司法拘留申請書大全11篇

緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇司法拘留申請書范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

篇（1）

聯系地址：XX;手機：138xxxxxx 被申請取保候審的犯罪嫌疑人：XX。

申請事項：對犯罪嫌疑人XX申請取保候審。

犯罪嫌疑人XX因涉嫌XX一案，于XX年XX月XX日被深圳市公安局刑事拘留，現關押在XX守所。申請人為被申請人申請取保候審，基于以下理由：

一、申請人是被申請人XX的XX，現在已經懷孕六個月。在XX被刑事拘留之前，完全依賴XX的勞動收入維持基本生活，也全靠XX一人照顧日常起居。 XX被拘留以后，因為全力賠償被害人家屬損失，用盡家里的錢，還債臺高筑，申請人生活每況愈下，如今六甲之軀病倒入院，既無經濟來源，又無人照顧，生活無以為繼。現在申請人每天以淚洗面，身心疲憊，卻無計可施，只望XX能獲得取保候審，得以相見，以稍稍安慰。同時，家中還有年邁老人無人奉養照料。只因被申請人無心闖此橫禍，這個原本并不寬裕的家庭就陷入舉步維艱的困境。

二、被申請人XX認罪態度誠懇，對被害人家屬補償到位，得到了被害人家屬的一致諒解。原本事故的發生，被害人的監護人也應承擔一定監護不當的責任，但XX 沒有選擇申請行政復議重新區分交通事故責任，而是千方百計賠償了受害人家屬。受害人家屬鑒于被申請人的誠懇態度和承擔責任的努力，對被申請人予以充分諒解，其《諒解書》中寫道：“事故發生后，司機XX采取了積極的搶救措施，比如報警、打120電話等。在事故的賠償事宜方面態度比較積極，給予了適當的賠償和精神撫慰。我們同情、寬恕、理解XX，愿意給予諒解，也希望能得到有關司法機關的寬恕，免于刑事處罰?！?/p>

三、交通肇事罪屬于特定情況下的過失犯罪，被申請人的行駛證被扣押后也不可能再合法駕駛車輛，因此相信取保候審申請獲得批準后，他不會再危害社會。

綜上，為了申請人和腹中胎兒的健康，以及申請人的家庭，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第51條、96條的規定，特申請取保候審，懇請批準。此致深圳市公安局

篇（2）

(一)濫訴行為的認定標準    

德國的民法理論中有一句名言，“在現實生活的世界里，一切有必要規范的問題都應當在法律上反映出來，，因此濫訴行為被界定為民法上的侵權行為，構成侵權之債曰。雖然我國的(G}權責任法》中沒有將濫訴行為明確規定成侵權行為，但是在立法中可以援引侵權行為的判定方式，對濫訴行為做出認定。    

首先，行為人具有主觀上的故意。即原告明知道缺乏事實證據和法律依據，仍然提交訴狀申請立案。至于行為人是否企圖通過訴訟達到某種非法目的，不作為存在“故意”的判斷要件，而是作為衡量處罰輕重的加減要件。    

其次，行為人客觀上實施了濫用訴權的行為。這種客觀行為有兩種表現形式:一是行為人明知缺乏起訴要件的情況下仍然提起訴訟，例如前文提及的絕大部分“奇葩訴訟，;二是行為人缺乏或捏造事實理由依據而提起訴訟，例如行為人與他人勾結虛構企業債務，通過訴訟的方式將債務依裁決償還給虛假原告，從而使得真正債務人無法獲得清償。    

(二)濫訴行為的認定程序    

在立案登記后，對濫訴行為的認定應當由法院依職權啟動。法院可以在庭前會議中增加確認是否具有濫用訴權行為的內容，雙方當事人有權進行陳述和申辯，并提交相關證據。進入庭審階段后，法院可以啟動濫訴認定程序，相關訴訟參與人也有權利提出認定濫訴行為的申請。此申請在程序上與提出反訴相同，應當在申請書中記載當事人基本信息、主張對方濫用訴權和請求賠償損失的事實及理由、相關的證據。由于濫用訴權的認定屬于訴訟要件，直接關系到訴訟能否繼續進行下去，因此法院應當對濫訴認定申請進行實質審查。如果認定申請在審判程序中提出，法院應當裁定中止訴訟，等到做出相應裁決后再決定是繼續審理還是裁定駁回起訴。   

(三)濫訴行為的處罰措施      

篇（3）

在陳文艷曾經的學生倪偉博的印象里，陳老師眼睛里揉不得沙子。當時學校給學生訂盜版輔導書，做不完也得花錢訂，很多書最后都白白扔掉，陳老師就向上反映，“為著我們的事，她沒少去跟學校和教育局打架?！蹦邆ゲ┱f。

陳文艷不斷地舉報中考體育成績作弊、教育亂收費、教師職稱評定作假等問題，遵化市局和教育局的大門已經被她“踏平了”。“之所以一直去，就是問題總不解決，這樣的話，還談什么教育公平？”得不到回應，她就到唐山市、石家莊和北京繼續舉報。直到被遵化警方以擾亂社會秩序為名行政拘留，她才被迫終止舉報。

篇（4）

法律福音：第三條：巡回法庭審理或者辦理巡回區內應當由最高人民法院受理的以下案件：（一）全國范圍內重大、復雜的第一審行政案件；（二）在全國有重大影響的第一審民商事案件；（三）不服高級人民法院作出的第一審行政或者民商事判決、裁定提起上訴的案件；（四）對高級人民法院作出的已經發生法律效力的行政或者民商事判決、裁定、調解書申請再審的案件；（五）刑事申訴案件；（六）依法定職權提起再審的案件；（七）不服高級人民法院作出的罰款、拘留決定申請復議的案件；（八）高級人民法院因管轄權問題報請最高人民法院裁定或者決定的案件；（九）高級人民法院報請批準延長審限的案件；（十）涉港澳臺民商事案件和司法協助案件；（十一）最高人民法院認為應當由巡回法庭審理或者辦理的其他案件。巡回法庭依法辦理巡回區內向最高人民法院提出的來信來訪事項。

第六條：當事人不服巡回區內高級人民法院作出的第一審行政或者民商事判決、裁定提起上訴的，上訴狀應當通過原審人民法院向巡回法庭提出。當事人直接向巡回法庭上訴的，巡回法庭應當在五日內將上訴狀移交原審人民法院。原審人民法院收到上訴狀、答辯狀，應當在五日內連同全部案卷和證據，報送巡回法庭。

第七條：當事人對巡回區內高級人民法院作出的已經發生法律效力的判決、裁定申請再審或者申訴的，應當向巡回法庭提交再審申請書、申訴書等材料。

法眼觀象：巡回法庭“開張辦案”，推進司法改革破局。

最高法：辦理死刑復核案件聽取辯護律師意見

2015年2月1日，由最高人民法院制定并公布的《最高人民法院關于辦理死刑復核案件聽取辯護律師意見的辦法》正式實施。該《辦法》主要規定了最高法相關審判庭在辯護律師提出有關事項時的處理辦法和流程，包括查詢立案信息、提交書面材料和查閱、摘抄、復制案卷材料以及當面反映意見、送達裁判文書等。

法律福音：第二條第一款：律師接受被告人、被告人近親屬的委托或者法律援助機構的指派，擔任死刑復核案件辯護律師的，應當在接受委托或者指派之日起三個工作日內向最高人民法院相關審判庭提交有關手續。

第四條：辯護律師可以到最高人民法院辦公場所查閱、摘抄、復制案卷材料。但依法不公開的材料不得查閱、摘抄、復制。

第七條：當面聽取辯護律師意見時，應當制作筆錄，由辯護律師簽名后附卷。辯護律師提交相關材料的，應當接收并開列收取清單一式二份，一份交給辯護律師，另一份附卷。

篇（5）

    《國家賠償法》第二十條規定：“賠償義務機關對依法確認本法第十五條、第十六條規定的情形之一的，應當給予賠償?！币虼耍瑢π淌虑謾鄵p害事實的確認，是賠償義務機關接受賠償請求人的賠償申請書后的重要工作步驟，賠償請求人要想得到賠償義務機關的賠償，首先必須得到賠償義務機關對刑事侵權損害事實的確認，否則，賠償就無法取得。筆者現就刑事侵權損害事實的確認作一粗淺的論述。

    第一，必須查明刑事侵權行為是否存在。刑事侵權行為就是行使偵查、檢察、審判、監獄管理職權的機關（下稱司法機關）及其工作人員，在行使職權時有違法侵犯人身權及財產權的行為。這一行為的存在是構成刑事賠償的前提條件。要查明是否屬于刑事侵權行為，必須把握三點：一是侵權行為是司法機關及其工作人員因行使職權引起的，而不是其他行為或個人行為。若侵權行為是司法工作人員的個人行為造成的就不應確認為刑事侵權行為。例如，一監獄管理人員因與某在押人犯有私仇，而違法使用警具將其傷害，這就不能確認為刑事侵權行為，不存在刑事賠償，而應根據損害的程度，對該監獄管理人員進行行政或刑事處理，其傷害賠償屬民事賠償，應由其個人承擔。又如，司法機關及其工作人員以法人資格或個人名義從事民事活動給公民或法人造成損害的屬民事賠償范圍，國家不承擔刑事賠償責任。二是侵權行為是違法造成的，而不是法律允許的行為引起的。如，公安偵查人員在對一搶劫殺人嫌犯追捕時，因該犯拒捕繼續逃跑，而將其擊傷或擊斃，所造成的傷害及死亡，就不是違法行為引起的，不應確認為刑事侵權行為。三是侵權行為不論是否故意行為。就是說司法機關及其工作人員在行使職權中違法對人身權及

    財產權的侵犯，不管是故意或過失造成的，都可以構成刑事侵權行為。如公安偵查人員，因徇私舞弊，故意偽造證據，將無罪的人員逞請拘留，造成錯誤拘留，屬刑事侵權行為，應進行刑事賠償；同樣司法人員的過失行為造成刑事侵權的也要進行賠償，如，檢察人員在審查批捕中，因工作不認真細致，審查不嚴造成錯捕的，也應確認為刑事侵權行為，進行刑事賠償。

    第二，必須查明刑事侵權行為是否造成了損害。并不是所有的刑事侵權行為都會引起賠償的發生。而沒有造成需要賠償的損害事實就不應確認為刑事侵權損害事實。所以，損害事實是構成刑事賠償的必備條件。要查明是否有需要賠償的損害事實必須根據兩點：一是刑事侵權行為造成了違法羈押，即錯拘錯捕已經羈押，而已作決定未羈押的，就不構成侵權損害事實的存在。例如，某人因一殺人案已決定逮捕，而又未抓到，由公安機關下達通緝令，造成該人長期不敢回家，在外流浪，后查明該人與殺人案無關，撤銷了逮捕決定及通緝令。該人回家后提出刑事賠償請求，象這一情況，雖然也屬于刑事侵權行為，一定程度上造成了對其人身權的侵害，但由于沒有出現錯誤羈押的事實，因此，就不應確認為刑事侵權損害事實，不承擔刑事賠償。二是刑事侵權行為造成了明確的經濟（財產）損失。如刑事侵權行為雖然已發生，但沒有明確的經濟（財產）損失，就不應確認刑事侵權損害事實。如，審訊人員在審訊時，刑訊逼供，毆打了人犯，雖然對其人身有一定的傷害，造成了一定的痛苦，但經鑒定沒有等級內的傷情，也不需醫療，更沒有造成任何勞動能力的喪失，這就沒有明確的經濟損失，因此，不應確認為刑事侵權損害事實，就不承擔刑事賠償。

