行為，是引起訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅的主要原因。

在我國(guó)，訴訟行為論主要依托于民事訴訟法律關(guān)系理論，學(xué)者們?cè)趯?duì)作為民事訴訟法律關(guān)系要素之一的法律事實(shí)進(jìn)行闡述時(shí)，只是較為淺淡地描述一下訴訟行為。這里一方面反映了訴訟行為理論在我國(guó)民事訴訟法學(xué)體系中的地位并不很高，另一方面也說(shuō)明，國(guó)外的一些較有價(jià)值的民事訴訟理論，因?yàn)槲覀兘佑|機(jī)會(huì)少或沒(méi)有機(jī)會(huì)相識(shí)而造成這些理論與中國(guó)的無(wú)緣。然而，在現(xiàn)實(shí)的訴訟實(shí)踐中，能夠使民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更及消滅的訴訟行為，由于參與訴訟的主體不諳程序規(guī)定而造成行為失誤產(chǎn)生不利后果，或者具體適用法律以解決爭(zhēng)議的法院由于各種原因?qū)е虏门行袨槌霈F(xiàn)瑕疵，由此影響裁判公正、效率，禍及當(dāng)事人的權(quán)利等情形時(shí)有發(fā)生。因此，研究訴訟行為、行為瑕疵及其處理方式，對(duì)于發(fā)展我國(guó)的訴訟行為理論以及訴訟實(shí)踐應(yīng)該說(shuō)是有所裨益的。

一、訴訟行為的含義及效果

一般來(lái)說(shuō)，靜態(tài)的法學(xué)研究的是法律規(guī)則，而動(dòng)態(tài)的法學(xué)研究的是法律主體的活動(dòng)。或者說(shuō)，書(shū)本上的法（Law in Books）和行動(dòng)中的法（Law in Action）分別是靜態(tài)和動(dòng)態(tài)法學(xué)的研究對(duì)象。 （注：呂世倫、公丕祥主編：《現(xiàn)論法學(xué)原理》，安徽大學(xué)出版社1996年版，第472頁(yè)。）就訴訟法學(xué)而言，經(jīng)過(guò)立法、 以條文形式固定下來(lái)的民事訴訟法律及規(guī)則無(wú)疑處于靜態(tài)，而對(duì)靜態(tài)的規(guī)則加以解釋、適用、發(fā)展的行為自然可以說(shuō)是動(dòng)態(tài)的。動(dòng)靜態(tài)的結(jié)合，構(gòu)成了訴訟本身。因此，研究訴訟法律及規(guī)則用以指導(dǎo)具體的司法，促進(jìn)訴訟理論的發(fā)展固然重要；而研究規(guī)則的制定者、適用者的行為，促進(jìn)行為的規(guī)范化和效率化，同樣具有重要的作用。從法規(guī)形成的角度來(lái)看，動(dòng)態(tài)的行為是靜態(tài)法規(guī)的具體化和生動(dòng)化，靜態(tài)法規(guī)的發(fā)展和完善，無(wú)疑必須通過(guò)動(dòng)態(tài)的行為本身來(lái)完成。僅此而言，對(duì)動(dòng)態(tài)行為的研究的意義甚至比對(duì)靜態(tài)法規(guī)的研究要重大。

動(dòng)態(tài)的民事訴訟中的訴訟行為，可表述為能夠引起訴訟上的法律效果發(fā)生的訴訟行為。（注：［日］伊藤真：《訴訟程序》：伊藤真、竹下守夫編集：《注釋民事訴訟法（3）》，有斐閣1993年版，第22頁(yè)。）民事訴訟中各種主體的訴訟行為，構(gòu)成了民事訴訟程序富有活力的內(nèi)容。各種主體的各種訴訟行為的交錯(cuò)，結(jié)成了相互關(guān)聯(lián)的行為鎖鏈，（注：［日］河野正憲：《當(dāng)事人行為的法律構(gòu)造》，弘文堂1988年版，第1頁(yè)。）在訴訟程序中形成張力和收縮力， 從而才使得訴訟程序本身具有了永恒不變的生命力。

將訴訟程序中主體的動(dòng)態(tài)的能夠引起訴訟上法律效果發(fā)生的行為定義為訴訟行為（Proze Bhandlung，簡(jiǎn)稱PH）， 主要是要借助這一概念本身來(lái)決定訴訟行為理論的基礎(chǔ)，尋求訴訟行為的根本立足點(diǎn)。德國(guó)學(xué)者鮑姆杰爾鐵爾（Baumgartel）于1957年出版了《當(dāng)事人訴訟行為的本質(zhì)及概念》（《Wesen  und  begriff  der  ProzeBhandlung   einerPartei im Zivilproze》）一書(shū)，沿襲德國(guó)學(xué)說(shuō)的一般觀點(diǎn)，認(rèn)為訴訟行為的效果在于程序的形成以至訴訟狀態(tài)的形成。為了把握形成效果的本質(zhì)特征，應(yīng)該明確效果的擴(kuò)展范圍及其對(duì)象。就范圍來(lái)說(shuō)，從程序的開(kāi)始到裁判，及至程序的終結(jié)，都屬于效果的射程之內(nèi)。在這一范圍內(nèi)的效果可及的對(duì)象有兩重，一是作為過(guò)程（vorgang ）的訴訟的發(fā)展（prozessentwicklung），二是作為過(guò)程發(fā)展目標(biāo)的裁判。（注：［日］上村明廣：《關(guān)于民事訴訟行為概念》，《岡山大學(xué)法經(jīng)協(xié)會(huì)雜志》第29號(hào)，第67—68頁(yè)。）

由此可見(jiàn)，如果強(qiáng)調(diào)訴訟行為的話，對(duì)于訴訟行為效果可及的兩重對(duì)象的研究就顯得十分重要，或者可以說(shuō)這也是程序保障理論的一個(gè)重要支點(diǎn)。因此，訴訟行為理論本身，并不單純是對(duì)行為進(jìn)行規(guī)范化和效率化指導(dǎo)的書(shū)本上的東西，由于指導(dǎo)的主體對(duì)象必須在程序中使其行為在被規(guī)范化的同時(shí)，得到作為對(duì)價(jià)的權(quán)利化，由此才能判斷行為的正當(dāng)性。因此通過(guò)程序來(lái)保障這種行為的正當(dāng)性，顯然是程序保障理論的重要內(nèi)容之一。

法律行為和訴訟行為的概念的歷史，可以上溯到中世紀(jì)時(shí)代。當(dāng)時(shí)的德國(guó)自然法學(xué)者內(nèi)鐵爾布拉特（Daniel Nettelbladt， 1717—1791）在其著作中頻頻使用了這兩個(gè)概念。只不過(guò)是，他在使用概念時(shí)，并未打算用它們來(lái)構(gòu)筑以概念為基礎(chǔ)的理論，而是意在說(shuō)明他的自然法學(xué)說(shuō)。然而，正是由于這兩個(gè)概念的使用，使得德國(guó)的概念法學(xué)、私法尤其是民法學(xué)理論在法律行為方面有了新的發(fā)展。

對(duì)訴訟行為概念的研究，在19世紀(jì)末得到了學(xué)者們的重視。德國(guó)民事訴訟法學(xué)界的泰斗赫爾維希（Konrad Hellwig， 1856—1913 ）， 在1910年發(fā)表了題為《訴訟行為和法律行為》的論文，對(duì)訴訟行為的概念、種類、條件、意思瑕疵等問(wèn)題進(jìn)行了考察。盡管赫爾維希的考察對(duì)象主要是民法的有關(guān)法律行為規(guī)定適用于民事訴訟法的可能性，但是，通過(guò)考察他證實(shí)了這種適用存在的局限性，并指出了訴訟行為有別于民法上的法律行為的特征。所以，他將訴訟行為定義為能夠產(chǎn)生訴訟法規(guī)定的效果的所有行為。屬于私法以及其他公法上規(guī)定的行為，應(yīng)該被排除在該概念的范圍之外。赫爾維希還將訴訟行為分為兩類，一類是服務(wù)于遂行具體訴訟的行為，另一類是雖然具有訴訟法上的效果但是又與遂行訴訟具有不同目的的行為。而第一類行為主要包含開(kāi)始、進(jìn)行和終結(jié)訴訟的行為，因此，這些行為必須符合遂行訴訟這一目的。正是由于這一目的的存在，在此目的指導(dǎo)下的訴訟行為本身，反映了訴訟法與實(shí)體法的根本區(qū)別。也就是說(shuō)，就行為的效果來(lái)說(shuō)，訴訟行為和民法上的法律行為兩者所產(chǎn)生的效果帶有根本的差異。即法律行為沒(méi)有得到實(shí)施與已實(shí)施的法律行為缺乏有效要件之間，在效果上并不存在差異。與此不同的是，訴訟行為如果欠缺法律要件，法院必須就此加以審理并做出判斷。因此可以說(shuō)，有關(guān)訴訟行為的內(nèi)容、形式等方面的要件與民法上法律行為的要件是迥然不同的。

