法律與道德關系論文大全11篇

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篇（1）

中國傳統經濟倫理思想內涵豐富，源遠流長，對我們當前社會主義市場經濟下經濟倫理的建設，深人研究探索中國傳統倫理思想，了解其深刻的倫理內涵及社會作用，批判地吸收其精華，是具有重要現實意義的。近年來，學術界關于經濟與倫理的關系論述不少，歷史上也有不少相關論述。如中國古代儒墨之間的義利之辯就是對這一關系的討論。若按照經濟與倫理之間的邏輯關系，可以將經濟與倫理間關系的思想分成四種形態，分別是經濟中心論、道德中心論、經濟內生論及外在經濟論。不論哪種向度，都各有其合理性的一面，同時也存在其片面之處。本文試想從價值主體之維度對經濟與倫理關系做一些探討。

縱觀中國傳統經濟倫理思想，主要是以儒家道德為基礎，容納了法家、道家、兵家諸家治國治人之道，用以指導社會生產和經濟活動，規范和評價人們經濟思想和行為的倫理思想體系。其中，在春秋末期孔子為代表的儒家學說形成的德性主義經濟倫理思想，主張倫理重于經濟或理性重于利益，倫理是經濟目的，經濟是倫理的手段，甚至認為利益可以為理性而失;以先秦墨家、法家和道家學說為代表形成的功利主義經濟倫理思想，主張經濟重于倫理，利益重于或等于道義;利是社會倫理的基礎，道義的前提是利或利人;“交相利”乃是“圣王之法”、“天下之治道”;以許行(與孟子同時代人)為代表的農家學派的經濟倫理思想則主張君民并耕同勞共食，平等交換，反對剝削欺詐;主要身親耕，妻親織，直接參加農業生產勞動，極力維護廣大小農群眾的利益。表面上看中國傳統經濟倫理思想中不乏有關于“人事”的論述。但它研究的只是人的行為規范，是以社會本位為基礎的，體現的是一種人對群體的依賴關系，人在這種依賴關系之中自然不可能成為獨立主體和確證作為人的主體性，更談不上以人為本，突出人的創造性的主體精神。經濟倫理學的著眼點不是經濟問題，而是倫理問題，既在經濟中隱含而又凸現出人的價值和倫理關系問題。經濟倫理學對經濟的關注是為了對人的關注。如果從經濟倫理學角度講，不是要提高人的道德素質，處理好人們之間的倫理關系，僅僅為了更好地發展經濟。正好相反，發展經濟，提高生產力水平，并不是目的本身，至少也不過是目的性手段，而根本的目的是為了人，為了人的全面發展，為了人全面地占有自己的本質，即人的主體性得到復活。只有這樣的經濟，才是真正“為人”的經濟，才是真正具有倫理精神的經濟，才是真正“為人”的經濟。

人是世界的中心，人的這種地位決定了在人與萬物的關系中，人是作為主體而存在的。而經濟倫理學探尋在倫理建立完善經濟活動中經濟主體行為價值取向和人生價值善惡判斷系統，以主體性的人格賦予經濟的意義和終極價值目標，即賦予經濟以精神、氣質等品格;最終實現人的直覺與自由的本質學問，自然要從作為主體的性質出發，來認識人與世界的關系。然而，隨著人類經濟實踐的進一步擴大，一體化的復雜性，特別是經濟發展中人與人、人與自然、人與物的矛盾關系凸現，經濟倫理學倒偏重和專注于物與物的關系即經濟效率，較少關心人類的最終目的是什么，以及什么東西能夠培養“人的美德”或者“一個人應該怎樣活著”等諸類問題，在客觀規律面前，人這一經濟的主體被忽視了。現實的經濟研究中，人們往往注重對經濟增長、物價穩定等問題的研究，甚至經濟發展被視為最終目標，人被簡單地視為勞動者和消費者，追求物質被認識是人的根本，以為解決物質和財富的增長是人的唯一需要。經濟活動若只圍繞著財富增長而展開，即囿于客體，囿于人之外的物質層面，失卻對人的關注，忽視人是經濟運行的主體和經濟發展的目的，則必然導致經濟與倫理的分離和緊張關系。

經濟與倫理的沖突，首先體現在人類個體理性與整體理性的沖突上。就形式而言，經濟活動與倫理活動都是人類的理性活動，雖然經濟和倫理都體現著人類的理性，但經濟學卻有著自己比較特殊的理性觀念。經濟學的理性是以個體理性為基礎的。在經濟學家看來，如果一個商人能夠有效地利用資源來達到目標，他就是理性的。有效地利用資源來達到目標，這就是經濟學理性的根本內涵。具體來說，經濟學理性有以下三個方面涵義:第一個涵義是“人的自利性”假設。在經濟學家看來，人是理性的存在物，其行為必然受到自我利益的驅使，人對自身利益的追求是一切經濟行為的出發點。這是亞當·斯密《國富論》的核心思想。第二個涵義是“極大化原則”。它堅持功利主義原則，認為個體對最大幸福的追求，或等價地追求最小化“痛苦”，是人的理性的必然選擇。第三個涵義是每一個人的自利行為與群體內其他人的自利行為之間的一致性假設。事實上，人的經濟行為的動機和對經濟成就的判斷都滲透著倫理的因素，都受到人類整體理性的影響。經濟學對人類行為動機的設定過于簡單、狹隘和武斷，它對經濟成就的判斷也缺乏“人類最終目的是什么”和“怎樣的經濟活動使人幸福”這樣的倫理考慮。