    第三，必須注意查明有無刑事責任賠償的例外。雖然有些刑事侵權行為造成了違法羈押或造成了明確的經濟（財產）損失。但有法律規定的特殊情形的，國家同樣也不承擔刑事賠償責任。因此在確認刑事侵權損害事實時要注意查明有無法律規定不承擔刑事賠償責任的情形：如因公民自己故意作虛假供述，或者偽造其他有罪證據被羈押或者被判處刑罰的；有犯罪事實存在，但依照《刑法》第十七條，第十八條規定不負刑事責任的人（未達責任年齡的人，精神病人）被羈押的；有犯罪事實存在，但依照《刑事訴訟法》第十五條規定不追究刑事責任的人被羈押人；因公民自傷、自殘等故意行為致使損害發生的等法律規定的不承擔刑事賠償責任的情形。具有上述情形之一的，都不應確認為刑事侵權損害事實，不進行刑事賠償。筆者認為，法律還應同時明確規定被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及罪犯因病死亡，或其他意外事件造成傷害、死亡的國家同樣不承擔刑事賠償責任。

篇（6）

取保候審的決定機關:

公安機關、人民檢察院、人民法院都有權決定取保候審。也就是說在刑事訴訟的三個程序中,偵查、審查、審判接到都可以申請取保候審。在前一個階段申請取保候審的,后一個階段仍然可以申請,此時由受案機關重新作出取保候審的決定。

取保候審的啟動:

取保候審可以由案件的承辦機關主動決定適用,也可以在家屬或者律師申請取保候審后決定適用。

取保候審的適用對象:

根據《刑事訴訟法》和公安部、最高人民法院、最高人民檢察院對《刑事訴訟法》的相關解釋的規定,犯罪嫌疑人、被告人在符合下列情況時,可以被取保候審:

1、可能被判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的。

2、可能判處徒刑以上刑罰,采取取保候審不致于發生社會危險性的。

3、應當逮捕,但患有嚴重疾病的。

4、應當逮捕,但正在懷孕、哺乳自己不滿一周歲的嬰兒的婦女。

5、對被拘留的犯罪嫌疑人,證據不符合逮捕的條件的。

6、提請逮捕后,檢察機關不批準逮捕,需要復議、復核的。

7、移送后,檢察機關決定不,需要復議復核的。

8、犯罪嫌疑人、被告人被羈押的案件,不能在刑事訴訟法規定的偵查羈押期限內、審查期限內、一審和二審期限內辦結的。

9、持有有效護照和有效出入境證件,可能出境逃避偵查,但不需要逮捕的。

注:“患有嚴重疾病”,司法實踐中需要有省級人民政府指定的醫院開具的患病證明。

不適用取保候審的情況:

1、公安機關對累犯、犯罪集團的主犯,以自傷、自殘辦法逃避偵查的犯罪嫌疑人,危害國家安全的犯罪、暴力犯罪,以及其他嚴重的犯罪嫌疑人,不予取保候審。

2、檢察機關對于嚴重危害社會治安的犯罪嫌疑人,以及其他犯罪性質惡劣、情節嚴重的犯罪嫌疑人不予取保候審。

取保候審是一種強制性較輕的措施,犯罪嫌疑人可以處于相對自由的狀態,因此,對被拘留和逮捕的犯罪嫌疑人來說,獲得取保候審對自身是非常有利的。那么如何才能成功地獲得取保候審呢?

最關鍵的還是把握好前文提到的適用取保候審的條件。但是,取保候審的適用條件并不是都很好把握,有些容易把握,如條件1、4比較客觀的,但有些條件是具有彈性的,不好把握,如條件2中的“不致于有社會危害性”,條件3中的“嚴重疾病”等,因此,對比較容易把握的條件,犯罪嫌疑人本人或其法定人、近親屬申請取保候審問題不大。但對具有彈性的條件,由犯罪嫌疑人本人或其近親屬、法定人申請取保候審,則成功的幾率較小。因為由不具備法律知識的人來論證諸如什么是“不致于發生社會危害性”是比較困難的,因此筆者建議,應聘請律師代為申請取保候審。

申請取保候審時,還應當具體情況具體分析,根據不同的案件情況,采取軟硬不同的策略或者軟硬兼施。

軟策略主要適用于符合前述取保候審條件1—4的情況。偵查機關在決定取保候審時,通?？紤]犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪性質、可能判處的刑罰、個人背景、偵查機關已掌握的證據情況、悔罪態度等因素來判斷其是否具備有社會危害性,是否會妨害刑事訴訟的順利進行,從而決定是否給予取保候審。因此,這就需要律師在取保候審申請書中詳細論證犯罪嫌疑(文秘站:)人符合取保候審的條件,并且能夠與偵查機關進行有效的溝通。另外,親屬聯名寫一封信給偵查機關,保證自己作為親屬會配合偵查機關工作,協助監督被取保候審人認真遵守法律規定,也有助于打消偵查機關的顧慮。

硬策略主要是適用于取保候審條件5—9的情況。出現條件5—9的情況,公檢法機關要么放人,要么拘留或逮捕變更為取保候審或者監視居住,不存在第三種選擇。如既不放人也不變更強制措施,則公檢法機關的繼續羈押就是非法的。在這種情況下,犯罪嫌疑人或親屬、聘請的律師,應向公檢法機關指出這一點。并且指出:如果繼續非法羈押,一旦犯罪嫌疑人被證明沒有犯罪嫌疑或被宣告無罪,則公檢法機關要承擔相應的國家賠償責任;如果變更為取保候審,則不存在國家賠償的問題。

在案件的不同階段,我們可以根據不同情況,可以不止一次的提出取保候審的申請,因為法律并未限制申請的次數。

篇（7）

    根據《澳門刑事訴訟法典》和《澳門司法組織綱要法》的規定,澳門法官預審權是指預審法官在刑事司法過程中所享有的,審查核實控訴和偵查歸檔行為及其結果,領導預審,進而決定是否將案件提交審判的一系列調查行為及權力的總稱。[1]在司法實踐中,澳門法官預審權主要表現為預審法官依法介入偵查、控訴、執行以及特殊審判程序過程中所享有的一系列職責和權能。在澳門特別行政區,法官預審權是刑事司法權中極為重要的一部分,[2]在保障當事人依法有效參與訴訟,表達訴求,實現其他權利以及刑事司法的目標等方面發揮著極為重要的作用。但是,澳門法官預審權無論在權力定位和內容方面,還是在權力運行和實施效果方面,還存在諸多需要改進的地方。本文從澳門預審權配置和運行現狀出發,反思其中存在的不足,結合《澳門刑事訴訟法修改政府咨詢文件》的有關內容,在借鑒內地及其他國家有益經驗的基礎上,明確合理配置預審權的原則,提出預審權配置的具體措施。

    一、澳門法官預審權配置現狀及反思

    (一)澳門法官預審權配置現狀

    根據《澳門刑事訴訟法典》以及相關法律的規定,結合刑事訴訟的主要階段,權力的主要內容及實現方式,澳門法官預審權配置主要呈現出如下特點。

    1.在偵查階段法官預審權主要是指偵查權

    具體而言,預審法官的偵查權主要包括兩個方面:一是偵查措施命令權和許可權,即《澳門刑事訴訟法典》第 251 條規定的,預審法官在偵查期間享有搜索住所、扣押函件、截聽電話談話和通訊或將之錄音,以及法律明文規定的命令權或許可權等;二是采取偵查措施權,即《澳門刑事訴訟法典》第 250 條規定的,對被拘留的嫌犯進行首次司法訊問的權力,采用強制措施或財產擔保措施的權力,在律師事務所、醫生診所或銀行場所進行搜索和扣押的權力,首先知悉被扣押函件內容的權力以及法律明文規定預審法官的其他權力。另外,還有《澳門刑事訴訟法典》第二章中規定的調查行為,其中最主要的就是第 272 條第 1 款規定的法官權力行為及可授權行為。

    2.在起訴階段法官預審權主要是指對控訴事實的核實權

    該核實權主要包括兩個方面:一是提出控訴后預審法官對控訴事實的核實權,即《澳門刑事訴訟法典》第 269 條所規定的,預審法官根據受到檢察院或輔助人控訴的嫌犯提出的申請,對是否實質變更檢察院所作的控訴事實所展開的預審;二是預審法官對檢察院歸檔決定進行司法核實,即《澳門刑事訴訟法典》第 270 條規定的,預審法官根據輔助人或在聲請展開預審行為中成為輔助人的人對于偵查歸檔(即不起訴)的事實提出的聲請所展開的司法核實。

    3.在審判階段法官預審權主要是指對最簡易訴訟程序作出裁判的權力

    即《澳門刑事訴訟法典》第 373 條規定的,經由檢察院提出書面申請,預審法官依法審理和裁決刑事案件以及依法駁回不符合法律規定的按照最簡易訴訟程序審理的申請。

    4.在執行階段法官預審權主要指執行徒刑及收容保安處分的權力

    《澳門司法組織綱要法》規定,預審法庭及法官具有執行徒刑和收容保安處分的權力,即認可及執行囚犯重新適應社會的個人計劃、處理囚犯及被羈押人員的投訴、給予及廢止執行刑罰的靈活措施、給予及廢止假釋、延長刑罰、重新審查、復查及延長收容、建議及實施赦免、決定恢復司法權利、巡視監獄等。

    (二)澳門法官預審權配置現狀的反思

    客觀地講,依據1929 年的《葡萄牙刑事訴訟法典》設立的預審制度,特別是1997 年頒行的《澳門刑事訴訟法典》對原有預審制度作出的較大調整和對預審權的優化配置,在維護正常的司法秩序,暢通刑事訴訟訴求機制,保障公民特別是被害人的權利,使犯罪受到追究,避免有案不立、立而不破、違法撤案等阻塞公民訴求途徑的現象,使復雜的社會矛盾和沖突及時納入到司法程序之中,實現公平正義,保障了澳門刑事訴訟程序和諧、理性地進行等方面,發揮了積極作用。但是,澳門法官預審權在權力的定位、內容和范圍、運行和制約機制等方面,卻存在明顯不足。

    1.預審權的定位急需進一步改進

    從權力內容及實施狀況看,澳門法官預審權的設置和運行具有“重法官輕檢察官”的特點,還具有明顯的過渡性甚至可以說是模糊性。根據《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》和《澳門司法組織綱要法》的規定,澳門法院獨立享有審判職能,澳門檢察院獨立行使法律賦予的檢察職能,即檢審應當是完全分立的機構。但是,根據相關法律的規定,澳門預審法官不僅具有其他國家或地區預審法官所享有的各項權力,還有權對重大案件的偵查和起訴享有實質意義上的決定權。[3]這種決定權表明澳門法官預審權對刑事案件的發生發展具有決定性意義,從而嚴重背離了預審法官應當具有的制約性、預備性、附屬性以及裁判屬性。因此,為適應澳門地區的發展,保證預審權合法有效地實施和實現,亟需進一步改進預審權的定位。