可見(jiàn)，訴訟行為論在民事訴訟法的理論研究中，應(yīng)該定位為：第一，訴訟行為論是構(gòu)筑獨(dú)立的民事訴訟法體系的理論出發(fā)點(diǎn)；第二，訴訟行為理論的研究，既以法院的訴訟行為為對(duì)象，也以當(dāng)事人的訴訟行為為對(duì)象。而且，由于行為本身是為取得訴訟法上的效果而實(shí)施，因此，從程序上保證正當(dāng)訴訟行為的實(shí)施，顯得極為重要。可以說(shuō)，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎(chǔ)理論。

二、訴訟行為瑕疵概述

（一）訴訟行為瑕疵的含義

所謂訴訟行為瑕疵，是指沒(méi)有按照程序法的規(guī)定實(shí)施的訴訟行為。因此可以說(shuō)，訴訟行為瑕疵是與程序法固定相關(guān)的形式意義上的概念。所以，對(duì)訴訟行為是否存在瑕疵，人們考察的重點(diǎn)并不是審查行為的內(nèi)容是否合乎法律規(guī)定，而是審查行為的方式是否與法律的規(guī)定相符合。例如，當(dāng)事人提出了某種申請(qǐng)，該申請(qǐng)行為是否存在瑕疵，不是看申請(qǐng)本身的內(nèi)容是否有合理、合法的理由，而是審查申請(qǐng)是否在形式上符合訴訟法的規(guī)定。進(jìn)行這樣的區(qū)別，是為了將實(shí)體法上的行為與訴訟法上的行為區(qū)別開(kāi)來(lái)，對(duì)待不同的行為分別適用不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷。

（二）訴訟行為與意思瑕疵的一般關(guān)系

行為存在瑕疵的主要原因很多，在我國(guó)民法上，沒(méi)有使用意思瑕疵，而是代之以不真實(shí)、重大誤解等概念來(lái)表述。而且，對(duì)于意思表示不真實(shí)的行為，被歸入無(wú)效民事行為之列，而對(duì)有重大誤解的民事行為，則歸入可撤銷的民事行為之列。依此類推，訴訟行為存在意思瑕疵，是指行為人的行為與意思表示不一致，或者在受欺詐、誤解等情況下實(shí)施的行為。

凡實(shí)施行為，就不能排除與行為密不可分的意思存在瑕疵的可能。民事訴訟行為的實(shí)施也不能例外。但是，在民事訴訟中，對(duì)于與行為相關(guān)的意思瑕疵，例如存在錯(cuò)誤、欺詐、能力等方面的問(wèn)題，導(dǎo)致當(dāng)事人實(shí)施的訴訟行為與訴訟意思表示不一致時(shí)，應(yīng)該如何對(duì)待？舉例說(shuō)，當(dāng)事人之間在訴訟外進(jìn)行協(xié)商并達(dá)成了撤回訴訟的協(xié)議，但是，卻出現(xiàn)了被告冒用原告的印章蓋在撤訴書(shū)上，再由原告提出給法院的結(jié)果。對(duì)此行為應(yīng)如何對(duì)待？

有關(guān)訴訟行為的意思瑕疵問(wèn)題，我國(guó)《民事訴訟法》第59條有較明確的規(guī)定，即訴訟人在代被人為重大訴訟行為時(shí)，如果沒(méi)有被人的特殊授權(quán)，不能為之。或者在實(shí)施后，經(jīng)被人追認(rèn)，可被視為有效的行為，否則對(duì)被人不發(fā)生法律效力（行為的無(wú)效）。但是，對(duì)于其他有意思瑕疵的訴訟行為，應(yīng)該怎么處理，尚未有明確的規(guī)定。

（三）訴訟行為與私法法規(guī)的適用

民事訴訟與刑事訴訟不同，民事訴訟中的當(dāng)事人實(shí)施各種訴訟行為，主要是為了實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。從這一角度看，調(diào)整平等主體之間利益關(guān)系的民事實(shí)體法存在有適用于民事訴訟行為的可能性。但是，民事訴訟法屬于公法，而且由國(guó)家設(shè)立的專門機(jī)關(guān)——人民法院來(lái)施行。因此，在公法與私法之間就存在一個(gè)整合的問(wèn)題。私法強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人之間的意思自治，公法強(qiáng)調(diào)的是公平、迅速以及經(jīng)濟(jì)的訴訟運(yùn)營(yíng)，那么，對(duì)訴訟行為及其意思瑕疵的規(guī)制和調(diào)整應(yīng)該如何進(jìn)行呢？

在訴訟行為論的起源地德國(guó)，關(guān)于訴訟行為的意思瑕疵問(wèn)題，赫爾維希在1910年主張，對(duì)此應(yīng)該區(qū)分可以適用私法來(lái)調(diào)整的訴訟行為和不可以適用私法來(lái)調(diào)整的純粹訴訟行為，而哥爾德舒密特在1932年前后則否定對(duì)訴訟行為適用私法加以調(diào)整，主張應(yīng)強(qiáng)調(diào)適用民事訴訟法調(diào)整的獨(dú)立性。而且，哥氏的觀點(diǎn)后來(lái)在德國(guó)占據(jù)了支配地位。到了1968年，阿連斯提出了利益衡量的學(xué)說(shuō)，主張對(duì)訴訟行為應(yīng)該根據(jù)行為的類型，調(diào)整當(dāng)事人之間的利益，對(duì)此，不能排除適用私法規(guī)范加以調(diào)整的可能性。

在日本，傳統(tǒng)上，無(wú)論判例或?qū)W說(shuō)都對(duì)適用私法法規(guī)來(lái)調(diào)整民事訴訟行為持消極態(tài)度。然而，對(duì)于存在意思表示瑕疵的訴訟行為，司法部門也通過(guò)迂回手段來(lái)加以解決。這些方法包括：第一，原則上承認(rèn)可以自由撤回訴訟行為；第二，廣泛認(rèn)可對(duì)錯(cuò)言、誤筆行為的糾正或補(bǔ)充；第三，可以將有意思瑕疵的訴訟行為導(dǎo)致的結(jié)果，作為再審的理由。但是到最近，很多學(xué)者已經(jīng)開(kāi)始主張適用私法調(diào)整民事訴訟行為。他們認(rèn)為，盡管不能一律適用私法規(guī)范來(lái)認(rèn)定有瑕疵的訴訟行為無(wú)效或加以撤銷，例如基于程序的安定性考慮，對(duì)于程序發(fā)展成為障礙的行為（如理由不足的推遲訴訟行為、有過(guò)失的行為），不應(yīng)適用私法規(guī)范。而對(duì)于終結(jié)程序的行為，如撤訴、和解等，原則上不會(huì)影響對(duì)方當(dāng)事人的利益和程序，所以可以適用私法規(guī)范加以調(diào)整。（注：［日］伊藤真：《民事訴訟法Ⅰ》，有斐閣1995年版，第271頁(yè)；同氏：《民事訴訟法》，有斐閣1988年版，第276—277頁(yè)。）

我國(guó)民訴法中關(guān)于訴訟行為意思瑕疵的規(guī)定實(shí)質(zhì)上是不明確的。對(duì)有關(guān)瑕疵行為的救濟(jì)，是否可以適用民法的規(guī)定，有必要加以檢討。根據(jù)上述的介紹，德國(guó)的通說(shuō)和日本學(xué)者最近的主張可以為我們提供借鑒。