其次，經濟與倫理的沖突體現在經濟發展與人的發展的沖突上。人類是經濟的主體，經濟就是為人類服務的。在經濟發展和人的發展的關系中，經濟發展只是手段，人的全面發展才是經濟發展的終極目的和尺度;但在現實生活中，經濟發展與人的全面發展卻存在著嚴重的沖突。經濟的高速發展固然給人類帶來了豐厚的物質財富，但同時也造成了當代的各種全球性危機，這些危機甚至威脅到人類的生存。不僅如此片面追求經濟發展還造成了人的異化和社會關系的物化。商品經濟把人納入到它的普遍的價值體系之中，使人成為一種可使用、可交換的商品，在經濟中發揮作用。于是，人作為勞動力的使用價值和交換價值得到重視，而他的人格價值卻被吞沒了，人的價值僅僅表現為物化的值和交換價值，即作為手段的效用價值，而不是主體性價值。結果便是人被物所支配，被他自己的產品所支配。個人無限占有物質財富的貪欲所帶來的只能是摒棄價值理想，忘卻終極關懷，使人成為物質巨人和精神侏儒。總之，這種單向度物質價值取向導致經濟發展與人的發展的嚴重沖突。

再次，經濟與倫理的沖突體現在經濟發展的合規律性與合目的性的沖突上。通常人們對經濟發展的研究側重“如何發展”，卻忽視了關于經濟發展問題的另外一面，即“為何發展”這一價值論、目的論問題。而后一方面正是前一個方面的理論前提。如果我們不能對“為何發展”做出合理回答，我們的發展就會因失去價值論基礎而發生意義危機。正如美國學者威利斯·哈曼博士所說:當前“唯一最嚴重的危機主要是工業社會意義上的危機。我們在解決‘如何’一類的問題方面相當成功”，“但與此同時，我們卻對‘如何’這種具有價值含義的問題，越來越變得糊涂起來，越來越多的意識到誰都不知道什么是值得做的。我們的發展速度越來越快，但我們卻迷失了方向”。這涉及的實質上是哲學和倫理學中爭論不休的“是”與“應當”的關系問題。這里的“是”，是一個存在論、本體論的概念，指事物存在的客觀“事實”，事實固有的存在屬性及其客觀規律性。這里的“應當”則是一個價值論、目的論、實踐論、倫理的概念，指立足于人類自身尺度所形成的價值評價、行為選擇和倫理規范。在傳統哲學看來，現實的就是合規律的，合規律的就是合理的、有價值的。合規律成了決定人類行為的唯一尺度。因此，對必然性的尊重就成了最高的善，人也只能做規律自我實現的有意識的工具。實際上，休漠以來，有許多思想家意識到，從“是”中推導不出“應當”，從事實判斷中推導不出價值判斷，從合規律性中推導不出合目的性。現實經濟實踐中“我們能夠做的，是否是應當做的?”“能夠做”和“應當做”之間的沖突實質上反映了人類經濟發展的合規律性與合目的性之間的沖突。 轉貼于

通過對經濟與倫理關系的考察，可以知道就經濟本身而言，經濟活動的確有自己獨特的規律，有著與倫理價值不同的價值。但經濟活動無疑是人類實踐活動的一部分。當我們把經濟活動放到整個人類實踐活動來考察時，的確需要有一個倫理維度。因此對經濟發展規律的確定并不能代替對現實的經濟發展道路的價值論的評價和社會批判;合規律的經濟發展仍然需要以人為中心的尺度和倫理原則的評價和規范。在現實的經濟生活中，我們必須把人作為經濟發展的終極目的尺度，不僅要有效率的尺度，而且更要有人道的尺度，這里的人道的尺度，主要是指人的價值主體性維度。要講人的價值主體性維度，首先必先理解科學的人性觀。

篇（2）

在康德的倫理學中，雖然道德哲學與政治哲學都包含在康德的道德形而上學體系下，但其道德與政治之間存在著緊張的張力，其道德哲學和政治哲學呈現為一種復雜的內在關系。對于這個問題的研究，無論是在康德哲學陣營內，還是在政治哲學的討論中，長期受到批評和忽視。在對康德道德哲學與政治哲學的批判中，最為嚴厲和苛刻地體現在兩個思想家中，即黑格爾和阿倫特。黑格爾將康德的道德哲學批判為抽象的“為了義務而義務”的形式主義；而當代著名的政治哲學家阿倫特對康德法權哲學的批評則更加尖銳，她將康德的政治哲學形容為“康德晚年心智能力衰退”的產物，無法與康德的其他作品相比肩，更無法稱為康德的“第四批判”。特別是在康德的三大批判的光環下，康德政治哲學和歷史哲學的“第四批判”所遭受到的批判大于研究，研究者更關注康德的先驗哲學，將其道德哲學也僅僅作先驗解釋，而忽略其道德哲學的內在政治主題。因此，無論是在康德的反對者陣營還是研究者陣營，都缺乏對康德晚年的政治哲學思想與他的整個先驗哲學，特別是其中先驗道德哲學史的關系研究。值得一提的是，批判者的批評主要針對的是康德晚年的幾篇政治哲學和歷史哲學的論文,對其重要的一部分政治哲學著作《法權論?(《道德形而上學》的第一部分）并沒有得到足夠的重視，特別是與其早年的《道德形而上學原理》、《實踐理性批判》、《道德形而上學》的第二部分和《德性論》等著作的內在理論關系。