    2.預審權范圍過寬,且與其他權力交叉沖突

    首先,預審權中的偵查措施命令權和許可權與偵查機關的偵查權交叉重疊。預審法官在偵查期間的命令權或許可權和對偵查的領導權和決定權以及采取偵查措施的權力,在司法實踐中經常侵犯、干涉檢察院對偵查的領導和指揮權。在澳門,預審法官介入偵查的最初目的是監督偵查機關(通常是警察機關)的偵查行為,防止嫌犯的合法權益受到不法侵犯。但是,依據現行《澳門刑事訴訟法典》的有關規定,尤其是其中的第 250 條,預審法官的預審權分割甚至是嚴重削弱了檢察院領導偵查的職能。這種狀況的存在雖然有歷史傳統以及葡萄牙法律影響等諸多原因,但是權力分工不明確甚至是相互沖突的現實客觀上要求改變這種狀況。其次,預審法官在起訴階段具有核實控訴事實和歸檔決定的權力,與檢察機關的審查起訴權交叉重疊。再次,預審法官在審判階段具有對最簡易訴訟程序作出裁判的權力,與裁判法官的審判權交叉重疊。最后,預審法官在執行階段具有執行徒刑及收容保安處分的權力,與其他執行機關所享有的執行權交叉重疊。

    3.預審權運行不夠通暢,效率有待提高

    預審權運行不夠通暢主要表現在如下三個方面:一是預審法庭僅有的兩名預審法官與他們龐雜的工作和繁復的預審程序嚴重不相稱。預審法官一身多任、職權繁雜,參與到從偵查到刑罰執行的幾乎全部過程,既行使著偵查權,又具有拘留、逮捕羈押的決定權以及對最簡易程序的裁判權等,甚至還負擔著執行徒刑和收容保安處分的職責,成為“超級法官”,這種設置不符合現代刑事訴訟結構的要求,導致權力運行不夠通暢。二是存在“重復勞動”之嫌。由于預審程序不是必經程序,預審聲請在實踐中并不多見,預審權實際發揮作用的空間變得十分有限,從這種意義上講,該權力在很大程度上被虛置。同時,預審法官不是從審判而是從檢控的角度進行預審,旨在審核檢察官的控訴或歸檔決定是否正確,近些年預審實踐表明,預審法官一般都認同檢察官的起訴或歸檔決定,也就是說二者出現分歧的情況并不多。三是偵查措施重復進行。作為偵查機關,檢察院在刑事訴訟中采取偵查措施,聽取輔助人、民事當事人及證人的聲明是開展工作的內在要求,但是在實踐中,審判聽證時原則上不允許檢察院宣讀在偵查中所獲取的聲明筆錄,這不僅降低了檢察院取證的公信力,還容易導致審判階段偵查措施的重復進行,從而降低了訴訟效率。另外,進入預審程序后,審訊往往需要耗費幾周甚至是幾個月時間,這就間接地拖延了部分案件的審結時間,無助于提高刑事案件的效率。

    4.預審權缺乏制約,濫用的風險較大

    在澳門特別行政區,在審檢分立原則下,預審法官不可主動實行偵查行為,必須是在檢察院、嫌犯或輔助人提出聲請后,或遇有緊急情況或如有延誤將構成危險時,才得以行使。但是這種對預審權的制約主要發生在預審程序啟動時,而一旦預審程序啟動后,除了在起訴的事實范圍內受約束之外,預審法官在調取證據方面的權力基本不受《控訴書》約束,也不受控辯雙方所提供證據的約束,預審法官可全面收集證據,既可調取嫌犯有罪的證據,也可調取嫌犯無罪的證據,這些極易侵犯公民權利的權力在運行中相對缺乏制約?！耙磺杏袡嗔Φ娜硕既菀诪E用權力”,[4]特別是在缺乏制約、監督的情況下,權力更易產生被濫用的風險?；诖?在訴訟中具有舉足輕重地位的預審權,應受到必要的監督和制約。在司法實踐中,主要通過權力和權利兩個角度制約和防止權力的濫用。從澳門預審權的監督制約現狀看,這兩方面都極為缺乏。澳門預審法官在實施搜查、扣押、監聽以及司法管制和臨時羈押等涉及被追訴人重大人身權益或財產權益的偵查行為時,雖然在一定程度上實現了司法權對刑事警察機關或檢察院在偵查過程中權力實施的制約,但有關預審權本身的控制問題卻被忽視。另外,有關控辯雙方及律師均可參加(除民事當事人)預審辯論的規定,雖然有利于加強對預審權的監督和制約,但是在具體措施上,尤其是權利保障和救濟機制方面,仍然難以滿足保證嫌犯和輔助人的訴訟權益的現實需要。

篇（8）

變賣了全部家產投入貴州松桃縣準備大干一場的田應東不會想到，千辛萬苦走上正軌后，經歷了股份轉讓和承包權轉移等風波，在新承包人劉益平的經營下，自己的公司會漸漸走向破產的邊緣；他更不會想到，在他最終走上訴訟之路，希望找到一線生機來挽救企業的時候，本已到手的那份像一紙給死刑犯人的赦書一樣令其喜出望外的法院裁定書，卻因為一句“暫緩執行”就再也沒有了下文。

數載心血面臨危機

經過近一年的考察權衡，2003年7月，田應東和朋友李仕云一起在貴州省銅仁地區松桃苗族自治縣世昌鄉投資成立了松桃群興錳業有限責任公司，田應東本人出任公司代表人。

群興錳業有限責任公司的成立，得到了世昌鄉政府的大力支持。雙方簽訂了引資合同書，世昌鄉人民政府在土地征用、稅收政策、電力、水力及原材料供應、事業性規費收取等各方面都提供了不同程度的便利。這一切使田應東更加信心十足?！拔易冑u了全部家產，向銀行貸了款，還向親友借了錢，我幾乎把全部的財力物力都投入進來了。”

全情投入令田應東看到了回報的曙光。2004年1月28日工廠竣工，并于同年3月25日正式投產。一年半以后，第一條生產線完全啟動，并取得了較好的效益。為提高生產效益，公司決定將管理體制更改為股東承包體制。2005年10月1日起，田應東完全承包起了這個公司。而就在這段期間，513.75噸的建廠以來最高月產量紀錄也出現了。田應東認為工廠的未來一片光明。

但就在這個時候，不和諧的聲音出現了。2004年初，一個名叫劉益平的福建人接受了原股東李仕云的股權轉讓。他雖然沒有對田應東承包公司提出異議，但在看到生產效益越來越好之后，他卻開始鬧著要由自己來承包了。

“當時我的承包期還沒有滿，但是他以各種理由干擾我承包，非要自己承包不可?！碧飸獤|回憶當時的情況十分無奈。為了不影響兩人間的合作，田應東答應將承包權讓給劉益平。

2006年7月3日，公司和劉益平簽訂了企業承包經營合同。但是令田應東始料不及的是，就在劉益平承包之后不久，公司開始走向下坡路，月產量急劇下滑，公司開始長期處于半停產狀態，累計虧損達到了330余萬元。更令田應東無法接受的是，劉益平沒有和他這個公司代表人商量，就申請了公司名稱變更，公司改名為松桃三和錳業集團群興有限責任公司。

在無法扭轉虧損，第二條生產線的承包費用無處著落，并長期拖欠工廠管理人員工資的窘境下，劉益平發出了“股權轉讓通告”。田應東不希望自己的一片心血最終破滅，和劉益平進行了多次協商，但都無法取得共識。世昌鄉政府為拯救企業、保障稅收、穩定就業，也出面斡旋，希望劉、田之間能妥善解決工廠虧損的局面，但也是收效甚微。

救命符一樣的民事裁定

眼看著自己的廠子一天天地爛下去，田應東再也坐不住了。他希望能夠用法律的武器挽救自己的企業。2007年4月23日，田應東向松桃苗族自治縣人民法院提起民事訴訟，請求法院依法判決終止公司和劉益平簽訂的企業承包經營合同，并于4月25日遞交了《先予執行申請書》，請求將松桃群興錳業有限責任公司先予執行給自己經營管理。

田應東對最后勝訴很有把握。原因在于，在當初和劉益平簽訂的企業承包經營合同第十七條明確規定：“當乙方虧損達到乙方在甲方企業內自有原始股本80％時，甲方有權終止合同。”

“劉益平的原始股本金是350萬元，而他造成的虧損超過了330萬元，早就已經超過80％了，我要求終止合同，完全合法合理?！?/p>

2007年5月21日，松桃苗族自治縣人民法院作出民事裁定書，裁定將松桃三和錳業集團群興有限責任公司（原貴州省松桃群興錳業有限責任公司）先予執行給原告貴州省松桃群興錳業有限公司的代表人田應東管理。

在這份民事裁定書中還注明：“本裁定送達后立即執行。如不服本裁定，可以向法院申請復議一次，復議期間不停止裁定的執行?！?/p>

拿到這份裁定書，田應東一直揪著的心終于放寬了一些。無論如何，公司重新回到自己的手中，盡管目前公司處境十分不利，但是起碼自己可以盡情施展拳腳，爭取力挽狂瀾了。

然而，此后發生的一切，田應東感到完全無法理解。

全年奔走至今無果

裁定書送達后，松桃縣法院民二庭通知田應東在5月26日上午8點半做好準備，法院執行局將會同鄉政府、派出所等各部門一起到公司來完成裁定執行。但是，一直到中午田應東都沒有等到來人。不明所以的田應東打電話給民二庭庭長熊啟林和執行局局長楊光建，得到的答復卻是：“上面通知說要暫緩執行。”

后來，田應東得知，暫緩執行的原因是“地區中院的領導打電話下來了?！彼幌伦勇撓氲搅藙⒁嫫侥玫椒ㄔ翰枚〞?，在廠內外公開撂下的一句話：“法院算什么？裁定書頂屁用？我只要到上面走一趟，裁定書就是一張白紙。”

田應東不相信人民法院的裁定書會等于一張白紙。他給銅仁地區地委政法委寫了一份反映材料，時任地委政法委書記熊德威在他上交的材料上親筆寫道：“轉送松桃縣委政法委依法督促辦理?！钡€是沒有任何音訊傳來。

田應東又向銅仁地區中級人民法院反映情況，銅仁中院認為這是松桃縣法院的裁定，應該找縣法院執行；而縣法院又堅持說是由于中院領導通知要暫緩執行。時至今日，田應東也不知道縣法院所說的這個“中院領導”究竟是誰。

互相推脫的結果就是沒有結果。田應東只好又向銅仁地區地委政法委和督察室反映情況。9月，在經過調查后，督查組對此事件作出專題督查報告，其別注明：“督查組認為，松桃縣人民法院關于該案的裁定應予執行?！?/p>