三、訴訟行為瑕疵理論的發(fā)展

（一）訴訟行為瑕疵不予考慮原則

訴訟行為瑕疵概念是否存在，在民事訴訟法學(xué)的歷史上一直存在爭(zhēng)論。從19世紀(jì)末到本世紀(jì)初，德國(guó)民事訴訟法學(xué)在擺脫實(shí)體法束縛過(guò)程中，相應(yīng)提出了與實(shí)體法上的民事行為相對(duì)應(yīng)的訴訟行為概念。然而，立足私法解釋民事訴訟現(xiàn)象的觀念及其理論在當(dāng)時(shí)占據(jù)了學(xué)說(shuō)的支配地位，因此，將私法上的原則直接適用于訴訟現(xiàn)象成為趨勢(shì)，與民事法律行為存在瑕疵的概念相適應(yīng)，出現(xiàn)了訴訟行為也應(yīng)存在瑕疵的觀念，而且訴訟行為瑕疵的存在可能會(huì)導(dǎo)致行為的無(wú)效。但是，隨著民事訴訟法典的制定以及民事訴訟法學(xué)體系的逐步完備，民事訴訟法學(xué)者們對(duì)就訴訟行為類推實(shí)體法的做法提出了質(zhì)疑，并在主張?jiān)V訟法與實(shí)體法獨(dú)立地位的基礎(chǔ)上確立了訴訟行為的意思瑕疵不予考慮的原則。

1.標(biāo)羅（Bulow）的挑戰(zhàn)。 標(biāo)羅的觀點(diǎn)與傳統(tǒng)觀點(diǎn)的區(qū)別存在于對(duì)訴訟上自認(rèn)的不同。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，訴訟上的自認(rèn)是被告對(duì)原告提出的主張不進(jìn)行爭(zhēng)執(zhí)的放棄反駁的意思表示。依據(jù)傳統(tǒng)觀點(diǎn)，訴訟上自認(rèn)的效力依存于當(dāng)事人能否正確理解做出自認(rèn)的法律意義及其法律形式，當(dāng)事人如果能夠證明自己對(duì)法律存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)，自認(rèn)的意思表示就被取消。而標(biāo)羅則認(rèn)為，訴訟上的自認(rèn)是一方當(dāng)事人在訴訟上承認(rèn)另一方當(dāng)事人主張的事實(shí)為真實(shí)，并承擔(dān)由此引起的不利結(jié)果的表示。而訴訟法是公法，自認(rèn)屬于公法即訴訟法上的行為，為了法律關(guān)系的安定，在當(dāng)事人做出符合訴訟法規(guī)定的行為時(shí)，應(yīng)該認(rèn)可行為的效力。后來(lái)德國(guó)學(xué)者海格拉（Hegler）對(duì)標(biāo)羅的觀點(diǎn)加以發(fā)展，認(rèn)為放棄請(qǐng)求和承認(rèn)對(duì)方的請(qǐng)求都屬于公法、訴訟法上的行為。

2.赫爾維希（Hellwig）體系的建立。 赫爾維希從靜態(tài)的角度對(duì)民法上的法律行為和訴訟法上的訴訟行為進(jìn)行比較，認(rèn)為訴訟行為與實(shí)體法的法律行為是相對(duì)應(yīng)的存在。關(guān)于訴訟行為與意思瑕疵的問(wèn)題，要依據(jù)實(shí)體法上的意思瑕疵論作為前提。可是，在訴訟法上利用民法的規(guī)定時(shí)，必須存在兩個(gè)前提，一是民事法律行為與訴訟行為構(gòu)成要件的相同，二是私法規(guī)定是一般性規(guī)定，不是特殊規(guī)定。可是這兩個(gè)前提都被否定了。因?yàn)椋紫仍V訟行為與私法行為具有不同的特征，其次是以民法規(guī)定來(lái)約束訴訟行為時(shí)，存在先天不足，原因在于訴訟行為屬于訴訟法上的行為，而民事法律行為屬于私法上的行為。公法與私法各自擁有自己的調(diào)整對(duì)象，將之混淆，難免失去準(zhǔn)則。由此，意思瑕疵不予考慮原則得以確立。

3.哥爾德舒密特（Goldschmidt）的動(dòng)態(tài)分析。在赫爾維希之后，德國(guó)學(xué)者哥爾德舒密特將訴訟行為分為取效性訴訟行為和與效性訴訟行為，主張就意思瑕疵問(wèn)題區(qū)別對(duì)待。關(guān)于取效性行為的意思瑕疵，如果取效行為與意思表示不一致，并且沒(méi)有被意識(shí)到時(shí)（錯(cuò)誤），可以取消或撤回該行為。然而，如果訴訟法上對(duì)取效行為加以限制的話，將不考慮當(dāng)事人的任何錯(cuò)誤；關(guān)于與效訴訟行為的瑕疵，原則上不考慮意思表示的瑕疵，但是作為例外，對(duì)人表述的訂正、自認(rèn)明顯違反真實(shí)義務(wù)原則等情形可以允許撤回或取消行為。

（二）訴訟行為瑕疵應(yīng)予考慮的觀點(diǎn)

主要基于將訴訟法與實(shí)體法相互區(qū)別的理由而否認(rèn)訴訟行為的瑕疵性，從程序保障的觀點(diǎn)看明顯欠妥。為此，出現(xiàn)了反對(duì)不予考慮原則的主張。

1.瓦爾斯曼（Walsmann）的概念構(gòu)成說(shuō)。在意思瑕疵不予考慮原則占統(tǒng)治地位的時(shí)候，德國(guó)學(xué)者瓦爾斯曼就認(rèn)為，應(yīng)該考慮訴訟行為的瑕疵。他首先將訴訟行為的概念定義為“訴訟行為是在民事訴訟程序上實(shí)施的行為，而且是完全服務(wù)于現(xiàn)行民事訴訟法目的的所有行為”。他進(jìn)一步探討了訴訟行為的意思瑕疵，將行為的意思分解成三部分，一是訴訟行為的意思表示（表示），二是行為意思（表示意思），三是對(duì)行為效果的意思（效果意思）。所謂表示，就是表示行為本身，所謂表示意思就是表示人將自己的意思公布于眾，表示人不僅希望公布自己的意思，而且還基于自己的決定做出表示。所謂效果意思是表示直接服務(wù)于訴訟上行為的所有行為的意思。訴訟行為就是由這三部分組成。據(jù)此，基于錯(cuò)誤的效果意思、或者缺乏表示意思的行為，都不是訴訟行為。但是，導(dǎo)致訴訟行為失效的瑕疵是包含在訴訟行為概念之中的，此時(shí)，可以基于相對(duì)無(wú)效（Unwirksamkeit）的原理取消訴訟行為。

2.維爾納（Werner）的意思尊重說(shuō)。他認(rèn)為自羅馬法以來(lái)，訴訟法上意思瑕疵問(wèn)題已經(jīng)得到解明，對(duì)此沒(méi)有加以重新考慮的余地。而且在后來(lái)的法國(guó)民事訴訟法和德國(guó)民事訴訟法中，意思說(shuō)也得到了尊重和貫徹，所以，對(duì)訴訟行為的構(gòu)成要件來(lái)說(shuō)，表示意思即表示人的意思是極為重要的。

3.弗里德里希（Friedrichs）的訴訟行為撤銷論。弗里德里希避開(kāi)訴訟行為的概念，   而使用了爭(zhēng)訟行為這一新詞，   認(rèn)為爭(zhēng)訟行為（Streithandlung）是圍繞爭(zhēng)訟的主要對(duì)象準(zhǔn)備、阻止判決的形成或者接受判決影響的所有行為。并且認(rèn)為正常情況下都會(huì)有意思表示瑕疵，與私法行為同樣，訴訟行為當(dāng)然也存在瑕疵，而且可以撤銷有瑕疵的行為。