加之康德文本自身和思想的模糊性和含混性，進一步加劇了康德道德哲學和政治哲學內在關系論證的困難，這成為康德研究中的一個難點。在康德的不同時期的文本中，政治與道德之間的關系似乎很微妙，顯示出“合”與“分”的關系。在康德早期的文本《道德形而上學原理》中，道德與政治在更廣泛的道德（sitten)中，將義務劃分為具體的法權義務和德性義務，共同構成了康德的完整的義務體系。在其晚期的文本《道德形而上學》中，康德將道德形而上學劃分為“法權的形而上學”和“德性的形而上學”兩部分，即《法權論》和《德性論雖然法權的形而上學作為道德形而上學的第一部分，但康德通過實踐的內在自由和外在自由的劃分及合法性和道德性的區分，開始有意識地將道德和政治界分。在其歷史哲學著作中，特別是《永久和平論》中，康德以“永久和平式”的方式再一次回應了道德與政治的關系問題：康德分別“從永久和平的觀點論道德與政治之間的分歧”及“根據公共權利的先驗概念論政治與道德的一致性”。因此，康德的不同文本甚至同一文本中，似乎也交織著道德與政治之間的張力關系。正像一些康德批判者提出的，在康德那里，道德與政治的關系是矛盾和含混的。雖然康德將《法權論》作為道德形而上學的第一部分，但其并未直接對《道德形而上學原理》和《道德形而上學》兩個文本的關系展開直接論證，只是一些隱藏的論證，于是會給一些學者造成模糊、矛盾和混亂的印象。可,見，造成康德倫理學道德與政治的內在困難，也與康德自身的論證有關。如康德法權哲學的專家墨菲就提出過這樣的疑問：“在此，雖然所有這些無疑都是合乎道德的，但是在康德主義哲學的框架中這并不是完全沒有問題的。因為盡管我們可能會為這種道德權利觀念喝彩，但是我們同時也不太清楚這種道德權利到底是從康德道德體系中的哪些前提中推導出來的。康德并未嘗試從絕對命令中推導出這種道德權利。我們很難弄明白康德為什么沒有這樣做，因為這種推導看起來似乎很容易。”

盡管對康德政治哲學存在以上所說的批判、忽視其自身的內在困難，但康德政治哲學和法權哲學在上世紀中葉之后開始復興。當然，這種復興是與羅爾斯《正義論》的出版和政治哲學的興起有著必然的關系，特別是羅爾斯也自稱是對康德道義論的康德式發展；另外，這種復興也與全球化的興起和“國家-民族”框架下政治哲學的危機相關“全球正義”和“永久和平”重新成為政治哲學的主題。正像馬爾霍蘭在《康德的權利體系》中所指出的，“在羅爾斯、哈特和諾齊克等人關于政治倫理學和社會倫理學的新近討論中，康德有關目的自身的論證被認為是時下有關正義與權利之論證進路的基礎。”雖然他們都聲稱康德倫理學是其正義理論的思想資源，但對康德的“目的自身”存在著“道德價值”和“非道德價值”的爭論994-95，有些學者堅持認為自由的基礎在于道德上的善，而一些學者（如墨菲等）則提出康德的自由更是一種非道德價值的自由--即作為自由選擇（willkUr)的能力，而非自由意志(wille)。一些學者（marcuswillaschek)甚至提出，康德的法權論不屬于他的道德形而上學，具有自身的獨立性。除了當代政治哲學家們對康德倫理學的“康德式”發展，康德政治哲學和道德哲學的關系問題，也引起了康德道德研究者和法學家們的關注，并形成了三種路徑(契約論立場、自然法立場和綜合論立場）的研究。可見，雖然康德的政治哲學和法權哲學獲得當代復興，但道德與政治之間的內在張力問題依然存在，這種困難甚至影響了后來的研究者們的思路，最后產生了不同的解釋路徑。

那么，康德倫理學中的困難，即道德與政治的內在張力問題，究竟是基于康德自身的理論和論證中存在的問題，還是基于經驗政治與檢驗道德之間的矛盾，抑或后繼康德研究者的偏頗和背離？在康德那里，是否存在一以貫之的對“道德與政治”關系的理解，他對道德與政治之間張力的調和是否成功？康德的“道德與政治的內在張力”問題的實質，更是關于政治的正當性或合法性的問題，即政治的道德基礎問題。康德的政治哲學是與他的道德哲學密切相關的，對康德政治哲學的研究，離不開他的整體的道德形而上學體系，因此有必要重新梳理康德的〈(道德形而上學原理》和《法權論》的思想關系，尋找康德政治哲學的道德基礎。雖然《道德形而上學原理》和《實踐理性批判》看似關注更多的是個體道德實踐生活，但通過《道德形而上學》和康德政治哲學著作的挖掘可以看出，康德的道德形而上學不僅對個體道德生活有效，而且對人們共同的政治和法律生活同樣是有效的。在一定意義上，我們可以在更寬泛的意義上來理解康德的倫理學，可以說康德的倫理學更是一種整體性的實踐哲學：既是一種倫理學說，又是一種政治哲學。康德的倫理學中內在地蘊含著政治主題，他試圖在他的整個道德形而上學體系下，為政治做形而上學的奠基，面對著現實的經驗政治，提出一種批判的先驗政治，并在總體上堅持一種“道德政治”的思路。

二、政治的正當性基礎：道德何以為政治奠基

在康德的政治哲學思想中，對道德與法權的關系的理解直接關系我們對其道德哲學和政治哲學內在關系的理解。對于康德的道德哲學與法權哲學的內在關系，康德的論證確實存在很大的鴻溝，由此，為了考察康德的法權是否是從道德推出的，有必要進一步對法權的正當性基礎進行追問。如果不能證明法權的普遍原則是直接從道德絕對命令推出的?,那么法權責任是從康德道德體系中的哪些前提推導出來的，法權和道德在何種意義上存在聯系？

1.道德的形而上學：人作為“自由的存在者”而存在

康德通過道德形而上學的方式，展現了人--作為“自由的存在者”而存在。這種存在并非--是經驗的、現象的存在，而是先驗的、本體的存在。在康德那里，純粹的實踐理性就是自由，“自由概念是一個純粹的理性概念”。對每個人來說，這種道德形而上學的存在是必要的“因此，如果一個出自純然概念的先天知識體系叫做形而上學，那么，一種不是以自然，而是以任性的自由為對象的實踐哲學就將預設并且需要一種道德形而上學，也就是說，擁有這樣一種道德形而上學甚至是義務。”人在道德形而上學的存在中，在根本上更是一種理性的、道德自由的存在，人能夠擺脫經驗世界的束縛，成為一個擁有純粹實踐理性的“道德自主人”。