督查報告中還出現了這樣一段文字：“松桃縣法院于5月25日下午召開執行會作了安排部署，定于5月26日予以執行，同時通知了田應東做好執行的接收準備工作，但會后不到兩小時，院長李成海便通知暫緩執行，至于為什么暫緩執行，沒有說明?！?/p>

銅仁地委行署專員廖國勛在這份報告上作了“同意地委督查室建議”的批示。但田應東仍然沒有得到執行裁定的通知。在向貴州省高院、省人大反映情況后，田應東都得到了“將向有關方面了解相關情況，回去等候結果”的答復。

在司法救濟的程序上遲遲無法取得進展的時候，田應東沒有放棄自救的努力。2007年6月12日，在公證處、鄉政府等各方在場的情況下，田應東和劉益平協商解除合同，并辦理移交手續?！爱敃r我們之間沒有半點爭執，后來他也同意了。”但一轉臉，情況就變了，劉益平向松桃縣公安局報案，公安機關以擾亂企業單位秩序為由作出將田應東及其他三人行政拘留6天的決定。而此后劉益平態度大改，再也不談終止合同一事。

拘留結束后，田應東隨即向銅仁地區公安局申請行政復議。地區公安局經調查，認為縣公安局認定田應東違法行為主要事實不清，證據不足，且辦案過程中存在違法辦案的程序瑕疵，決定撤銷對田應東行政拘留6天的處罰決定。盡管最終得到了清白，但是田應東卻氣憤難平：“他這樣回頭就可以編造謊言報案，公安機關還真的就拘留了我，這是令我最難接受的?！?/p>

篇（9）

根據《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱國家賠償法）第十二條（二）項規定，賠償申請書應當載明“具體的要求、事實根據和理由”，除此以外，國家賠償法條文中沒有其它有關證據的規定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院賠償委員會審理賠償案件程序的暫行規定》（下稱賠償案件程序規定）第九條規定：賠償委員會根據審理案件的需要，可以通知賠償請求人、賠償義務機關和復議機關的有關人員或者相關證人提供有關情況、案件材料、證明材料或者到人民法院接受調查。第十條規定：賠償委員會調查材料應當分別進行。除上述規定外，法律及司法解釋沒有其它有關賠償案件舉證責任的規定。

顯然，國家賠償法第十二條（二）項是對賠償申請書內容的要求，不是對賠償請求人舉證責任的規定。而根據賠償案件程序規定第九條，賠償委員會讓哪一方提供證據，提供什么證據，自己應當調查收集哪些證據，如果賠償請求人或者賠償義務機關不提供或者不能提供證據應當承擔什么責任，如何處理，均無章可循。

2002年，最高人民法院要求各級人民法院賠償委員會引入聽證程序審理國家賠償案件，山東省法院也于當年制定了《山東省高級人民法院關于司法賠償案件聽證程序的規定（試行）》（下簡稱聽證程序規定），要求全省法院賠償委員會遵照執行。該規定第十四條規定：聽證參加人享有就司法賠償有關問題進行陳述、申辯、舉證、質證的權利；第十五條又規定，聽證參加人應當履行“如實陳述，依法舉證、質證”的義務。2004年7月，《山東省高級人民法院關于審理國家賠償案件實行釋明制度的暫行規定》第八條規定：要求賠償，除法律和司法解釋規定不需要提供證據證明的情況外，應當提供證明司法侵權損害事實與結果的證據，以及賠償范圍、方式和賠償的法律依據等，不能提供相應證據或者提供的證據不能證明有關事實的，可能面臨不利的法律后果。此規定較聽證程序規定有較大發展，明確了賠償請求人舉證的行為責任，但規定的結果責任是“可能面臨不利的法律后果”，而不是確定的不利后果。

人民法院賠償委員會審理國家賠償案件需要聽證，又缺乏必要的舉證責任規范，這是司法實踐的難題。筆者認為，可以借鑒訴訟案件舉證責任的規定采取法律移植手段彌補司法實踐的不足。從行政賠償制度來看，有的國家適用行政訴訟程序解決行政賠償爭議，有的國家適用民事訴訟程序解決行政賠償爭議。這可以作為司法賠償案件移植和借鑒民事、行政證據規定舉證責任的注腳。

二、行政證據規定之于司法賠償案件舉證責任的移植和借鑒

（一）關于被告舉證

行政案件的舉證責任要符合行政訴訟的特點。正如最高人民法院李國光副院長在公布行政證據規定新聞會上的講話指出的，行政訴訟是以對被訴具體行政行為進行合法性審查為核心的訴訟，合法性審查很重要的內容是審查被告作出具體行政行為時認定事實和它所依據的證據，行政訴訟證據具有很強的案卷主義色彩，應當由被告負舉證責任。故而行政證據規定第一條規定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當在收到起訴狀副本之日起十日內，提供據以作出被訴具體行政行為的全部證據和所依據的規范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據?！比绱艘幎ㄊ且驗?，“行政機關作出具體行政行為應當基于已經調查的證據，先調查，后決定——是依法行政的重要程序規則” ，“行政審判是一種由法院對被訴具體行政行為的復審，類似于上訴審。行政審判的事實認定是以行政程序搜集的證據為基礎，對其在獲取和處理證據及得出事實結論上是否符合法律要求進行審查。被告負舉證責任，實際上就是由被告將其被訴具體行政行為的‘案卷’‘移送’給法院。因此，被告負舉證責任是行政訴訟的復審性質的必然要求。”

在刑事賠償程序中，依照國家賠償法有關規定，賠償請求人應當先向賠償義務機關要求賠償，賠償義務機關自收到賠償申請之日起兩個月內作出決定，逾期不予賠償或者賠償請求人對賠償數額有異議的，賠償請求人可以向其上一級機關申請復議，復議機關自收到申請之日起兩個月內作出決定，賠償請求人不服復議決定或者復議機關逾期不作決定的，賠償請求人可以向復議機關所在地的同級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定。但賠償義務機關是人民法院的，則不需經復議程序，賠償請求人可直接向其上一級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定。所以一般來說，人民法院賠償委員會審理的賠償案件有兩種情況：一種是賠償義務機關作出決定的，案件需先經過賠償義務機關的決定程序，有的還經過了復議程序，這類案件類似于行政訴訟案件，具有“復審性”；另外一種是賠償義務機關逾期未作決定的案件，不具有“復審性”。

對于具有“復審性”的司法賠償案件，賠償請求人在賠償義務機關決定程序中已經提供了證據，按照檢察機關、公安機關、司法行政機關辦理司法賠償案件的規定，賠償義務機關應當在賠償決定程序中查明事實，作出決定。賠償義務機關在決定程序中已經收集了證據，形成“案卷”，賠償委員會審理這類案件與行政訴訟案件一樣具有復審性，因此這類案件的行為意義上的舉證責任，應當由賠償義務機關提供，經復議的，復議機關亦應提供，而且應當提供其在決定、復議程序中的全部證據。

在行政訴訟中，作為行政機關的被告要對其行政行為負舉證責任，如果不能證明其行為合法，將承擔敗訴的后果。司法賠償案件中的賠償義務機關是否也承擔這種舉證結果責任呢？我們來分析具體情形。司法賠償案件無非賠償義務機關不予賠償和對賠償義務機關的賠償決定不服兩種情形：

—— 對于賠償義務機關不予賠償的案件。此種案件，賠償義務機關應當提供證據證明其決定正確，能夠證明其決定正確的，可以得到人民法院賠償委員會支持，賠償義務機關勝訴，不能證明其決定正確，出現真偽不明情況，按照舉證責任原理，由負責舉證的賠償義務機關承擔敗訴后果，其決定被人民法院賠償委員會撤銷。對賠償請求人來講，既然真偽不明，其主張賠償的請求也得不到支持，與維持賠償義務機關的決定是等價的結果。因此，這種情形的案件沒有一方勝訴，為雙方敗訴。

——對于賠償義務機關的賠償決定不服的案件。如果由賠償義務機關對賠償決定的正確性負舉證責任，舉證成功決定被維持，舉證不能決定將被撤銷。對于超出決定的賠償請求，讓賠償義務機關舉證沒有根據，舉證不能由對方承擔法律后果不符合舉證責任設置的目的。

所以，人民法院賠償委員會審理帶有“復審”性質的案件，與行政訴訟案件是不同的，移植行政證據規定讓賠償義務機關承擔舉證責任不妥。其內在原因還是案件屬性決定的，人民法院賠償委員會可以變更賠償義務機關的賠償決定，行政審判不能變更行政機關的具體行政行為。

（二）關于原告舉證

行政證據規定第五條規定：“在行政賠償訴訟中，原告應當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據?！毙姓r償是國家賠償的一部分，因此這條規定對確定司法賠償案件的舉證責任有移植、借鑒價值。行政賠償訴訟，是因為被告的違法行政行為給相對人造成損害，相對人（原告）提起的賠償訴訟。在行政賠償訴訟中，違法的行政行為或者事實行為經過確認是前置程序。既使在同一訴訟中提起的，行政賠償訴訟與對具體行政行為的訴訟仍然是兩個案件，必須對具體行政行為是否違法予以確認，該確認可以在行政訴訟程序中解決，適用行政訴訟的舉證責任規則，確認之后再審理賠償案件。行政賠償訴訟之所以由原告對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據，行政證據規定的起草人認為，“區分復審性行政訴訟與非復審性行政訴訟仍然是劃分原告是否需負舉證責任的基本界限。在非復審性行政訴訟中，被告就不能對全部事實負舉證責任。非復審性行政訴訟，無從談起以‘案卷’為基礎的復審。當然，此時即使要求被告負舉證責任，也是出于‘案卷復審’以外的原因，如可能考慮被告有舉證的優勢等?！?“在行政程序中，原告處于弱勢一方，特別是在收集證據上更是處于弱勢地位，為保護其合法權益不受違法行政行為的侵犯，訴訟程序中的舉證、質證及認證方面必須充分考慮這種因素，使原告在訴訟中與被告處于實質上的平等地位?！?由于行政賠償訴訟不具備“復審性”的屬性，所以在行政賠償訴訟中不能采用行政訴訟中的被告負舉證責任的原則，現行行政訴訟法及司法解釋也是這樣規定的，在理論和司法實務界的認識也一致。賠償委員會審理的司法賠償中“逾期未作賠償決定的案件”也不具有“復審性”的屬性，因此亦不應采用行政訴訟中的被告負舉證責任規則。是否應當由原告對行政賠償訴訟承擔全部舉證責任呢？最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第二十七條（三）項規定，原告要“在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行政行為侵害而造成損失的事實”。按照字面解釋，原告須對被訴行政行為與損害事實的因果關系負舉證責任。“考慮到證明因果關的難度較大，行政證據規定第五條免除了原告在行政賠償訴訟中對因果關系的證明責任，只要求其對受到損害的事實舉證?！?這里“原告證明具體行政行為與因果關系難度較大”應該是指的被告有客觀上的舉證優勢，即占有較多信息的優勢，在行政程序中處于優勢地位，而原告占有較少信息、處于弱勢地位，“加之原告對被告一方內部組織、加害公務員情況及損害行為依據等很難完全了解?！?顯然，行政證據規定確定行政賠償訴訟中由原告對被訴具體行政行為造成的損害事實承擔舉證責任，完全符行政賠償訴訟的案件特點。至于“因果關系”，由于該司法解釋沒有明確規定“因果關系”的證明責任由哪一方負擔，容易造成司法實踐中的混亂。由于司法行為較行政行為具有更強的強制性，司法機關的優勢地位更明顯，賠償請求人的地位更弱，司法機關占有更多的信息，賠償請求人占有更少的信息等特點，因此司法賠償案件應當免除賠償請求人對違法司法行為造成損害事實的因果關系負舉證責任，理由更為充分。如被刑事拘留的嫌疑人人身傷害的因果關系，嫌疑人的人身完全被公安機關控制，對于傷害其身體的工具等證據無法提取，免除其對違法司法行為造成損害事實的因果關系舉證責任，符合司法賠償案件的屬性。是否應當由司法賠償義務機關負擔對違法司法行為造成損害事實的因果關系舉證責任呢？本人認為，由司法機關對違法司法行為造成損害事實的因果關系負擔舉證責任也是不妥當的，因為這個因果關系既不是其主張，又對其不利，如果讓其承擔舉證責任，就象刑事訴訟中讓被告人自證有罪一樣，是不恰當的。較為合理的方案應當是：賠償請求人對違法司法行為造成損害事實的因果關系負有初步舉證責任或者稱為釋明責任，也可以叫做合理的說明責任。這個說明責任要求賠償請求人說明損害結果是因為違法司法行為造成或可以造成即可，這個說明可以用證據證明，也可以分析說理，只要令人信服地達到違法司法行為可以造成所指的損害結果即可，而不必達到違法司法行為造成損害的確定結果。