對(duì)于訴訟行為瑕疵的否定派和肯定派之間的論爭(zhēng)，在德國(guó)一直持續(xù)著，甚至連德國(guó)實(shí)體法學(xué)者也卷入了爭(zhēng)論。1979年，德國(guó)民法學(xué)者弗魯梅（Flume）主張，并不存在特定的法律行為， 而只存在一種抽象的能夠概括所有依據(jù)法律實(shí)施或者為法律調(diào)整的行為。在法律行為這一概念的統(tǒng)轄下，存在與抽象的法律行為相應(yīng)的具體的行為，例如契約行為、債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為等等。而法律行為一般存在的瑕疵往往會(huì)通過(guò)具體的行為表現(xiàn)出來(lái)，對(duì)法律行為瑕疵的救濟(jì)顯然是必要的。（注：以上關(guān)于訴訟行為瑕疵的議論，全部參照［日］河野正憲：《當(dāng)事人行為的法律構(gòu)造》，弘文堂1988年版，第155 頁(yè)以后（尤其是第五章“訴訟行為和意思的瑕疵”）。

筆者認(rèn)為，將訴訟行為及其瑕疵存在與否作為區(qū)分實(shí)體法與訴訟法的一個(gè)重要工具來(lái)對(duì)待，固然在訴訟法學(xué)發(fā)展史上具有一定的積極意義。然而，單純追求訴訟法的獨(dú)立性，而不考慮訴訟行為作為法律行為，甚至作為社會(huì)行為的一個(gè)構(gòu)成部分，以及它與主體具有的不可分割性質(zhì)，勢(shì)必會(huì)否認(rèn)行為的實(shí)施與主體意思的關(guān)聯(lián)，同樣不利于行為實(shí)施者的權(quán)利保護(hù)和程序保障。因此，基于訴訟行為具有的意思屬性，強(qiáng)調(diào)對(duì)錯(cuò)誤訴訟行為進(jìn)行救濟(jì)的必要性是應(yīng)該的。

四、當(dāng)事人訴訟行為的瑕疵及其處理

（一）當(dāng)事人訴訟行為瑕疵的幾種情況

1.對(duì)主體的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)造成的瑕疵。例如在起訴時(shí)，認(rèn)為自己具有當(dāng)事人資格，或者認(rèn)為對(duì)方具有當(dāng)事人資格，從而在起訴狀中寫錯(cuò)名字；或者在證據(jù)調(diào)查時(shí)，錯(cuò)誤指認(rèn)證人等等。對(duì)此，我國(guó)《民事訴訟法》將糾正訴訟行為瑕疵的方式分為當(dāng)事人自己（撤訴）糾正和法院糾正（告知訴訟法規(guī)定，或駁回起訴或指出當(dāng)事人的錯(cuò)誤，限其糾正）。

2.當(dāng)事人對(duì)程序事項(xiàng)的無(wú)知造成錯(cuò)誤，主要是對(duì)管轄、期日以及程序上其他事項(xiàng)不甚了解造成延誤實(shí)施訴訟行為等。

3.當(dāng)事人的人與當(dāng)事人意思溝通不暢造成人實(shí)施的行為與當(dāng)事人表示不一致。此時(shí)，應(yīng)該允許當(dāng)事人糾正人的行為，但是，已經(jīng)造成的損害則根據(jù)民事實(shí)體法的規(guī)定處理。

（二）瑕疵的處理

瑕疵的處理應(yīng)該根據(jù)什么原則進(jìn)行呢？從程序的安定性出發(fā)，訴訟行為只要存在瑕疵，就不能認(rèn)可其效果發(fā)生。然而，從程序進(jìn)行的利益衡量立場(chǎng)出發(fā)，如果宣布有瑕疵的訴訟行為無(wú)效反而會(huì)影響訴訟程序的進(jìn)行時(shí)，也不利于糾紛的解決，所以應(yīng)該根據(jù)具體情況對(duì)瑕疵采取不同的處理方式。

1.撤回有瑕疵的訴訟行為或者補(bǔ)正瑕疵。原則上應(yīng)該撤回有瑕疵的訴訟行為。例如，通過(guò)實(shí)施無(wú)瑕疵的行為將出現(xiàn)的瑕疵除去。只是要注意的是，除去有瑕疵的行為，并非對(duì)過(guò)去實(shí)施了的有瑕疵行為的治療，而是使有瑕疵的行為變成無(wú)，消除其存在，實(shí)施的消除行為作為新行為發(fā)生效力。

2.通過(guò)追認(rèn)除去有瑕疵的行為。上面所述關(guān)于人與當(dāng)事人意思溝通不暢造成的行為瑕疵，法律允許當(dāng)事人通過(guò)事后追認(rèn)方式確認(rèn)人的權(quán)，從而使本該無(wú)效的有瑕疵行為變?yōu)橛行А?/p>

3.對(duì)有瑕疵訴訟行為進(jìn)行治療。有瑕疵的訴訟行為，可以通過(guò)除去或者追認(rèn)的方式來(lái)使新行為發(fā)生效力。但是，也可以采取在原來(lái)行為的基礎(chǔ)上，在承認(rèn)行為無(wú)效的前提下，肯定通過(guò)治療有瑕疵行為，使其在符合程序法規(guī)定的情況下發(fā)生效力的做法。例如，當(dāng)事人放棄訴訟上的權(quán)利（例如陳述權(quán)等），同時(shí)并不違反公共利益和其他個(gè)人權(quán)益時(shí)，可以確認(rèn)為有效行為。

當(dāng)事人訴訟行為瑕疵的出現(xiàn)，可以是主觀原因，也可以是客觀原因。作為法院，在行使裁量權(quán)判斷當(dāng)事人行為的有效或無(wú)效時(shí)，應(yīng)該予以注意。訴訟行為的實(shí)施盡管關(guān)系到當(dāng)事人的切身利益，但是不可能要求當(dāng)事人實(shí)施的訴訟行為都是白璧無(wú)瑕、萬(wàn)無(wú)一失的，給予當(dāng)事人以補(bǔ)救有瑕疵訴訟行為的機(jī)會(huì)，不僅是民事訴訟法中已經(jīng)規(guī)定的（盡管不盡完善），也是憲法以及程序保障理念的要求。因此，在充分顧及程序安定性的前提下，將程序利益與當(dāng)事人的權(quán)益進(jìn)行比較，做出明智的選擇是十分必要的。

五、法院訴訟行為的瑕疵及其處理

法院訴訟行為的瑕疵，可以分為裁判外法院訴訟行為的瑕疵和裁判訴訟行為的瑕疵。對(duì)法院的不同訴訟行為瑕疵，應(yīng)該采取不同的處理方法。

（一）裁判外法院訴訟行為瑕疵

裁判外的法院訴訟行為，包括訴訟文書(shū)的送達(dá)、證據(jù)調(diào)查等。這些行為一旦出現(xiàn)瑕疵，就有可能影響到當(dāng)事人訴訟行為的實(shí)施以及權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。例如，判決書(shū)如果不能及時(shí)送達(dá)當(dāng)事人，將可能影響當(dāng)事人上訴權(quán)利的行使，如果再以當(dāng)事人的上訴已過(guò)上訴期間等理由駁回上訴，就等于剝奪了當(dāng)事人的上訴權(quán)，顯然不僅違反程序法的規(guī)定，甚至也違反憲法的基本規(guī)定。又如，調(diào)查證據(jù)時(shí)采用不合法的手段時(shí)（套取或者壓迫等），就會(huì)對(duì)裁判的基礎(chǔ)造成威脅，不能保證裁判基于真實(shí)做出。而且，即使做出裁判，最終也不可能獲得正當(dāng)性。

對(duì)法院裁判外訴訟瑕疵，原則上可以采取與當(dāng)事人行為瑕疵同樣的處理方法。但是，應(yīng)該注意的是，不能通過(guò)追認(rèn)的方式來(lái)確認(rèn)有瑕疵訴訟行為的效力，而且，法院訴訟行為瑕疵有可能成為裁判被取消的理由。