這個“道德自主人”既是一個“立法者”,也是一個“道德人”M232-239,在道德形而上學的意義上獲得普遍性。康德所建構的道德形而上學體系，并不是一種狹義的道德理論，而是更廣泛意義上的道德形而上學。這里的道德（sitten)不僅僅包含德性（tugend)之意，更包含著倫理和法權（recht)之意。康德在“自由存在者”的基礎上，為道德進行形而上學意義的奠基。由此，康德的“有理性的本性的自在之物”，從“神的狀態”降落到“人的狀態”，將人的自由放在了至高的位置，使得“自在之物”具有一種本體論的承諾和存在論的意義。自由成為超越一切之上的最高的價值，這里的自由既非“道德意義上的自由（wille)”，亦非“非道德意義上的自由(willkur)”，更是一種本體論意義和存在論意義上的自由。

正像理論理性的先天知性構造一樣，在本體世界，我們也同樣擁有著先天的純粹實踐理性結構和能力。人在道德形而上學的意義上作為“自由的存在者”而存在，是根源于人類自身先天的實踐理性結構。因此無論是對康德的“契約論”（假然契約論）的解讀，還是對“自然法”的解讀，抑或是“綜合論”立場，康德都是在先驗的層面上對自由進行形而上學的思考。承載自由和責任的載體，并不是經驗世界的充滿感性和欲求的人，而是具有純粹實踐理性的人，擁有純粹實踐理性的人成為法的承載者，正是因為實踐理性的官能（能力）使人作為“自由者”而存在，并成為自由和責任的承載者。因此，在康德倫理學中，并不是超越人之外的東西成為責任的承載者，而怡怡是實踐理性自身。雖然康德所確立的“道德自主人”受到了基督教自由意志學說的影響，承認了人具有可善可惡的“自由決意”（willkur)的選擇能力，看到了人的理性的有限性和脆弱性，但康德還是重新返回到亞里士多德的實踐理性概念，并且在道德形而上學的體系中重新發展了亞里士多德的實踐理論。如果說亞里士多德的實踐哲學的推理結構是籠罩在目的論的思考之中，而康德的實踐哲學則包含在道德形而上學的體系中，最終在反思“古代自然”的基礎上為“現代自由”奠基。在純粹實踐理性的自由和道德自主性的基礎上，康德推演出法權的正當性基礎，證明了法權或政治的合法性本質根據在道德之中。

2.“自由者”的共在：基于純粹實踐理性的法權關系如何可能

既然人在道德形而上學的本體存在上是作為“自由存在者”而存在的，那么人類自由為何會自愿且合理地接受法權的規定和強制，法權是束縛人類的自由，還是守護人類的自由；如果法權要守護人類的自由，那么是通過純粹實踐理性的“法權”來守護，還是基于利益、欲求和相互合作的“討價還價”的“權利”的維護；基于純粹實踐理性的法權關系如何使“自由者”之間能夠形成一種“共在關系”并組成“自由的共同體”？

雖然康德并未直接從絕對命令推出法權，但正像他將法權的形而上學作為道德形而上學的第一部分的用意來看，他還是試圖將法權從道德概念的角度來理解。如他在《法權論》中所說，正是通過實踐理性最高的絕對命令，人知道了自己是“作為自由的存在者”而存在“我們惟有通過道德命令式才知道自己的自由（一切道德法則，進而甚至一切權利和義務都是從這種自由出發的），道德命令式是一個要求義務的命題，隨后從這個命題中可以展開使他人承擔義務的能力，以及法權的概念。”這里需要注意的是，康德在道德法則中發現了自由，從意志自律的角度來理解自由，但他所強調的自由規律更是合乎理性的法律關系，并不是經驗性的條件，而是獨立于經驗性的純粹實踐理性。雖然建立在法權基礎上的自由是一種外在自由，但康德還是堅持認為它也是從純粹的理性中引出，追尋一種法權的形而上學。伍德提出，法權概念源自于道德命令式;蓋耶兒也表達了類似的觀點，認為法權概念來源于道德最高原則的自由概念和價值。因此，在康德那里，正當與道德還是存在著某種聯系的，他們都是建立在純粹的實踐理性基礎之上。由此可以得出下面的結論：雖然法權的普遍原則不是直接從最高的道德原則推出的，但卻是來源于純粹實踐理性的自由概念。

康德在《道德形而上學》的導論中，進一步將這種本體的“自由”按照實踐理性的內在關系和外在關系，區分了兩個不同層次的自由，“內在的自由”和“外在的自由”。但無論是實踐理性的“內在自由”還是實踐理性的“外在自由”，都是以“自由的存在者”為基礎，只是兩種作為實踐生活的“內”與“外”共同構成了人的整體性的實踐生活，在人的普遍性的實踐推理下能夠推出德性理論和正義理論。就其同一性看來，無論是內在的自由還是外在的自由，都是屬于“實踐理性”的領域。雖然在本體論和存在論的意義上，康德證明了人在道德形而上學的意義上作為“自由的存在者”而存在，但這里的“自由存在者”更是一個本體的存在或大寫的“人”具有先驗性和普遍性。由此，康德在道德形而上學奠基中所確立的道德自由，更是在本體論和存在論的意義上為自由奠基，并非是在狹義的意義上理解道德，將道德私人化和法律道德化。對于這個問題的討論，德國學者赫費的分析還是非常深刻的，他提出：“由于個人道德與政治道德即道德（德行）與法律之間的根本區別，康德不是從個人道德原則即內在自由或意志自律中，而是從純粹實踐理性及其普遍規律性的標準中引申出法