賠償請求人對因果關系的合理說明責任，主要是基于對司法賠償案件的特點考慮，如司法機關的優勢，賠償請求人的弱勢，司法行為的過程由司法機關控制，賠償請求人被動服從，司法行為具有國家強制力保障，司法機關掌握控制信息量大的優勢等。如在刑事拘留中刑訊致傷的事實，如果讓賠償請求人提供證據證明因果關系，賠償請求人除了自己的陳述和自身傷情外，如刑訊工具、證人證言等是沒有可能提供的，但是讓其進行合理說明完全能夠做到。因果關系是構成司法賠償的必要條件，僅由賠償請求人合理說明，就認定存在因果關系，有可能造成一些案件的法律事實與客觀事實距離較遠甚至相反。為了實現法律事實與客觀事實的盡量接近，考慮到賠償義務機關在人力、技術、資金、職能上的資源等優勢地位，控制、占有較大量的信息、是責任主體的代表和侵權主體等特點，調動其在賠償程序中的積極、主動性，應當確定賠償義務機關對證明“因果關系”承擔一定的舉證責任。賠償義務機關應當提供證據證明其違法司法行為與賠償請求人提出的損害結果沒有因果關系，如果不能提供證據證明或者所提供證據不能充分證明違法行為與損害結果沒有因果關系，則賠償請求人的合理說明成立，認定違法行為與損害事實存在因果關系，這就明確了賠償義務機關負有排除“因果關系”的責任。如司法機關查封、扣押等侵犯財產的違法行為，被查封、扣押的財產或者是司法機關保管，或者是委托他人保管，或者責令賠償請求人自己保管，司法機關仍然具有控制被查封、扣押財產的優勢，決定如何處理、何時處置等，仍然比賠償請求人占有更多的信息優勢，即便是責令賠償請求人保管，司法機關也具有監管義務，如果出現被查封的財產損害（如腐爛等）是違法查封造成的，如超標的查封等，讓賠償義務機關對“因果關系”負排除責任，也完全合情、合理。

三、民事證據規定之于司法賠償案件舉證責任的移植和借鑒

民事證據規定第二條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果?！边@種 “誰主張、誰舉證”原則基于民事訴訟當事人地位平等的特點，賦予當事人均等的舉證責任。由于司法賠償案件的賠償請求人和賠償義務機關地位不平等，不能照搬這一規則。但由于司法賠償案件中賠償請求人的人身和財產損害與民事案件的人身和財產損害相類似的特點所決定，賠償請求人應當對其主張的損害事實承擔舉證責任。

民事證據規定第四條規定的八種侵權訴訟的舉證責任，有的對司法賠償案件具有移植、借鑒價值。第一，因新產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟，由制造同樣產品的單位或者個人對其產品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任。第二，因環境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任。第三，因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。上述三類民事侵權的舉證責任都是在“誰主張、誰舉證”一般規則基礎上采取的舉證責任倒置。如原告都應對主張的損害事實、損害結果等負舉證責任，由被告對免責事由、損害行為與損害結果不存在因果關系承擔舉證責任（舉證責任倒置）。舉證責任倒置的原因，主要是考慮被告的舉證優勢即占有控制證據，相比原告具有技術、資金、知識優勢，損害事實的產生在被告的控制之下等特點。民事訴訟證據規定的幾種舉證責任倒置情形，完成是與這些案件自身的特點屬性相適應的結果。司法賠償案件的特點，與上述幾類民事侵權案件具有類似特點，如司法賠償義務機關控制司法活動的進程，賠償請求人在司法活動中處于被動的弱勢地位，司法賠償義務機關占有、控制大量信息證據，具有強大的資金、人力、物力、技術資源，熟練掌握法律專業知識等等，這些特點決定了在司法賠償案件中應當由賠償義務機關對其違法司法行為與賠償請求人的損害事實之間不存在因果關系和免責事由承擔舉證責任，只有這樣才能體現實質意義上的公平，也只有這樣才能真正做到保護弱者，實現國家賠償法的立法宗旨，兌現憲法的尊重和保障人權的莊嚴承諾。

四、簡短的結論

綜上所述，司法賠償案件可以移植和借鑒民事、行政證據規定關于舉證責任的有關規定，以彌補司法實踐法律適用的不足。進行舉證責任法律移植和借鑒的要旨可以概括如下：

篇（10）

二、域外刑事證據保全制度之比較分析

鑒于刑事證據保全制度存在上述諸多價值，一些國家和地區的立法均明確規定了該制度。但如前文所述，我國現行和新修訂的刑事訴訟法及其司法解釋中沒有任何涉及刑事證據保全制度的條款，有鑒于此，下文擬對域外法制進行考察，以利于構建我國的刑事證據保全制度。

《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》第15條對刑事證據保全制度作出了明確規定：“由于特殊情況，從司法利益考慮，一方當事人預備提供的證人證詞需要先行采證并保存至審判中使用時，法院可以根據該當事人的申請和對有關當事人的通知，命令對此類證人的證詞采證”、“反對保全證詞、證據或其中某一部分，應當在證據被保全時提出異議并闡明理由”、“本條規則不妨礙雙方當事人協商一致并經法庭同意后保全證據，無論是采用口頭或書面詢問方式，以及使用該被保全的證據”。[1]對于如何實施證據保全措施，《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》第15條（d）項要求按照民事訴訟中實施證據保全的方法和步驟進行：“……采證應當以民事訴訟中規定的方式進行并保存……（2）詢問和交叉詢問的范圍和方式應和審判時的要求相同?！盵2]至于民事訴訟中證據保全制度的操作程序，美國聯邦最高法院的判例明確指出：“在審判之前，當事人雙方可以不附帶任何理由，要求傳喚包括對方當事人在內的任何相關人在特定時間到特定場所接受詢問。證人必須宣誓后，才可以接受傳喚一方的詢問，對方當事人可以針對詢問內容提出異議。整個采證過程應該通過速記記載下來，在某些特殊情況下，還應該對采證過程進行錄像。”[3]

通過證據保全獲取和固定的證據，其效力不受傳聞證據規則的約束。在實施證據保全時，被告人有權在場，如果被告人被羈押，羈押官員應當交出被告人，以保障被告人的在場權。實施證據保全時，直接詢問與反詢問的范圍與方式與庭審程序一致。另外，被告人可以根據聯邦證據規則的規定全部或者部分使用被保全的證據。

為了切實有效地保障被追訴人的申請證據保全權，美國的一些州通過判例明確規定，如果追訴方在執行法庭的證據保全令狀時存在偏差，法庭可以對其進行懲罰。如新墨西哥、緬因、內布拉斯加等州即有此類規定。[4]另外，法庭還可以從被告人利益的角度出發，對追訴機關作出一個附加的懲罰決定，直接宣布起訴書無效或者宣告被告人無罪。[5]對于被保全證據的保管，鑒于聯邦法院并沒有制定統一的規則，每個司法區采取的做法并不完全一致。[6]通常情況下，各個州根據自己的實際情況，制定了證據管理政策，設置了證據監管人，專門負責管理被保全的證據。[7]

德國和瑞典也在各自的刑事訴訟法典中設立了證據保全制度。德國刑事訴訟法第166條明確規定：“（一）被法官訊問時，被指控人申請收集對他有利的一定證據，如果證據有丟失之虞，或者收集證據能使被指控人得以釋放的，法官應當收集他認為重要的證據。（二）如果應在其他轄區內收集證據，法官可以囑托該轄區法官收集。”[8]與德國刑事訴訟法相類似，《瑞典訴訟法典》也賦予了被追訴人證據保全的權利，該法典第41章對證據保全制度作了專門性規定：“訴訟中涉及對于某人之法定權利極為重要之事實的證據有滅失或難以收集之風險，且未對該未決權利進行任何審理的，地區法院可以詢問證人、專家意見、勘驗或書證等形式為將來收集和保全證據。任何人（包括被追訴人）想要為將來收集和保全證據的，應向法院提出申請。申請書中應當說明想通過該證據加以證明的事實、該證據的性質、申請者提出收集該證據的根據，可能的情形下，應說明利益受到威脅的其他人。為將來收集和保全證據產生的費用應由申請人支付。法定權利與該次取證有關的其他人被通知到庭且參與了取證的，申請人應向其支付法庭認為數額合理的必要的差旅費、生活費和時間耗費補助。”[9]