篇（3）

私法以意思表示為要素構(gòu)建了法律行為理論，并根據(jù)法律行為成立所必需的意思表示的數(shù)量，將法律行為分為單方法律行為、合同（雙方或多方法律行為）、決議，這一分類是對(duì)法律行為所作的基本分類。[1]但在我國(guó)，卻鮮有學(xué)者對(duì)此進(jìn)行系統(tǒng)的比較分析，或許是因?yàn)榉尚袨檫@一概念來(lái)源于德國(guó)，我國(guó)學(xué)者對(duì)法律行為這一提法尚有一定的爭(zhēng)議，因此對(duì)其缺乏應(yīng)有的關(guān)注。由于我國(guó)理論界對(duì)意思表示過(guò)程的忽視，導(dǎo)致了對(duì)法律行為過(guò)程的忽視，進(jìn)而導(dǎo)致了對(duì)包含不同數(shù)量意思表示的合同和決議的過(guò)程的忽視。法律行為理論對(duì)過(guò)程的忽視進(jìn)一步導(dǎo)致了對(duì)規(guī)制這一過(guò)程的程序的忽視。本文試圖從單方法律行為、合同、決議的形成過(guò)程為出發(fā)點(diǎn)，結(jié)合規(guī)制這一過(guò)程的程序?qū)ζ滂Υ煤拓?zé)任進(jìn)行簡(jiǎn)要比較分析。wwW.133229.coM

一、私法中的法律行為理論及其缺陷

（一）傳統(tǒng)民法中的法律行為與意思表示

著名法學(xué)家薩維尼在1804-1849年間出版的八卷書(shū)《當(dāng)代羅馬法體系》（尤其第三卷）對(duì)法律行為概念作了系統(tǒng)論述，被認(rèn)為是法律行為理論的集大成者。薩維尼提出法律行為的“意思學(xué)說(shuō)”，將“法律行為”與“意思表示”相提并論。[2]這一學(xué)說(shuō)深深地影響了后來(lái)的德國(guó)民事立法。《德國(guó)民法典》采納了法律行為學(xué)說(shuō)，以立法形式將法律行為與意思表示兩概念固定下來(lái)，雖然未作定義，但卻在總則編第三章第104-105條之間跳躍地混用了這兩個(gè)概念。梅迪庫(kù)斯據(jù)此認(rèn)為：“民法典如此跳躍式地混用這兩個(gè)概念，說(shuō)明法律行為和意思表示這兩個(gè)概念之間的區(qū)別微乎其微。”[3]這似乎也可以從德國(guó)民法典立法理由書(shū)中找到證明，德國(guó)民法典《立法理由書(shū)》寫道：“就常規(guī)言，意思表示與法律行為為同意之表達(dá)方式。”[4]而在我國(guó)大陸，理論界普遍認(rèn)為，法律行為是以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)。[5]甚至有學(xué)者直接地提出，“意思表示”（表意行為）已足以統(tǒng)攝私法上一切“根據(jù)當(dāng)事人意志發(fā)生法律效果”的行為，并且能夠充分揭示其中蘊(yùn)含的私法自治理念。[6]

由于意思表示是法律行為的核心要素，大部分初學(xué)者甚至是部分民法學(xué)者都把意思表示和法律行為作為同一概念使用。單從概念上理解，法律行為似乎與意思表示并無(wú)不同之處，但細(xì)細(xì)觀察，他們卻有著些許不同。正如梅迪庫(kù)斯根據(jù)法律行為所包含的意思表示的數(shù)量來(lái)對(duì)法律行為進(jìn)行分類，不同的法律行為包含不同數(shù)量的意思表示（如單方法律行為只包含一個(gè)意思表示，而合同和決議卻包含著兩個(gè)或多個(gè)意思表示），這樣意思表示和法律行為至少存在著數(shù)量上的差異，它們并不是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，因此也就不能把他們視為同一個(gè)概念。

（二）傳統(tǒng)法律行為理論的缺陷

在傳統(tǒng)法律行為理論中，法律行為幾乎等同于意思表示，在德國(guó)民法典中，幾乎混用了法律行為和意思表示的概念。但是，作為表達(dá)過(guò)程的意思表示，卻并沒(méi)有作為一個(gè)過(guò)程引起人們太大的關(guān)注。在哲學(xué)上，過(guò)程是事物發(fā)展所經(jīng)過(guò)的程序、階段，由于對(duì)意思表示過(guò)程的忽視，也導(dǎo)致了對(duì)規(guī)制意思表示的程序的忽視。法學(xué)家們?cè)谔接懸馑急硎镜臅r(shí)候，也只是對(duì)其過(guò)程的不同階段擷取數(shù)量極其有限的因素加以討論，來(lái)探求意思表示的瑕疵。因此有學(xué)者提出：“法律行為理論沒(méi)有程序的概念，也沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義上的程序概念。”[7]事實(shí)上，對(duì)于意思表示瑕疵的關(guān)注，也只是對(duì)單個(gè)意思表示的瑕疵予以關(guān)注，這對(duì)．于只有一個(gè)意思表示的單方法律行為來(lái)說(shuō)也許是可以的，但對(duì)于具有兩個(gè)或多個(gè)意思表示的合同和決議來(lái)說(shuō)就遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠了，對(duì)于合同和決議的過(guò)程，似乎有著更為復(fù)雜的程序要素，對(duì)其瑕疵的關(guān)注顯然要從程序上做起。

從私法自治的角度，也許可以對(duì)法律行為理論沒(méi)有程序的原因做另外一個(gè)解釋。程序作為行為的方式、步驟和次序，本質(zhì)上是對(duì)行為的限制。公法以限制公權(quán)力為其首要目標(biāo)，程序控權(quán)是公法的基本價(jià)值追求。因此，公法有著發(fā)達(dá)的程序理論，程序一度被看成是公法的專有概念。民法作為私法，以私法自治為基礎(chǔ)，以尊重當(dāng)事人的自由意志作為核心價(jià)值目標(biāo)。在私法自治這一大背景下，民法學(xué)者強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人的意思自治，程序一直排斥在民法學(xué)者的關(guān)注之外。因此，程序理論在公法領(lǐng)域取得累累碩果的時(shí)候，在私法領(lǐng)域卻少有人問(wèn)津也就不足為怪了。

在現(xiàn)實(shí)生活中，由于合同存在于社會(huì)生活的方方面面，以至于單方法律行為和決議被籠罩在合同的光芒之下。在傳統(tǒng)的法律行為理論之中，合同被當(dāng)作法律行為的典型代表，居于極其重要的地位。法律行為理論甚至是以合同為主要材料抽象而出的，但它卻忽視了單方法律行為和決議，尤其是決議。即便在合同中，也只是對(duì)單個(gè)意思表示的瑕疵予以關(guān)注。而對(duì)于合同中的多個(gè)意思表示之間的關(guān)系，大多數(shù)學(xué)者并沒(méi)有給予太大的關(guān)注。同時(shí)，由于我國(guó)大部分學(xué)者沒(méi)有對(duì)意思表示和法律行為進(jìn)行相應(yīng)的區(qū)分，對(duì)意思表示程序的忽視，也導(dǎo)致了對(duì)法律行為的程序的忽視。而對(duì)于有兩個(gè)或多個(gè)意思表示的合同和決議的更為復(fù)雜的互動(dòng)程序和表決程序就更加缺乏關(guān)注了。

二、單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析

伴隨著自然科學(xué)不斷地向微觀深入、向宏觀擴(kuò)展的蓬勃發(fā)展態(tài)勢(shì)，人文學(xué)科似乎也可以從中得到某種啟發(fā)：向更微觀或更宏觀的領(lǐng)域去思考和探索，或許更有助于對(duì)人文學(xué)科的研究。這一方面，早已為歷史所證明，偉大的《德國(guó)民法典》正是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)體系的一次歷史性的微觀細(xì)分，建立了獨(dú)立的物權(quán)體系和債權(quán)體系，從而在《法國(guó)民法典》將近一百年的一枝獨(dú)秀后，實(shí)現(xiàn)了對(duì)其的超越。時(shí)至今日，《德國(guó)民法典》所創(chuàng)制的二元財(cái)產(chǎn)體系仍未被打破，凸顯了它在民法領(lǐng)域不被撼動(dòng)的地位。筆者試圖對(duì)法律行為概念進(jìn)行些許微觀思考，以求對(duì)其認(rèn)識(shí)有所裨益。