從以上關于實踐理性的“內”與“外”的劃分，以及道德性與合法性的區分，可以看出康德對法權的正當性基礎證明，并非是一種“由內向外”的論證思路，即由個體道德原則推出法權概念,相反，是從純粹實踐理性中衍生出法權關系。人在先驗的本體世界、在道德形而上學的意義上，作為“自由者”而存在；在經驗的現象世界，自由者之間過著內在的德性生活和外在的政治生活，處理內在的實踐關系和外在的實踐關系。在內在的德性生活中，自由者主要是向內訴說他的道德準則，而在外在的政治生活中，法權關系的確立是基于“自由者”之間的倫理關系，具有相互性和強制性。在這里“法權”的自由主體發生了變化，并非是單個的或個體的自由存在，而是“自由者”之間的“共在存在”或“關系存在”。于是，在法權的形而上學中，就從道德形而上學的“自由者”的本體存在擴展為擁有自由本體的“自由者之間”何以“共在”的問題。因此，康德從《道德形而上學原理》到《法權論》的思路，并非是從內在的道德生活由內而外演繹出外在的政治生活，而是主體與主體之間的外在的實踐生活，即“自由者”與“自由者”之間的公共的政治生活。那么，作為實踐理性的外在實踐關系如何展開，為什么擁有純粹實踐理性的“自由者”會接受法權和強制，這種法權的正當性基礎何在？

3.兩種不同的政治觀念：“權利政治”和“道德政治”

在康德的法權的形而上學體系中，“自由者”與“自由者”之間法權關系的正當性基礎并非世俗世界的基于“利益、欲求和相互合作”的經驗“權利”觀念，而是基于先驗的純粹實踐理性概念自身。康德所要反對的正是基于“利益、欲求和相互合作”的現代政治和權利觀念，而以純粹實踐理性的道德自由來解決自霍布斯所帶來的非道德的政治世界，即道德與政治的分裂局面，使人重新找回自己作為人的自由，而不受感性的欲望和自我保存的自然權利的羈絆。

兩種不同的權利概念的推理方式是不同的，前者的經驗立場更是一種“做是基于我的利益或欲求”或“我欲求去做”；而后者的先驗立場則是“做是基于我的義務”或“做是我的法權責任”。前者的正當性基礎是受經驗的特殊性影響，具有偶然性，所達成的是一種特殊原則；而后者的正當性基礎由絕對的道德命令式決定，因此產生的是必然性的普遍原則。這種法權責任的正當性基礎具有先天性，這種先天性來自于純粹實踐理性，即超越于經驗之外的本體意義上的自由存在。正像葉秀山先生所分析的“以實踐理性為基礎的‘去權’的‘先天性’，甚至無需‘先天直觀條件-時空形式’，就作為一種‘本體性’而‘存在’。這里‘法權’‘必然’‘存在'就如‘自由’‘必然’‘存在’一樣。‘概念’與‘存在’在‘實踐理性’的本體意義上結合了起來。”由此可以看出，康德依然將其法權哲學置于其道德形而上學體系中，與道德相關，在根本上堅持一種先驗政治的立場，為其政治哲學奠定了道德基礎。正是作為“自由者”的自由本性，才同意法權意義上的自由，通過法權關系來守護自由者之間的共在關系，與自由者組成共在的“自由共同體”。政治的自由并非是肆意而為的自由或無限制的任意，恰恰相反，是一種法權狀態下的自由，是人類從“自然狀態”走向“文明狀態”。純粹實踐理性下的法權關系并非是束縛“自由者”的自由，恰恰是通過法權的方式守護人的自由，使人的道德形而上學意義上的“自由本體”在經驗的現實世界獲得實現。

由此，可以看出，康德的道德形而上學體系中的法權哲學和政治哲學，在根本上是不同于霍布斯、洛克等為代表的基于同意說的社會契約論。康德建立在道德基礎之上的法權哲學所針對的靶子，恰恰是社會契約論基礎上的“現代政治”和“國家理論”，他試圖對傳統的自然法和契約論進行改造和顛覆，最后在純粹實踐理性的自由基礎之上為法權和德性奠基，構成整體的道德形而上學體系。從表面上看，基于經驗的“欲求和利益”的權利觀念似乎和基于先驗的“純粹實踐理性”的法權觀念差別不大，兩者存在相似性，但從本質上，兩種權利觀念是存在本質差別的，最后分別走向了不同的國家理論。建立在經驗的“欲求和利益”的權利觀念走向了一種社會契約論的“主權國家理論”，相反，后者則走向了一種永久和平的“世界理論”。康德正是基于對霍布斯的非道德的現代政治和“國家理論”，得出了與社會契約論者所不同的“法治國”的國家理論和世界理論。于是，康德在純粹實踐理性的基礎上立足于“自由的存在者”，最后走向一種自由者之間的“自由共同體”，其國家理論能夠跳出“民族-國家”的模式而走向國際和世界公民的層次，具有更廣泛的普遍性和人類性意義。最后，兩種不同的“權利觀念”所產生的是不同的政治模式，基于利益和欲求的權利觀念所產生的更是一種經驗的“權利政治”而基于先驗的“純粹實踐理性”基礎之上的法權觀念則是一種先驗的“道德政治”。