日本和意大利為了適應對抗制改革的需要，均在各自的刑事訴訟法中增設了證據保全制度，以增強被追訴人的取證手段和防御能力。如日本刑事訴訟法第179條規定：“被告人、嫌疑人或者辯護人，在不預先保全證據將會使該證據的使用發生困難時，以在第一次公審期日前為限，可以請求法官作出扣押、搜查、勘驗、詢問證人或者鑒定的處分。受到前項請求的法官，對于該項處分，有與法院或者審判長同等的權限。”[10]將證據保全制度規定下來，是日本“現行訴訟法中才設立的制度”。[11]從這個意義上講，日本增設證據保全制度旨在增強控辯之間的對抗性。雖然對于駁回證據保全申請的裁定，日本刑事訴訟法中并沒有規定申請人的救濟途徑，但是判例對此作了較為寬松的解釋：“如果將詢問證人作為一項證據保全提出而被駁回時，由于該駁回裁判屬于刑事訴訟法第429條第1款第2項規定的‘關于扣押裁判’，故對此允許提出例外的準抗告申請?！盵12]在具體的刑事司法實踐中，對于“扣押裁判”范圍的理解，包含了一切與犯罪嫌疑人、被告人權利有關的訴訟行為，因此，在日本，對于駁回證據保全申請的裁定，通常情況下，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人可以通過準抗告程序獲得救濟。與日本的刑事訴訟立法相似，1988年意大利刑事訴訟法也增設了“附帶證明”程序（證據保全制度），專門用一章13個條文對“附帶證明”的適用條件、申請、法官對申請的決定、實施保全的程序以及所固定的證據的效力等作出了嚴密周詳的規定。具體而言，附帶證明的適用條件包括：證人確有理由認為將會因疾病或者其他重大原因而不能在法庭審理時接受詢問；有理由認為將出現以暴力威脅或者許諾給予錢款等好處的方式使證人不愿意提供證言或者作偽證；與向公訴人作出前后不一致陳述的證人進行對質；需要進行鑒定或司法實驗的人、物或者地點，有證據證明其狀態將不可避免地發生改變；特別緊急的情況下，辨認程序不能推遲到法庭審理時進行；如果在法庭審理時進行鑒定，會導致庭審過程延緩60日以上。申請附帶證明的形式和實質要求包括：申請人必須提供要求采取附帶證明的理由與證據、進行附帶證明程序的對象、為了實施附帶證明程序必須申請延長偵查期限的理由，等等。對于實施附帶證明的庭前程序，意大利刑事訴訟法第398條明確規定：法官應該審查附帶證明申請，確定庭審日期、地點，并送達被調查人、被害人和辯護人。至于法官實施附帶證明的庭審程序，從該法第401條的內容來看，本質上就是一次完整的庭審程序，控辯雙方必須展開辯論和質證。[13]

2003年我國臺灣地區刑事訴訟法增設了刑事證據保全制度，這對于如何構建我國的刑事證據保全制度，具有較大的借鑒意義，因此，下文將詳細介紹其立法背景及內容。與日本和意大利相似，2003年之前我國臺灣地區的刑事訴訟法雖然賦予了被追訴方證據調查申請權，明確規定被告人可以申請偵查機關作出“為有利于己之必要處分”（刑事訴訟法第2條第2項），偵查機關在訊問被告人時，檢察官或司法警察也負有應先告知被告人（犯罪嫌疑人）“得請求調查有利之證據”的義務（刑事訴訟法第95條、第100—2條），但是，上述條款只是表明被告人可以提出證據調查申請，并沒有賦予被告人實質性的救濟條款。因此，在刑事司法實踐中，基本上沒有出現被告人借助調查申請權收集到于己有利證據的案例，被告人的證據調查申請權明顯“遭受漠視”。[14]基于上述原因，2003年我國臺灣地區修改刑事訴訟法時，專門在第12章“證據”中增設了第五節，確立了證據保全制度，其內容有：第219條之一（證據保全之聲請）、第219條之二（聲請證據保全之裁定）、第219條之三（聲請證據保全之期日）、第219條之五（聲請保全證據書狀）、第219條之六（犯罪嫌疑人于實施保全證據時之在場權）、第219條之七（保全證據之保管機關）、第219條之八（證據保全之準用規定）。具體內容是：在偵查階段，對于證據有湮滅、偽造、變造、隱匿或者礙難取得情形的，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人可以申請檢察官采取搜索、扣押、鑒定、勘驗、訊問證人或其他必要保全的處分措施；除認為不合法或無理由應予駁回外，檢察官應該在5日內實施保全措施；檢察官駁回申請或者沒有在5日內采取證據保全措施的，申請人可以向法院申請證據保全；除申請屬于法律上不準許或者無理由的情形外，法院都應該作出批準證據保全申請的裁定；即使證據保全申請不符合法律程序上的規定，法院也應該通知申請人補正以后再作出批準保全申請的裁定。[15]我國臺灣地區刑事訴訟法增設刑事證據保全制度，彌補了犯罪嫌疑人及其辯護律師申請取證權的缺陷，使得“檢察官不能如過去般地默不作聲，而必須有所回應（此處，或許是新‘修法’關于證據保全最有意義的地方）?！盵16]從立法意圖上看，增設刑事證據保全制度，實質上是進行當事人主義訴訟改革的一個體現。因為證據保全制度意味著提升了被告人在訴訟中的自主權、防御權和決定權，被告人在行使證據保全申請權時，可以積極主動地介入一直以來以檢察官為中心的偵查程序，使偵查朝著有利于己的方向發展，徹底改變了過去完全依賴于檢察官客觀性義務的傳統職權主義偵查模式。在偵查程序的重要性日益受到重視的時代背景下，我國臺灣地區刑事訴訟法增設證據保全制度的積極意義無疑是值得肯定的。

總之，鑒于刑事證據保全制度存在諸多價值，當今世界許多國家和地區的刑事訴訟法都明確規定了該制度。從各個國家和地區的立法條文來看，雖然對刑事證據保全制度的立法規定不存在重大分歧，但是在一些關鍵問題上還是表現出了明顯不同。首先，雖然將證據保全申請權作為當事人的一項重要權利并單獨立法，但是，在證據保全申請主體的限定上存在較大差異。例如，日本刑事訴訟法第179條將申請主體界定為“被告人、嫌疑人或者辯護人”，我國臺灣地區刑事訴訟法第219條第4款將申請主體規定為被告人、辯護人、自訴人和檢察官，美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則第15條以及意大利刑事訴訟法第398條則將證據保全申請主體擴大到訴訟雙方當事人。其次，每個國家和地區的立法均對如何實施證據保全措施設置了專門的程序，都必須經過類似于庭審的辯論和質證程序，只是在具體操作上存在一定程度的差異。例如，美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則第15條要求對刑事證據保全制度采用類似于民事訴訟的方式和方法進行，而我國臺灣地區刑事訴訟法第219條對申請證據保全的期日、批準主體、犯罪嫌疑人在場權，甚至書狀的具體表述事項都進行了細致的規定。再次，絕大多數國家和地區將證據保全的決定機關規定為法院。當然，這種立法例是在裁判法官和令狀法官有著成熟區分制度的前提下才予以確立的。最后，許多國家和地區專門設置了對證據保全申請進行救濟的程序。證據保全申請是當事人的一項重要訴訟權利，故此各國基本上都規定了申請人可以提出程序救濟，并且會引發相關的程序性制裁。例如，上文已經提及美國某些州就明確規定有懲罰措施，我國臺灣地區刑事訴訟法第219條之一規定，保全申請被檢察官駁回的，可以向法官申請救濟。

需要特別指出的是，刑事證據保全制度的具體設計與一國或一地區的訴訟目的、訴訟結構以及相關的配套機制息息相關，因此，在借鑒域外立法以建構我國的刑事證據保全制度時，應該有選擇地吸收。

三、我國刑事證據保全制度的立法構想

鑒于申請取證制度與刑事證據保全制度存在根本差異，刑事訴訟法及其司法解釋中刑事證據保全制度的缺失既給司法實踐造成了諸多弊端，也與其他國家和地區的刑事訴訟立法背道而馳，筆者認為，應該結合我國的立法與司法現狀，適當借鑒其他國家和地區的立法經驗，明確規定刑事證據保全制度。具體而言，包括以下六個方面的內容：

（一）明確規定人民檢察院為證據保全申請的批準機關

許多國家和地區的刑事訴訟法明確規定只有法院才有權決定是否采取刑事證據保全措施（我國臺灣地區刑事訴訟法除外）。如意大利刑事訴訟法第392條第1款規定：“在初期偵查階段，公訴人和被調查人可以要求法官采用附帶證明的方式進行以下活動……”；[17]《瑞典訴訟法典》第41章第2條也規定：“任何人想要為將來收集和保全證據的，應向法院提出申請”。[18]日本刑事訴訟法第179條、[19]美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則第15條、[20]德國刑事訴訟法第166條[21]均采取了與意大利和瑞典相同的立法例，規定只有法院才可以決定是否采取證據保全措施。正是基于上述原因，國內有些學者也主張將是否實施證據保全的決定權交給法院。[22]但是，筆者認為，我國現行的刑事司法體制與西方法治國家存在根本區別。在我國，公安機關、人民檢察院和人民法院三機關之間是分工負責、互相配合、互相制約的關系，法院居中裁判的司法令狀主義并沒有確立，檢察機關既是國家追訴機關，也是專門的法律監督機關，享有實施一切強制手段的批準或者決定權。同時，從刑事訴訟制度層面以及偵查策略來看，也宜將是否采取證據保全措施的決定權交由人民檢察院。分述如下：

首先，將證據保全措施的決定權交給法院，與我國現行的刑事司法體制不一致。刑事證據保全措施本質上是由國家專門機關依當事人的申請固定證據，從這個意義上講，刑事證據保全也是獲取證據的一種方式。因此，與常規的取證手段一樣，證據保全措施也是一種帶有強制性的訴訟手段，實施證據保全措施往往會對公民的人身、財產造成侵犯。在許多國家和地區，為了避免偵查和公訴機關侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人權，大多對追訴程序采取訴訟化構造，由法院通過簽發令狀的方式進行居中監督和制約?！皬奈鞣絿业牧⒎▉砜矗灰巧婕皩竦臋嗬妥杂蛇M行剝奪或限制，司法機關原則上都有權介入。”[23]具體而言，在奉行司法令狀主義的國家，對于拘留、逮捕、搜查和扣押這些嚴重侵犯公民人身權利和財產權利的行為必須由法院統一簽發令狀。因此，在西方法治國家，將是否批準證據保全申請的決定權交由法院，是與其刑事司法體制相吻合的。但是，目前在我國，除逮捕這一嚴重剝奪被追訴人人身自由的強制措施需要由檢察機關批準外，其他的偵查措施，無論是對人的拘傳、取保候審、監視居住和拘留，還是對物的搜查、扣押、凍結和查封等，都由偵查機關內部自行審批。因此，在現行刑事司法體制下，如果將證據保全的決定權交給法院，勢必會顛覆現有的偵查措施審批體系，給其他偵查措施的合理性與合法性帶來巨大沖擊。雖然我國憲法和刑事訴訟法明確規定三機關之間的關系是“分工負責、互相配合、互相制約”，但是法院對承擔主要偵查職能的公安機關并沒有具體的監督與制約手段。而我國的檢察機關在刑事訴訟中具有雙重身份，既是行使公訴職能的唯一主體，也是專門的法律監督機關，承擔客觀性義務。雖然法律監督者的身份與客觀性義務如果操作不當會影響公訴職能的發揮，但是憲法以及刑事訴訟法賦予了檢察機關諸多監督公安機關立案與偵查活動的權力及措施，因此，從我國現行的刑事司法體制來看，由檢察機關而不是法院統一行使證據保全決定權更為適宜。