由于傳統(tǒng)法律行為理論沒(méi)有區(qū)分意思表示和法律行為，幾乎將它們作為同一個(gè)概念使用，也就沒(méi)有關(guān)注包含不同數(shù)量意思表示的法律行為（合同和決議）和單個(gè)意思表示的形成過(guò)程的不同，因此也就沒(méi)有關(guān)注規(guī)制這一過(guò)程的程序。事實(shí)上，與單方法律行為不同，合同和決議包含了兩個(gè)或多個(gè)意思表示，是復(fù)數(shù)的意思表示之間互動(dòng)和表決的結(jié)果。[8]而在合同和決議的形成過(guò)程中，合同的合意程序和決議的團(tuán)體意思形成程序有著復(fù)雜的程序要素，他們的正當(dāng)性直接決定了合同和決議的正當(dāng)性。以單方法律行為、合同、決議的形成過(guò)程為出發(fā)點(diǎn)，可以對(duì)三者的瑕疵展開(kāi)進(jìn)一步的分析。

（一）單方法律行為、合同、決議的形成過(guò)程

在哲學(xué)上，人的行為可分為內(nèi)在行為和外顯行為。外顯行為是可以被他人直接觀察到的行為，如言談舉止；而內(nèi)在行為則是不能被他人直接觀察到的行為，如意識(shí)、思維活動(dòng)等，即通常所說(shuō)的心理活動(dòng)。法律行為作為一個(gè)行為，顯然包括內(nèi)在行為和外顯行為。“將生活關(guān)系局限于現(xiàn)實(shí)的某些部分，是法律研究技術(shù)的必要手段。”[9]由于法律的專業(yè)性和技術(shù)性，它只能把社會(huì)生活的部分片段納人法律領(lǐng)域，然后使用法律術(shù)語(yǔ)建立起相應(yīng)的模型。而法律行為這一概念就明顯地利用了這一技術(shù)。無(wú)論以薩維尼為代表的“二層法律行為論”—以表示行為及與此相對(duì)應(yīng)的內(nèi)心效果意思（即當(dāng)事人意欲實(shí)現(xiàn)特定民事法律效果的意思）的二層構(gòu)造，還是日本加藤雅信教授的“三層法律行為論”—認(rèn)為在表示行為、內(nèi)心的效果意思之外，還有一個(gè)潛藏在效果意思背后的、表現(xiàn)于效果意思形成階段的深層意思，[10]均可以被概括為內(nèi)心意思的形成階段和外部意思的表示階段，前者是內(nèi)在行為，后者是外顯行為。所不同的地方在于兩者在意思的形成階段所探討的范圍不同：“二層法律行為論”以內(nèi)心效果意思為起點(diǎn)，沒(méi)有考慮內(nèi)心效果意思形成前影響內(nèi)心效果意思的特定事實(shí)（如當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)與意圖）。而“三層法律行為論”則進(jìn)一步考慮了內(nèi)心效果意思形成前影響內(nèi)心效果意思的特定事實(shí)。

由此可以對(duì)單方法律行為、合同、決議的形成過(guò)程作一個(gè)簡(jiǎn)要的分析。單方法律行為是只需要一項(xiàng)意思表示就能夠成立的法律行為，它的形成過(guò)程即內(nèi)心意思形成＋外部意思表示單方法律行為，兩者一內(nèi)一外，共同構(gòu)成了單方法律行為（它本質(zhì)上是一個(gè)意思表示）。合同由兩個(gè)以上的意思表示所構(gòu)成，但它的主要形式是雙方法律行為，即需要兩個(gè)意思表示達(dá)成一致即可構(gòu)成。與單方法律行為的意思表示有所不同，合同不僅由兩個(gè)或多個(gè)意思表示所構(gòu)成，而且是由性質(zhì)相對(duì)的意思表示所構(gòu)成。合同合意的過(guò)程是意思表示互動(dòng)的結(jié)果，為了合同合意的形成，要約人發(fā)出要約，受要約人則要做出相應(yīng)的承諾，前者是要約人的意思表示，后者則是受要約人的意思表示。因此，合同的形成過(guò)程可以表示為：要約人的意思表示＋受要約人的意思表示多人合意形成合同。決議是典型的多方法律行為，與合同所不同的是，它由多項(xiàng)同向的意思表示經(jīng)過(guò)表決所形成，它的形成過(guò)程可以表示為多個(gè)意思表示多人表決形成決議，但是決議實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的民主表決程序，少數(shù)人的意思表示并不能在決議中得到體現(xiàn)，這似乎是決議和單方法律行為、合同的本質(zhì)區(qū)別。

（二）單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析

從單方法律行為、合同、決議的形成過(guò)程可以看出，單方法律行為只包含一個(gè)意思表示，它以行為人自己的意思為準(zhǔn)則，自然可以適用意思自治原則。合同的合意階段即不同意思表示的互動(dòng)階段，合同是當(dāng)事人意思互動(dòng)的結(jié)果，當(dāng)事人必須參與合同的訂立。否則，就會(huì)出現(xiàn)一種不符合私法自治原則的他人決定。合同的法律效果原則上只涉及訂立合同的人本身。該原則的例外情形是，讓沒(méi)有參加訂立合同的人（也即第三人）獲得純粹享受利益的法律效果。即便在這種情形，通過(guò)合同而受益的第三人也可以拒絕該項(xiàng)為使其受益而約定的權(quán)利。此外，任何合同都不可能使一個(gè)未參與的人負(fù)擔(dān)任何義務(wù)（沒(méi)有使第三人承受負(fù)擔(dān)的合同）。[11]所以，合同也適用意思自治原則。決議是一個(gè)團(tuán)體意思形成的制度，它是由多個(gè)意思表示經(jīng)過(guò)表決后形成的。決議制度包括兩個(gè)方面：議事和表決。決議制度的基本原則是民主原則和正當(dāng)程序原則，[12]它包括議事民主、表決民主、議事程序正當(dāng)、表決程序正當(dāng)。在表決的過(guò)程中，意思自治喪失了存在的空間，決議的民主原則要求少數(shù)服從多數(shù)，它不要求做到不同意思之間的一致。因此，決議對(duì)那些沒(méi)有對(duì)決議表示同意的人也能夠產(chǎn)生約束力。

在單方法律行為中，只有一個(gè)意思表示。它包括內(nèi)心意思形成階段和外部意思表示階段，相應(yīng)的瑕疵也分為內(nèi)部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵。在內(nèi)心意思形成階段，意思形成能力的欠缺即傳統(tǒng)民法中的行為能力的欠缺，根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，劃分行為能力的標(biāo)準(zhǔn)是年齡和精神狀態(tài)。為什么在意思形成階段只關(guān)注年齡和精神狀態(tài)呢？這其實(shí)是對(duì)行為能力受到限制的情形進(jìn)行類型化的結(jié)果。在個(gè)人意思的形成階段，它的瑕疵有兩個(gè)衡量標(biāo)準(zhǔn)：動(dòng)態(tài)標(biāo)準(zhǔn)和靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)。動(dòng)態(tài)標(biāo)準(zhǔn)即主體意思的形成，它是一個(gè)復(fù)雜的思維過(guò)程，這個(gè)過(guò)程是一個(gè)動(dòng)態(tài)性的意識(shí)流程，純粹的一個(gè)心理過(guò)程，法律不應(yīng)過(guò)問(wèn)也不能過(guò)問(wèn)。靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)即年齡和精神狀態(tài)，它是一個(gè)智力標(biāo)準(zhǔn)。私法對(duì)意思形成階段的瑕疵只能關(guān)注靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)，也就是主體的年齡和精神狀態(tài)。因此在內(nèi)部意思形成階段的瑕疵也就是年齡瑕疵和精神狀態(tài)的瑕疵，這就是自然人行為能力的瑕疵，屬于行為能力的內(nèi)容。在外部意思表示階段，它的瑕疵就是意思表示瑕疵。傳統(tǒng)民法意思表示瑕疵理論分為內(nèi)心意思與外部表示不一致和意思表示不自由兩種情形。前者有出于表意人的故意（如單獨(dú)虛偽表示、通謀虛偽表示），有出于表意人的不知（錯(cuò)誤）。后者指受欺詐或被脅迫而為意思表示。[13]