三、康德“道德政治”路徑的意義及其當展

篇（3）

引言

人的本質在于其社會性和精神性而非物質性，因而，倫理學的第一原則—行善不為惡—通過人的理性的、自由的、社會的存在，而獲得其實體性內容（決定什么為善的標準）。[1]法律是調整人際關系的規則，因而也就不能與倫理道德完全割裂。法律的各種驅動力，并不完全存在于純然的實務面向上，應該說，倫理的面向總是跟它銜接在一起。[2]正如拉倫茨所言：“嚴格區分法規范與倫理規范的立場，實在不能維持。‘應為’與‘得為’、請求權與義務、責任與歸責，它們在法律脈絡中雖然各有其特殊意義，但其最終都是倫理學上的基本概念。因為倫理規范與法規范，最終都涉及‘正常’行為”。[3]法律的現代化發展，一定意義上可以說就是法律的倫理化過程。韋伯認為，社會法的新要求就是以諸如正義、人類尊嚴之類的道德標準為基礎的。這些規范既不是法律的，也不是慣例或傳統的，而是倫理的。[4]即使是強調規則適用的司法裁判，其“首要任務也并非尋求一符合體系與概念，或優雅建構出來的解答，毋寧是在成文法秩序內依據精神上與倫理上的一致性來整合司法裁判。”[5]侵權法與人的日常生活緊密接觸而深化到了社會的各個層面，其規則關系到人的行為自由與人格尊嚴因而會影響到民眾的個性、思想、情感及文明程度，某種程度可以說，侵權法奠定了人類智識生活和倫理生活的基礎。如果認識不到侵權法理論與實踐中所包含的倫理因素，終將會造成侵權法整體上的倫理危機，并引發制度正當性的質疑。

幾個世紀以來，侵權法一直是一種傷害事故的不充分的處理機制，即使那些故意施加的損害有時也會滑人制度縫隙或者逃離制度掌控。侵權法從來沒有在欠缺可證明的過錯的情況下對事故損害施加過真正的嚴格責任，因此演變成這樣一種制度：救濟由特定類型的侵權行為人對特定類型的受害人因特定類型的行為所導致的特定類型的損害。[6]事實上，甚至關于損害，法學界也已經達成了如下共識：法律必須無視某些意外事件所造成的損害，否則整個法律事業就會處于崩潰的危險之中。[7]盡管社會十分熱衷于對傷害行為及意外事故的遏制，但法律體系往往會傾向于采取公法上的處罰手段。這是因為，私法要求個人承擔侵權責任總要給出道德上具有說服力的正當理由。我們必然要問：為什么被告是那個必須對受害人承擔賠償責任的人呢？答案的給出往往在于他應受到譴責，最終又會回到公平、正義的觀念上，回到道德對我們的困擾之上。如果以“侵權責任的基礎在于矯正正義”作為破解這一難題的模式，那么侵權法就會存在道德運氣的問題：沒有損害，就沒有需要矯正的正義，過錯行為本身并不會產生任何不平衡。這種模式中，因果關系要件就會顯得很重要，因為它要負責從受害人群體中挑出某一值得賠償的受害人，從行為人群體中挑出某一應受責難的責任人。

與矯正正義模式相對立的是侵權法的經濟分析模式，這種模式把促進經濟效率作為支撐侵權責任的基礎原則。根據這種功能主義的觀點，侵權法的目的在于通過避免具有傷害性危險的活動產生的激勵作用而最大化社會福利。但由于這種理論模式過度強調經濟與效率而忽略公平正義，因此引起不少學者逐漸省思該理論之正當性以及其背后實際為政治力量或利益團體所操控等問題。[8]事實上，即使是受到經濟分析理論影響最大的美國，也從未完全用成本效益分析的方法作為判斷是否有過錯的標準，而是將其作為傳統上認定過錯標準的一種補充，畢竟有效率的行為并不代表著正義，有一些價值是人類社會永遠不會為了效率而犧牲的。侵權法在這樣的理論分歧與制度反思過程中，逐漸確認了社會公共意識的重要性并促成其文化自覺，進而將實證化的法律規則中被掏空的倫理內涵又重新填充回去。于是，侵權法開始轉向新的哲學和法律意識以尋找正義的替代品：侵權法理論中的矯正正義開始融合了分配正義的思想內涵，侵權法實踐中的個人正義亦吸納了社會正義的倫理要素。

侵權法理論對近代侵權法一路揚棄而發展到當代，在關于人性的問題上一直內含著一對矛盾：一方面，侵權法堅持對人性的關懷與尊重，伴隨人性的歷史性發展而完成了制度的啟蒙；另一方面，為了完成預設的制度使命，侵權法在努力克服傳統體系因對人性認識的單向度而導致的不良后果的過程中，呈現出價值悖反與社會生活失衡的矛盾運動態勢，甚至出現“無過錯的過錯責任”這種異化的侵權法制度，最終反而走向了人性的背離，出現了侵權法危機。龐德曾引用霍姆斯的話概括法律與倫理相悖的現象：“法律概念備受嘲笑，一切倫理成分都被清除了。”[9]法律不應為精神的生命力量建立起本質上與其格格不入的規范監獄，它只是指導著蠻橫的生命力量，為的是讓人能夠真正地像人那樣生活。[10]侵權法不僅為個體的權利和利益提供保護，還具有積極的倫理功能：完善人性使人具有更多的美德。“如果法律因其在社會制度中的永恒性而受到我們的歡迎，那么我們應該會看到法律使人們的生活愈來愈好而不是每況愈下。”[11]如果不能將侵權法作為“一套與個人對待他人的行為有關的倫理原則”[12]來看待的話，就可能因背離人性而引發倫理性危機。“人從未像現在那樣對自身越來越充滿疑問。……研究人的各種科學與日俱增，但卻日益掩蓋了人的本質，而不是去照亮它。”[13]美國和西歐的侵權法學家早就開始從規范、制度及文化等多方面對于已經跳脫傳統侵權法的理論框架而日趨成為風險管控機制的現代侵權法進行反思。矯正正義理論因其強調利益多元和價值平衡而被評價為具有最強的解釋力。侵權法的基礎一方面在于自然所賦與的人類天性，另一方面又在于人們的自覺意思。對侵權法危機進行倫理診斷，則是為了給侵權法搭建一條人性回歸的路徑。