其次，從刑事訴訟法的制度層面而言，如果將證據保全的決定權交給法院，存在制度上的障礙。在偵查階段，犯罪嫌疑人及其辯護律師等申請證據保全，如果將決定權授予法院，意味著法院必須了解基本案情，以判斷有無進行證據保全的必要。而要了解基本案情，法院必須查閱偵查卷宗。從現行及新修訂的刑事訴訟法及其有關的司法解釋來看，沒有任何條款要求公安機關應該將卷宗移送給法院。而現行刑事訴訟法第66條明確規定了公安機關要求逮捕犯罪嫌疑人的時候，應當寫出提請批準逮捕書，連同案卷材料、證據一并移送同級人民檢察院審查批準?！豆矙C關辦理刑事案件程序規定》第117條也要求公安機關將案卷材料、證據，一并移送同級人民檢察院審查。因此，從制度層面上說，由檢察機關決定是否采取證據保全措施并不存在任何制度上的障礙，只需要在立法上加以規定即可。如果將決定是否采取證據保全的權力交給法院，則意味著必須完全突破現行立法的規定，明確規定法院審查是否應該采取證據保全措施時，公安機關必須將案卷材料一并移送到法院。顯然，這種做法在制度層面上存在障礙。

將決定是否采取證據保全措施的權力交給人民檢察院，與人民檢察院的法律監督者與控訴者的雙重身份相吻合。人民檢察院既是我國專門的法律監督機關，監督整個刑事訴訟活動的進行，也是國家專門的追訴機關?；跈z察機關的雙重身份，檢察院可以主動地介入案件的偵查過程，特別是一些較為復雜和重大的刑事案件。對此，現行刑事訴訟法以及司法解釋也有明確規定：對于重大案件，人民檢察院可以派人參加討論，公安機關也應該主動通知人民檢察院，參加討論的檢察人員在充分了解案情的基礎上，應當對偵查活動提出意見和建議。因此，將決定是否采取證據保全的權力交給檢察機關，就不會出現由法院決定是否采取證據保全措施所面臨的刑事司法體制和制度上的障礙。

（二）申請證據保全的主體

與現行刑事訴訟法規定取證主體僅限于辯護律師相比，筆者認為，除辯護律師當然享有證據保全申請權外，犯罪嫌疑人、被告人、其他辯護人、被害人及其訴訟人也屬于證據保全申請權的主體。附帶民事訴訟的原告人和被告人向人民檢察院申請證據保全時，人民檢察院應該適用民事訴訟法第74條的規定進行審查。分述如下：

首先，賦予犯罪嫌疑人、被告人證據保全申請權既是許多國家和地區的立法通例，也是基于我國刑事司法實踐的需要。目前在我國的刑事訴訟立法和司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人處于明顯弱勢的訴訟地位，在收集和固定證明自己無罪和罪輕的證據方面更是如此。如果僅僅賦予辯護律師申請證據保全權，難以切實有效地保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。在我國目前的刑事司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人大多處于被羈押狀態，缺乏合法有效的手段收集對自己有利的證據。同時，犯罪嫌疑人、被告人大多缺乏基本的法律知識與訴訟技巧。而自現行刑事訴訟法實施以來16年的實證研究結果顯示，在偵查羈押期間，犯罪嫌疑人提出聘請律師的比率僅僅為12％。[24]在上述有律師參與的案件中，偵查機關在規定時間內安排律師會見的比例僅為23．5％。其中近三分之一的情況下偵查機關拒絕安排會見時不給出任何理由。[25]雖然新修訂的刑事訴訟法既擴大了法律援助的適用范圍，也取消了一些辯護律師在偵查階段會見犯罪嫌疑人的限制性條款，但是，毫無疑問，在偵查階段，犯罪嫌疑人聘請和會見辯護律師的現狀難以在短期內徹底改觀，因此，賦予犯罪嫌疑人和被告人申請證據保全權是必要的。

其次，賦予被害人及其訴訟人申請證據保全權既是刑事訴訟當事人必需的權利，也可以改變司法實踐中被害人的訴訟權利難以得到有效保障的現狀。我國兩次修訂刑事訴訟法均確立了被害人的當事人地位，這種增強被害人對刑事訴訟程序和結果的影響的做法，既是我國刑事司法實踐的需要，也與其他國家和地區的立法趨勢相一致。[26]因為自1970年以后，“各國越來越注意加強被害人在刑事訴訟中的權利保障，被害人的訴訟地位得到加強，被害人當事人化成為各國刑事訴訟改革的重要內容?！盵27]在我國目前的刑事司法實踐中，雖然立法上賦予了被害人當事人地位，被害人在刑事訴訟中可以委托訴訟人代為調查取證，并出庭參與訴訟；同時，1998年4月25日司法部頒布的《律師辦理刑事案件規范》第140條明確規定：“意見與公訴意見不一致的，律師應從維護被害人的合法權益出發，獨立發表意見，并可與公訴人展開辯論?！钡?，刑事訴訟法對被害人的訴訟人調查取證等權利卻沒有明確規定，也沒有賦予其切實有效地維護自己權利的手段。因此，在目前我國的刑事司法實踐中，不但庭審過程中律師在與公訴人意見不一致時難以展開辯論，而且在偵查過程中被害人及其訴訟人收集和固定證據的現象都較為少見。2003年湖南省湘潭市小學女教師黃靜裸死案之所以引發諸多爭議，主要原因之一就是被害人及其訴訟人缺乏證據保全申請權。圍繞黃靜是否生前遭受，警方先后組織了四次結論不一致的尸檢。2004年3月底，當司法部法醫鑒定中心的專家準備做第五次司法鑒定時，卻發現黃靜尸體的器官標本被湘潭市第二人民醫院的一位醫生送到醫院鍋爐房火化了。警方在案發現場發現的可能沾有犯罪嫌疑人的一套被害人內衣褲也丟失了。更為荒唐的是，本案最為關鍵的證據證明被害人黃靜是否有心臟病史的體檢表也從檔案中消失了。如果立法賦予了被害人及其訴訟人申請證據保全權，該案顯然不會成為死案而無法偵破。針對被害人及其訴訟人缺失申請證據保全權等諸多權利的現象，有學者指出：“盲目地為了保障被害人的人權而將其列為紙上的當事人，又不賦予其當事人應當享有的訴權，只能在理論和實踐中引起混亂。”[28]如果考察其他國家的經驗，可以看出，賦予被害人證據保全申請權也是有立法先例的。例如，意大利刑事訴訟法第394條明確規定了被害人附帶證明的申請權：“1．被害人可以要求公訴人倡議進行附帶證明。2．如果公訴人不接受此要求，他宣告附理由的命令并將該命令向被害人送達?！盵29]有鑒于此，筆者認為，結合刑事立法與司法實踐的現狀，適當借鑒其他國家和地區的有益經驗，立法上應該賦予被害人及其訴訟人證據保全申請權。

再次，如果附帶民事訴訟的原告人和被告人提出證據保全申請，應當適用民事訴訟法的規定。雖然民事訴訟法第74條賦予了民事訴訟原、被告證據保全申請權，同時，法院在審理刑事附帶民事訴訟時也應該參照適用民事訴訟法的規定，但是，刑事訴訟法及其司法解釋沒有確立證據保全制度，因此，在司法實踐中，刑事附帶民事訴訟的原告人和被告人在申請證據保全時，很難獲得公安司法機關的批準，這實質上侵犯了民事訴訟原告人和被告人的權利。有鑒于此，筆者認為，刑事訴訟法應該明確規定：“對于附帶民事訴訟的原告人和被告人申請證據保全的，人民檢察院應該適用民事訴訟法第74條的規定進行審查，作出是否批準的決定?！?/p>

（三）申請證據保全的條件和方式

申請保全的證據必須具備兩個基本條件：相關性和緊迫性。相關性是指申請保全的證據能夠證明案件的主要事實，即該證據對證明是否構成犯罪以及如何量刑是不可或缺的。緊迫性是指申請保全的證據可能滅失或者以后難以取得。具體而言，對于物證或書證，主要是指該證據可能存在滅失、散落、隱匿、被篡改等情形；對于證人，則主要是指該證人因年事已高、病重等因素可能死亡或即將移居國外；證人可能變更證詞也是請求保全的一種理由，但諸如因時間間隔太長，證人的記憶可能淡薄等一般性原因則不構成申請保全證據的理由；對于勘驗，主要是指存在難以保存原樣的情形；對于鑒定，則主要指物證或書證存在滅失、毀損的可能性。不過，如果物證或書證存在僅依靠扣押、勘驗尚不足以充分保全其證據能力等特殊情況，也可以作為預先鑒定的理由。申請證據保全的理由只需簡單說明并予以佐證，并不需要進行嚴格的證明，只要檢察官能夠形成大致的心證即可。

申請人請求證據保全應當向檢察院提交申請書，申請書應當記載以下事項：案情摘要、應保全的證據及其所在地點、證人的姓名和住址、證據保全的方法、擬保全的證據所要證明的事實、保全證據的理由等。

（四）申請證據保全材料的審查及處理

人民檢察院在收到證據保全申請后，對于符合申請條件且情況緊急的，應該立即采取證據保全措施；對于案情相對復雜，檢察院難以立即判斷是否應該采取證據保全措施的，必須在五日內作出決定；對于不符合證據保全申請條件的，應當在五日內作出不予批準的決定，并說明理由（有礙偵查的情形除外）；對于檢察院作出的不予批準采取證據保全措施的決定，申請人可以申請復議，復議期間不影響決定的效力。

檢察院在審查申請人的證據保全申請，并作出是否采取保全措施的決定時，應該注意三個方面的問題：第一，檢察院應該查閱公安機關的偵查案卷，了解基本案情。人民檢察院在接到證據保全申請后，應該通知公安機關移送案卷材料，并與具體承辦案件的偵查人員進行溝通，在了解基本案情以及偵查進展與策略后才能作出決定，而不能僅僅憑借自己的直覺或辦案經驗進行判斷。第二，檢察院在決定是否采取證據保全措施時適用類似于民事訴訟的蓋然性證明標準。對于申請保全的證據是否具備相關性與緊迫性，檢察院承辦人員的心證程度只需達到蓋然性標準即可，即如果不采取保全措施，申請保全的證據滅失或者以后難以取得的可能性較大，無須達到提起公訴甚至是法院定罪的標準。第三，除有礙偵查的情形外，檢察院駁回證據保全申請的決定應該附帶理由。前文已經指出，申請證據保全制度與申請取證制度的主要區別之一就在于前者必須對申請者有所回應；同時，如果檢察機關或者法院沒有正當理由拒絕了當事人的證據保全申請，申請者可以從程序和實體兩個途徑進行救濟。救濟性權利得到保障的前提條件是必須知悉權利被侵犯的理由。因此，通常情況下，如果檢察院拒絕了當事人的證據保全申請，應該附帶理由。

（五）實施證據保全的措施

前文已經指出，被保全的證據不受傳聞證據規則的約束。在法庭審判過程中，證人無須出庭，該證言即可采信，因此，人民檢察院在收集和固定被保全的證據時，應該采取更為嚴密和規范的程序。具體而言，對書證，要盡可能提取原件，提取原件確有困難的，可提取復制品，但必須附卷照片、副本、節錄本等以備查；對物證，可通過勘驗筆錄、拍照、錄像、繪圖、復制模型或者保持原物的方法保全；對視聽資料，可通過錄像、錄音磁帶反映出現的形象或音響，或者利用電子計算機儲存的資料加以保存；對證人證言，在采用證人筆錄的方式加以保全時，必須力求準確、可靠，保持其原稿和原意，筆錄經本人核對蓋章后，正式附卷加以保存，不得損壞或未經批注而銷毀。針對年邁、重病、有死亡可能的證人，或者即將出國的證人，必須立即取證，以免貽誤時機。對于需要通過一些專門性技術偵查措施進行保全的，檢察機關可以委托公安機關或者鑒定機構代為行使；對于已被采取保全措施的證據，由檢察機關保存，并隨著程序的逐漸推進與案卷一并移送。