在合同中，由于合同是由兩個(gè)或多個(gè)意思表示合意形成，是各個(gè)意思之間互動(dòng)的結(jié)果，除了單個(gè)意思表示本身的瑕疵（即內(nèi)部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵）對(duì)合同效力的影響外，還有合同在合意過(guò)程中的瑕疵，包括程序瑕疵和內(nèi)容瑕疵。合同的形成在締約程序的指導(dǎo)下進(jìn)行，需要遵守一定的程序，如違反這些程序，則會(huì)構(gòu)成一定的程序瑕疵，這包括兩個(gè)方面：一是締約程序。該程序規(guī)定了什么樣的程序?qū)е率裁礃拥男Я蠊喖s各方遵守它才能達(dá)到既定的后果。二是締約過(guò)失責(zé)任所確定的程序規(guī)則。締約過(guò)失責(zé)任制度沒(méi)有從正面言明程序要求，但締約行為違反了其中規(guī)則，就會(huì)導(dǎo)致責(zé)任。這其實(shí)是對(duì)締約程序的最低程序要求。[14]而作為合同的內(nèi)容，則不能違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。否則合同的內(nèi)容瑕疵，導(dǎo)致合同無(wú)效、被撤銷或效力待定。

由于在決議中，多個(gè)意思表示之間通過(guò)表決所形成，而在表決中，實(shí)行的是少數(shù)服從多數(shù)的民主表決原則，因此意思自治原則并不適用，單個(gè)意思表示幾乎被淹沒(méi)了，甚至于連單個(gè)意思表示所產(chǎn)生的瑕疵也幾乎不能影響到?jīng)Q議。在決議中，其中一人的意思表示不成立或無(wú)效并不當(dāng)然影響到?jīng)Q議的不成立或無(wú)效。決議的表決本質(zhì)上是一個(gè)團(tuán)體意思形成的制度，它更加關(guān)注于程序正義。因此，程序要求在決議中顯得更加嚴(yán)格。決議的表決階段也即其團(tuán)體意思形成階段的程序包括規(guī)定會(huì)期、選舉代表、通知、確定召集人或主持人、提出議案、公開(kāi)討論和修改議案、記錄、表決等；[15]違反決議的相應(yīng)程序?qū)?gòu)成決議的程序瑕疵。對(duì)于決議的內(nèi)容，如果違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，將構(gòu)成決議的內(nèi)容瑕疵，導(dǎo)致其無(wú)效或被撤銷。

實(shí)質(zhì)上，從單方法律行為、合同的總體形成過(guò)程來(lái)看，它們的瑕疵均包括單個(gè)意思表示的瑕疵（即內(nèi)部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵），在合同的合意階段還包括合同程序瑕疵和合同內(nèi)容瑕疵。而對(duì)于決議，單個(gè)意思表示的瑕疵似乎并不能必然影響到?jīng)Q議。在決議中，決議的瑕疵不僅發(fā)生在決議的表決階段，也包括決議程序瑕疵和決議內(nèi)容瑕疵。

三、單方法律行為、合同、決議的責(zé)任比較

聯(lián)系的觀點(diǎn)和發(fā)展的觀點(diǎn)是唯物辯證法的總特征，是人們考察事物、分析問(wèn)題的基本原則。根據(jù)事物之間的聯(lián)系，結(jié)合上文分析可以看到，單方法律行為、合同和決議三者的形成過(guò)程并不相同，由此而產(chǎn)生的瑕疵也不相同。再進(jìn)一步我們也不難推斷出，瑕疵行為人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任也應(yīng)不同。下面筆者對(duì)此予以分析。

（一）單方法律行為的“責(zé)任”分析

單方法律行為是只需要一項(xiàng)意思表示就可以成立的法律行為。在民法上它主要表現(xiàn)為形成權(quán)（撤銷權(quán)、解除權(quán)、抵消權(quán)、追認(rèn)權(quán)、選擇權(quán)等）、委托授權(quán)、繼承權(quán)的拋棄、訂立遺囑、遺贈(zèng)、接受遺贈(zèng)、放棄受遺贈(zèng)、時(shí)效利益的放棄、拋棄物權(quán)、債的免除（即拋棄債權(quán)）等。對(duì)于單方法律行為中的形成權(quán)，其效力來(lái)源于法律的規(guī)定，法律賦予這種意思表示以法律的效力，但由于這種意思表示由行為人所作出，相對(duì)人對(duì)這種法律后果無(wú)法改變，處于消極承受的地位，所以相對(duì)人不可能因違反而產(chǎn)生責(zé)任，而其他人更不可能因違反而產(chǎn)生責(zé)任。而對(duì)于形成權(quán)之外的單方法律行為，其效力直接來(lái)源于行為人自己的意思，常常表現(xiàn)為行為人對(duì)自己權(quán)利的處分，行為人依據(jù)自己?jiǎn)畏揭馑急硎緞?chuàng)設(shè)、改變、消滅特定法律關(guān)系，此種單方法律行為甚至可以沒(méi)有相對(duì)人（如拋棄物權(quán)），即便有相對(duì)人（如債的免除），但相對(duì)人仍然處于消極承受的地位，相對(duì)人對(duì)這種法律效果也是無(wú)法改變的，所以也不可能因違反而產(chǎn)生責(zé)任。由此可見(jiàn)，所謂的違反單方法律行為的責(zé)任本身就是一個(gè)偽命題，它是一種并不需要強(qiáng)制方式實(shí)現(xiàn)的法律關(guān)系，不符合法律責(zé)任的規(guī)范性要素，并不是一種法律責(zé)任。但對(duì)于單方法律行為的瑕疵，行為人一樣要承擔(dān)一定的不利法律后果。單方法律行為的瑕疵分為內(nèi)部意思形成階段的瑕疵（年齡瑕疵和精神狀態(tài)瑕疵）和外部意思表示階段的瑕疵（意思表示瑕疵）。如有相應(yīng)瑕疵，行為人將承擔(dān)不能成立或無(wú)效的不利法律后果，但它并不是一種法律責(zé)任。

（二）合同中的違約責(zé)任和締約過(guò)失責(zé)任

德國(guó)債法理論認(rèn)為，債務(wù)產(chǎn)生的理由有兩個(gè)：“一是基于債務(wù)人（依法律行為所給予）的同意；二是基于法律的規(guī)定。依據(jù)這兩種理由，人們將債務(wù)關(guān)系區(qū)分為意定債務(wù)關(guān)系（多依其主要發(fā)生情形而將其稱作‘合同’之債務(wù)關(guān)系）和法定債務(wù)關(guān)系。”[16]由于合同是意定債務(wù)關(guān)系的主要來(lái)源，加上對(duì)法律行為理論對(duì)決議的忽視，造成以合同代表意定債務(wù)關(guān)系的假象，最終將違反合同的責(zé)任（違約責(zé)任）等同于違反意定債務(wù)關(guān)系的責(zé)任，而將違反法定債務(wù)關(guān)系的責(zé)任稱作侵權(quán)責(zé)任。從而構(gòu)建了侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任為基本內(nèi)容的二元責(zé)任體系。以合同代表意定債務(wù)關(guān)系，雖有不足之處，但從側(cè)面反映了合同之債的重要性，違反它當(dāng)然要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。休謨?cè)缫阎赋觯ㄛ`履允諾在內(nèi)的三項(xiàng)基本正義法則是維系社會(huì)存在的前提，因?yàn)樗鼈儭霸谡闪⒁郧熬鸵汛嬖凇薄７堑绱耍罢谄涑醭闪r(shí)，自然被人假設(shè)為是由那些法則，特別是由那個(gè)關(guān)于實(shí)踐允諾的法則，得到它的約束力的。”[17]由此可見(jiàn)，約定的效力似乎在法律產(chǎn)生之前就已經(jīng)存在，卡爾·拉倫茨指出：“合同必須得到遵守的原則，并不是具體法律制度才提出的一種要求，而是淵源于道德，因?yàn)榧s定作為人類的一項(xiàng)道德要求是具有約束力的。”[18]對(duì)于違約責(zé)任，實(shí)質(zhì)上是違反合同內(nèi)容的責(zé)任。而對(duì)于合同中的另外一個(gè)責(zé)任—締約過(guò)失責(zé)任，由德國(guó)法學(xué)家耶林于1861年所提出，dolle教授稱之為法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)，其基本要義為：當(dāng)事人因締約而為交易上之接觸，產(chǎn)生信賴關(guān)系，互負(fù)有說(shuō)明、照顧、協(xié)助等義務(wù)，其因一方當(dāng)事人過(guò)失，致契約不成立或無(wú)效者，應(yīng)對(duì)他方因信其契約有效成立而受之損害，負(fù)賠償責(zé)任。[19]合同的形成必須遵守一定的法定程序，而這個(gè)程序就是締約程序，當(dāng)事人在締約程序的指導(dǎo)下進(jìn)行合意。在合意過(guò)程中，當(dāng)事人相互負(fù)有說(shuō)明、提示、咨詢、保護(hù)、照顧、關(guān)照等義務(wù)，這些義務(wù)共同構(gòu)成了締約程序，違反了這些義務(wù)就違反了締約程序，從而導(dǎo)致合同不成立、被撤銷或無(wú)效，并承擔(dān)相應(yīng)的締約過(guò)失責(zé)任。與違約責(zé)任所不同的是，締約過(guò)失責(zé)任是一種違反程序上的責(zé)任。綜上所述，違反合同內(nèi)容要承擔(dān)違約責(zé)任，而違反締約程序則要承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。