一、“現實人”的多義性與抽象掉了人的差異性的侵權法

人是處于社會整體性關系中的行動者，人的概念具有多個緯度，處于不同的時間和空間維度，在心理、生理、能力、機會和境遇等方面存在很大差別。因而現實生活中的人具有多義性，體現為生物人與法律人、公民與居民、本國人與外國人、成年人與未成年人、強者與弱者、富人與窮人等諸多差異性。現實中的人雖然具有復雜的面向，但法律卻有意抽象掉了人的各種差別，剔除人的一切外在屬性而只從形式倫理的角度來對人進行規制和定位。“法所抽象掉的，首先是法的承受者的約束其自由意志的能力，而只考慮他們的自由選擇。法還抽象掉各種有關行動計劃的生活世界的復雜性，而局限于具有確定社會類型的行動者彼此之間的外在關系。最后，如我們已經看到的那樣，法還抽象掉服從規則的動機，而滿足于行動對于規則的服從，不管這種服從是如何發生的。”[14]侵權法基于普遍性立法技術的要求，預設了自由與平等的人，從而構成了一個圍繞這個人的規則的網絡，而不涉及其特有的、與眾不同的人品特征。[15]近代法的代表—《法國民法典》雖然在私法上向“以適合于人的方式對待人的方向”邁出了基礎性的第一步，但也沒有顧及到現實中的個人因自身能力、家庭背景等原因而導致的自由差異。這種差異在社會中不斷累積最終導致社會財富向極少數人匯聚，而大多數人則在事實上失去了自由的后果。形式倫理中的人在現代社會遇到了前所未有的挑戰，“個人被作為抽象掉了種種實際能力的平等的法律人格對待。這種處理雖然具有歷史意義，但是也產生了令人難以忍受的后果，支持了在各種情況下人與人之間事實上的不平等。”[16]抽象掉了人的差異性的侵權法把剛剛從大自然的束縛中解放出來的“人性”慢慢地又關進了一個由工廠、貧民窟、混凝土叢林，以及理性化的國家官僚主義迷宮所構成的“鐵籠”之中。[17]現代侵權法考慮到社會基礎變遷對私法價值的影響，在主體“平等性”與“互換性”喪失之后開始關注現實中的具體人，隨之引發侵權法由形式正義向實質正義的轉化，侵權法的安定性向社會妥當性妥協。

社會是由各種關系構成的復雜網絡，人的差異性與多義性導致不同法域具有天然的“斷裂”：財產法中的人是理性的經濟人，而家庭法中的人是道德的倫理人，醫事法中的醫生是以患者單方信賴為基礎的專家，而交通法中的駕駛人是以雙方信賴—即信賴其他路權使用人均會遵守交通規則—為基礎的陌生人。侵權法在保護不同法域所確立的權利時，由于其外在體系在技術上的抽象性，容易遮蔽其背后所蘊含的倫理因素，進而導致社會中的利益沖突加劇和倫理價值失落。事實上，侵權法中的“人”也發生了分化，單一的“主體”原型并不能夠滿足侵權法內在體系的要求。[18]在現代侵權法中，“抽象人”讓位于“具體人”，“經濟人”的理性成分受到消減，而企業的發展又催生了集體責任（企業責任）。從社會現實結構出發，可以發現在侵權法中存在如下三個層次的責任主體：私的自然人、以企業為中心的各種組織以及處在各種組織分工下的個人。[19]然而，在未洞察到蘊含于人的社會本性和自然本性、以及人的倫理行為中的深刻人性規律時，侵權法的制度調整只能以矛盾的形式表現出來，最終使得受侵權法約束的人們在倫理觀念與社會現實的雙重壓力下變得無所適從，從而加劇了思想混亂和行為失范。美國的一些學者、法官與律師曾經針對動力車輛交通事故提出過著名的《哥倫比亞藍圖》，主張參考當時的勞工補償制度對動力車輛交通事故施加嚴格責任，并同時推動強制動力車輛保險。但責任嚴格最終并未在這一領域成功落實，主要原因在于其忽略了勞工和雇主間的關系與駕駛人和交通事故被害人的關系之間的差異性。[20]侵權法必須洞見人在不同生活場域的不同倫理訴求，思考其所能夠介入的人的社會生活的深度和廣度。

有學者批評我國的《侵權責任法》，認為其在人性的解讀上只是粗疏地看到了人的復雜性，并未參透人性的多義性，在“人”的概念上飄忽不定：從“侵權人、被侵權人”到“行為人、他人”再到“用人單位、管理人、組織者、機構”，這雖然在不同層面反映了侵權類型化的要求，但“加害人”、“受害人”、“責任人”等核心概念卻未得到彰顯。[21]侵權法力圖清除主體身上的倫理色彩，而疏忽了人在社會中的實際問題，諸如加害、受害與責任。其中所暴露出的問題，正是緣于侵權法在思考人的倫理問題時仍然存在著一定的盲點和誤區，即注重人的平等性和抽象化而忽視了人的多層次與多維度。

二、侵權法的類型化與隱去的人之身份和角色

“法律是建立在對人類的典型性行為的一般化了的心理假設基礎之上的”，[22]侵權法的發展歷史很大程度上也就是確立標準并尋求類型化的技術進化過程。通過主體與活動的歸類，確定類型化的人的形象和活動樣態，以此正當化針對不同人所施加的侵權責任，如替代責任、產品責任、交通事故責任、醫療損害責任、環境污染責任、高度危險責任、飼養動物責任以及物件損害責任等。在侵權法中，存在這種情況：“社會福利和對被告的公平之間的沖突可以根據被告是個人還是一家大型公司而采取不同的解決方法。”[23]然而，傳統侵權法在類型化的過程中也在盡量隱去人的不同身份和角色差異，忽略了人基于身份和角色而產生的倫理責任。但是，人作為一種社會性存在，不能用原子論的框架來定位，所有人都始終處于一定的社會之中，由該社會賦予其身份、地位及角色并受到社會期待和社會規范的制約。