檢察院在實施證據保全措施時，除存在有礙偵查的情形外，應該通知申請人在場。由于通過保全措施收集和固定的證據的效力優于常規手段獲取的證據，專門機關在實施證據保全措施時，必須通知申請人到場。對此，美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則、德國刑事訴訟法中均有明確規定。我國臺灣地區充分意識到申請權人的在場權對實施證據保全的重要性，故在其刑事訴訟法第219－6條規定：“告訴人、犯罪嫌疑人、被告、辯護人或人于偵查中，除有妨害證據保全之虞者外，對于其申請保全之證據，得于實施保全證據時在場。保全證據之日、時及處所，應通知前項在場之人。但有緊迫情形致不能及時通知，或犯罪嫌疑人、被告受拘禁中者，不在此限?！盵30]借鑒其他國家和地區的立法經驗，并結合我國目前的刑事司法實踐，筆者認為，增設刑事證據保全制度時應該明確規定，檢察院在實施證據保全措施時，除有礙偵查的情形外，應該通知申請人在場。

（六）證據保全申請人的救濟權

對于專門機關侵犯證據保全申請人的權利，當今其他國家和地區的立法大多規定了申請人的救濟權及途徑。例如，美國聯邦最高法院的判決指出，如果專門機關毀滅證據或者不予保全證據存在“惡意”（bad　faith），那么就屬于違反憲法上正當程序權利的行為。[31]美國有11個州的立法明確規定，如果證據被“惡意”毀滅或者沒有被保全，法庭可以采取刑罰方法并對申請人實施適當的補償。[32]另外，前文已經指出，在美國的有些州，對于法院的證據保全命令，如果追訴機關執行不力，法院可以對其進行懲戒，并代表被追訴者的利益，宣布起訴書無效或者直接宣告被告人無罪。

筆者認為，基于我國刑事司法實踐的現狀，并借鑒其他國家和地區的立法經驗，應該賦予證據保全申請人救濟權。通常申請保全的證據既存在可能滅失或者在以后難以取得的情形，同時對于證明案件事實又具有無可替代的作用。如果證據保全申請權人的權利遭到侵犯，檢察院應當采取保全措施卻沒有采取的，立法上就應該賦予申請人獲得救濟的權利及途徑。具體而言，如果檢察院應當保全證據而沒有保全，被告人及其辯護人在法庭審理時提出異議并提交證據證明的，法院可以作出對控訴不利的推論。所謂不利的推論，是指法院可以減損控訴方提出的證據的證明力，并作出與公訴人控訴事項相反的結論。如果被害人的證據保全申請權受到侵犯，庭審過程中法院可以作出支持被害人控訴犯罪的主張，在被害人提出刑事附帶民事訴訟時，法院應該作出有利于被害人物質補償權的判決。

注釋:

[1] 《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》，卞建林譯，中國政法大學出版社1996年版，第52頁以下。

[2]同上書，第53頁。

[3]Yale　Kamisar，Wayne　R．Lafave，Jerold　H．Israel　and　Nancy　King，Modern　Criminal　Procedure，West　Group，9th　ed．，1999，pp．1209－1210．

[4]ME．REV．STAT．ANN．tit．15§2138（2）（2004）．

[5]e．g．，N．M．STAT．ANN．§31－1A－2（F）（2005）．

[6]See　Kreimer?。udovsky，Double　Helix，Double　Bind，Factual　Innocence　and　Post　Conviction　DNA　Testing，151U．Pa．L．Rev．547，554（2002）．

[7]See　Edward　Connors　et　al．，Convicted　by　Juries，Exonerated　by　Science：Case　Studies　in　the　Use　of　DNA　Evidence　toEstablish　Innocence　after　Trial，19U．S．Dep’T　of　Justice（1996）．

[8] 《德國刑事訴訟法典》，李昌珂譯，中國政法大學出版社1995年版，第83頁。

[9] 《瑞典訴訟法典》，劉為軍譯，中國法制出版社2008年版，第146頁以下。

[10]《日本刑事訴訟法》，宋英輝譯，中國政法大學出版社2000年版，第40頁。

[11]［日］田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第96頁。

[12]［日］石井一正：《日本實用刑事證據法》，陳浩然譯，臺灣五南圖書出版公司2000年版，第42頁以下。

[13] 參見《意大利刑事訴訟法典》，黃風譯，中國政法大學出版社1994年版，第140頁。

[14]參見楊云驊：《偵查程序中證據保全制度之檢討》，《東吳大學法律學報》第16卷第2期。

[15]我國臺灣地區最新的刑事訴訟法，可參見北大法意網，http：／／www．lawyee．net／Act／Act＿Other＿TW＿Display．Asp？ChannelID＋1040000＆KeyWord＝＆RID＝560，2012年3月15日訪問。

[16]許澤天編著：《刑事訴訟法論》，臺灣神州圖書出版公司2003年版，第12頁。

[17]前引[13]，《意大利刑事訴訟法》，第140頁。

[18]前引[9]，《瑞典訴訟法典》，第81頁。

[19]參見前引[10]，《日本刑事訴訟法》，第40頁。

[20]參見前引[1]，《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》，第52頁以下。

[21]參見前引[8]，《德國刑事訴訟法典》，第83頁。

[22]參見韓旭：《構建我國刑事證據保全制度的思考》，《昆明理工大學學報》（社科版）2009年第9期。

[23]陳永生：《偵查程序原理論》，中國人民公安大學出版社2003年版，第347頁。

[24]參見余澳：《關于我國刑事拘留運行現狀的實證研究》，四川大學2005年碩士學位論文，第21頁。

[25] 參見陳瑞華主編：《刑事辯護制度的實證考察》，北京大學出版社2005年版，第40頁。

[26]當然，對被害人訴訟權利的保護應該適度。參見張澤濤：《過猶未及：保護被害人訴訟權利之反思》，《法律科學》2010年第1期。

[27]王若陽：《刑事被害人制度比較研究》，《外國法譯評》1999年第2期。

[28]胡銘：《我國刑事司法改革的步伐刻不容緩》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》第9卷，法律出版社2004年版，第139頁。

[29]前引[13]，《意大利刑事訴訟法典》，第141頁。

篇（11）

    行政復議決定一經送達,即發生法律效力。

    【釋義】 本條是關于行政復議期限和行政復議決定書的規定。

    依照本條一款規定,復議機關自受理復議申請之日起六十日內要作出復議決定,也就是說,六十日內要完成整個復議工作。受理之日,按本法第十二條、第十六條、第十八條、第十九條的規定,應當履行復議職責的行政機關收到復議申請書或接受申請人申請之日即為受理之日。在這里,屬于按第十六條第二款收到申請并依法轉送有關機關的縣級人民政府收到申請之日不算“受理之日”,接受轉送的行政機關,對屬于自己管轄應予處理的復議申請,收到轉來的申請之日應為“受理之日”。

    根據本條規定,處理復議申請的整個期限是六十日。原行政復議條例規定,復議機關應在二個月內作出復議決定,這樣不統一。如二月份收到的申請,辦理期限實際上是五十九天,而十二月份收到的申請,辦理期限實際上是六十二天;本法統一規定為六十天便于掌握。在這六十天里,行政機關要完成受理、要求被申請人答復、審查原具體行政行為的依據和證據、查清事實和依據、提出處理意見并完成文字報告、行政首長決定或集體討論后作出決定等工作內容,最終對原具體行政行為是否合法和公正適當作出結論,因此還是較為緊張的,但非此不足以提高行政效率,保證行政工作的正常進行。

    本條中的六十日不按工作日計算,國家法定節假日亦應計算在內,這是因為按照本法第四十條規定的精神,民事訴訟法的規定中沒有將諸如春節、勞動節、國慶節、星期六和星期日排除于期限之外,只是規定期間最后一日為法定假日的,以假日之后第一日為最后一日,因此不能將法定假日不計算在期間內。

    本條第一款規定法律規定的行政復議期限少于六十日的除外,是指少于六十日的應按具體規定的期限辦理,例如:《外國人出入境管理法》第五十條規定,被處罰人對公安機關的罰款、拘留不服的在接到通知之日起十五日內,可以通過裁決機關或者直接向上一級公安機關申訴,上一級公安機關自接到申訴之日起十五日內作出最后裁決,這種對申訴的裁決即為復議,而其期限為十五天。

    本款又規定:“情況復雜,不能在規定期限內作出復議決定的,經行政機關負責人批準,可以適當延長,并告知申請人和被申請人;延長期限最多不超過三十天”。

    “情況復雜”是指案件本身情況復雜,如涉及的問題多,有較多實質性問題需要研究或更多的時間方能搞清楚,以及其他一些在法定期限內無法完成又必須完成的工作。

    “經行政復議機關負責人批準”是指由復議機構將情況寫成書面報告,報請本機關負責分管復議工作的領導同志同意即為批準,這是按行政機關一般工作要求辦理。復議機關應當注意不得以此為由變相延長復議期限。

    “延長期限最多不得超過三十天”是指延長日期只能在三十日內,可以是五天、十天,也可以是十五天、二十五天,但不得多于三十天;而且只能延長一次,不得多次延長。凡是延長復議期限的,應當書面通知申請人和被申請人,如果列有第三人亦應予以通知。通知應說明理由,確定延長的期限。延長期限的行為不得提出疑議,因為它是復議工作中的一個具體環節,并非最終結果,如果超過延長期未作決定,才能適用本法有關逾期不作決定的規定。

    本條第二款對行政復議的形式作了規定,明確“應當制作行政復議決定書”。行政復議決定書是復議決定的載體,也是書面證明,復議決定書草稿應由復議機構草擬,作為意見的附件一并報機關領導審定,如原則同意可在此稿基礎上形成復議決定書。

    復議決定書應當包括以下內容:

    第一,申請人、被申請人以及第三人的自然狀況,表明所涉及的權利義務主體的情況。

    第二,申請人申請行政復議的主要請求和理由,主要說明申請人的意見;被申請人的答復意見或態度,反映被申請人在此事中的態度,如果未提出意見、提交相關的證據、依據也應當予以說明;第三人的意見。這一部分主要是客觀歸納各方的基本意見,可以進行原則概括。

    第三,復議機關經過調查、復核、審議最終確認的事實、依據、理由。這一部分是復議機關對事情的客觀認定,必須依據充分的證據,特別是書證。這樣既使各方有不同認識,在能使所依據的事實在客觀上形成一致意見,這樣有利于最后提出解決矛盾或分歧的意見。在這部分中要特別注意對證據、依據的充分反映。

    第四,復議結論。明確闡述復議機關對復議申請提出的問題和具體行政行為是否成立和正確與否的具體意見。它是復議的最終結果,具有對下級行政機關的具體命令或指示的性質。