（三）決議中的違決責(zé)任和違反決議程序的責(zé)任

決議作為法律行為的一種，它由多個(gè)意思表示通過(guò)表決而產(chǎn)生，而其表決階段就是團(tuán)體意思的形成階段，也是最重要的階段。決議制度本質(zhì)上是團(tuán)體意思形成的制度，決議本身就是團(tuán)體意思意定的產(chǎn)物。因此，決議與合同一樣，也是意定債務(wù)關(guān)系的來(lái)源。因此，違反意定債務(wù)關(guān)系的責(zé)任不僅有違約責(zé)任還有違決責(zé)任。根據(jù)韓長(zhǎng)印教授提出的共同法律行為理論，[20]“主張依據(jù)法律行為所需意思表示的數(shù)量以及意思表示的方向，將法律行為分為單方法律行為、契約行為與共同行為”，并認(rèn)為“共同行為是由同一方向平行的兩個(gè)以上意思表示一致而成立的行為”。從其表述可以看出，韓教授所使用的共同行為與本文所使用的決議含義并無(wú)太大差別。韓教授也指出，“在多數(shù)人同向的意思表示方面，決議與共同行為沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別”，違同法律行為的基本責(zé)任是瑕疵行為人對(duì)目標(biāo)實(shí)體的責(zé)任。由此可見(jiàn)，違反決議的主要責(zé)任也應(yīng)是對(duì)目標(biāo)實(shí)體的責(zé)任（如違反公司決議應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)主要責(zé)任），這就是違決責(zé)任。決議遵循意思民主原則和正當(dāng)程序原則，它有著比合同更為嚴(yán)格的程序。在決議中，議事程序和表決程序的正當(dāng)性直接決定決議內(nèi)容的正當(dāng)性。同時(shí)，正當(dāng)程序還是決議約束力的重要來(lái)源。再者，根據(jù)薩默斯等人對(duì)程序的獨(dú)立性價(jià)值進(jìn)行的研究，認(rèn)為法律程序不僅有助于結(jié)果的實(shí)現(xiàn)，而且其自身就具有和平、參與、自愿、公平、及時(shí)、人道、正統(tǒng)等獨(dú)立性價(jià)值。[21]因此，違反決議程序要承擔(dān)違反決議程序的責(zé)任。與合同一樣，違反決議內(nèi)容要承擔(dān)違決責(zé)任，而違反決議程序則要承擔(dān)違反決議程序的責(zé)任。

但同為意定債務(wù)關(guān)系來(lái)源的合同和決議，它們也有著明顯的區(qū)別。合同的意定過(guò)程是一個(gè)意思互動(dòng)的合意過(guò)程，即在意思互動(dòng)過(guò)程中形成合意。意思互動(dòng)并不是對(duì)原始意思表示的簡(jiǎn)單認(rèn)可或組合，而是一個(gè)動(dòng)態(tài)的加工原材料的過(guò)程。在這個(gè)過(guò)程中，單方的意思自治是合意形成的先決條件。因此，合同遵循意思自治原則。而決議的意定過(guò)程包括議事和表決兩個(gè)部分，它是不同的主體意思表示相互博弈的結(jié)果，實(shí)行的是多數(shù)決定，并不適用行為人的意思自治。相對(duì)于合同而言，決議的強(qiáng)制性更大，而任意性更小。

四、結(jié)語(yǔ)

由于傳統(tǒng)法律行為理論對(duì)過(guò)程的忽視，沒(méi)有注意到合同的合意過(guò)程和決議的表決過(guò)程與單個(gè)意思表示的顯著差異，也就更不可能注意到規(guī)制這一過(guò)程的程序。除去主體的行為能力瑕疵，單方法律行為的瑕疵就是意思表示的瑕疵，而合同和決議的瑕疵卻并不僅僅是意思表示的瑕疵，他們分別在合同的合意過(guò)程和決議的表決過(guò)程存在著程序瑕疵和內(nèi)容瑕疵。在責(zé)任承擔(dān)上，單方法律行為似乎并無(wú)責(zé)任，而合同和決議除了違反其內(nèi)容要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任和違決責(zé)任外，違反其程序還要承擔(dān)相應(yīng)的程序責(zé)任，即締約過(guò)失責(zé)任和違反決議程序的責(zé)任。決議被當(dāng)成是法律行為的一種，卻并沒(méi)有引起人們的關(guān)注，人們想當(dāng)然地認(rèn)為法律行為的理論和規(guī)則也同樣適用于決議。實(shí)際上，合同和決議的不同，使以合同為主要材料抽象而出的法律行為理論并不適用于決議。決議與傳統(tǒng)法律行為理論的重大差異，導(dǎo)致法律行為理論無(wú)法適用于決議。法律行為理論沒(méi)有必要為了追求概念的系統(tǒng)性而把決議歸納進(jìn)去，把決議從法律行為中獨(dú)立出來(lái)，建立獨(dú)立的決議理論似乎更符合現(xiàn)實(shí)的需要。

注釋:

[1][德]迪特爾•梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第165頁(yè)。

[2]徐國(guó)建：《德國(guó)民法總論》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1993年版，第85-86頁(yè)．

[3][4]前引[1]，迪特爾•梅迪庫(kù)斯書(shū)，第190頁(yè)。

[5]王澤鑒：《民法概要》，北京大學(xué)出版社2009年版，第66頁(yè)。

[6]朱慶育：《表示行為與法律行為》，載《民法總則論文選粹》，中國(guó)法制出版社2004年版，第376頁(yè)。

[7]陳醇：《商法原理重述》，法律出版社2010年版，第138頁(yè)。

[8]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區(qū)別—以意思互動(dòng)為視角》，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第1期。

[9]前引[1]，迪特爾•梅迪庫(kù)斯書(shū)，第52頁(yè)。

[10]孫鵬：《民事法律行為理論之新構(gòu)造》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2006年第2期。

[11][德]迪特爾•施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第296頁(yè)。

[12]前引[7]，陳醇文，第131頁(yè)，第134頁(yè)。

[13]前引[5]，王澤鑒書(shū)，第88頁(yè)。

[14]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區(qū)別—以意思互動(dòng)為視角》，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第1期。

[15]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區(qū)別—以意思互動(dòng)為視角》，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第1期。

[16][德]迪特爾•梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)債法總論》，杜景林、盧譫譯，法律出版社2004年版，第10頁(yè)。

[17][英]休謨：《人性論》（下冊(cè)），關(guān)文運(yùn)譯，商務(wù)印書(shū)館1996年版，第581-582頁(yè)。

[18][德]卡爾•拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（上冊(cè)），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第55頁(yè)。