事實上，美國最高法院很早就提出了“工人的事故損害賠償的權利不再是契約上的，而是身份上的”觀點，聲稱“（雇主賠償）責任的基礎不是雇主的行為或疏忽，而是受雇人和雇主之間的關系”。[24]人會以不同的身份和角色出現在不同的倫理關系中，如家庭關系中的父母與子女、婚姻關系中的丈夫與妻子、師生關系中的老師與學生、醫患關系中的醫生與患者、消費關系中的生產（銷售）者與消費者，甚至于訴訟中的原告與被告、合同中的甲方與乙方等等，不一而足。法律應當針對人的不同身份和角色設定不同的權利與義務，其基礎在于不同關系的倫理訴求具有的差異性。

例如，婚姻家庭關系具有很強的倫理色彩，侵權法只能發揮輔助的功能而很難直接和全面地介入，侵權法如若深度介入人們的這種倫理生活就會導致信賴關系的破壞與親情的疏遠，而這樣的結果并非立法者和社會所期待。再如，醫患關系向來具有倫理和技術兩個層面的問題，正所謂：醫者，仁心妙術。就技術層面而言，國家對于醫生的業務監督內容中，除了要求醫師應具有一定程度的醫學知識并取得相應的醫師資格方能執業外，還要求其在進行醫療行為時，必須遵守一定的診療規則，以確保醫生的診療行為能夠消除病人的病患，實現保護病人生命、身體、健康的目的；就倫理層面而言，支配醫生的最主要的倫理規范還是醫生的職業倫理，這可以追溯至古希臘的“希波克拉提斯誓言”。“希波克拉提斯誓言”要求宣誓者必須盡其所能為病人的利益而為適當的措施，避免病人遭受損害與不正義，強調的是“不可傷人乃醫師之天職”這樣的理念。1948年的《日內瓦宣言》亦要求醫師應出于良心來維護病人的身體、健康，并應對于人的生命給與最大的尊重。這些對于醫師的倫理要求，均是強調本于良心，以維護病人的生命、身體、健康為目的運用其醫學知識與醫學技術。[25]如果沒有認清醫患關系的倫理蘊含，在規范中剔除醫療行為的倫理成分，就很難規劃出符合人性需求的醫療損害賠償制度，淺薄的認識與輕率的結論很容易加深社會誤解并導致醫生與患者之間的信任關系破裂。[26]侵權法必須重視醫生這一角色的倫理內涵，醫療侵權責任的設定應有助于恢復醫療行為的人性化，建立醫患之間的信任以及信賴關系。再比如，侵權法需根據商人的特殊地位思考商業倫理在經濟侵權制度中的基礎作用，“因為在商業自由和經營自由的標志下，這些職業并未被表述為封閉性的人員群體：每個人都可以成為商人，并由此而同這些專門的職業規定打交道。”[27]值得關注的還有原告與被告的角色差異對侵權法制度規則的影響，通常作為原告的受害人即使享有充分的實體權利也可能受限于舉證責任等程序上的原因而無法真正得以實現。我國《侵權責任法》有關醫療侵權責任的規定刪除因果關系推定規則，忽視了責任人與受害人在訴訟地位上的武器對等，在責任分擔規則的設計亦因程序規則而導致生產者與銷售者在醫療產品損害責任承擔方面的不適當。[28]我們不希望極端的侵權法軼事在中國持續上演—開胸驗肺以及為了醫療損害索賠而成為醫學專家，[29]立法應當通過有關規則避免此類事件。

三、侵權法的物化趨勢與人的尊嚴性存在

作為倫理原則集合的侵權法[30]需通過設定行為規則致力于解決社會中的倫理分歧，因而要關注社會生活中的共同信念和集體情感。“人及人之尊嚴是整個法律秩序的最高原則”[31]在這樣的道德觀念影響之下，以救濟私權特別是絕對權為出發點和歸宿點的侵權責任法，在現代社會中維護人的尊嚴的作用必將日益凸顯和重要。[32]當人的倫理價值越來越多地被作為某種權利加以保護時，這種價值便會脫離人本身而成為有價的東西：人格權可以用財產加以衡量，并可以通過損害賠償的方式加以救濟。然而，按照康德的理論，人的倫理價值是不能用財產來衡量的，“一個有價值的東西能被其他東西所代替，這是等價；與此相反，超越于一切價值之上，沒有等價物可代替，才是尊嚴。”[33]盡管財產是人格發展所不可或缺的，但是，把一切具體人格權都物化，就會削弱人格權的倫理性意涵而造成人格與財產之間界限的模糊，反而損及人的尊嚴。

“法的正義問題在根本上與‘人的尊嚴’密切相關，盡管人類歷史經歷了數不勝數的錯誤和愚頑，蹣跚在前進與后退的鋸齒之路，但從長遠的眼光看，是一部以‘人的尊嚴’為目標的斗爭史”。[34]羅蒂也指出，在權利的救濟中，耳聞目睹了那些受到現實迫害、處于苦難掙扎之中的人們的慘狀之后，“人類的尊嚴”比抽象的法律理念更能喚醒我們人之為人的共同情感。[35]但是，在對人的尊嚴給予保護的過程中，并非都能夠采用物化方法。不可否認，許多人格權具有財產價值，如姓名權、肖像權、公開權等，權利人可以進行支配這些人格權，但對某些與人格緊密相關的身體、自由等的隨意支配則不能被允許。比如出賣身體器官、自愿賣身為奴、等，是不包含在個人自治和自我決定的范疇內的，否則會在倫理觀念上觸動人之為人的道德底線而引發倫理危機。侵權法在保護人格利益完整、心理與精神健康等方面過于依賴以賠償金為主的救濟方式，忽視了通過尊重和社會平等而實現的人之尊嚴與制度設計之間的關系，因而某種程度上加速了貧富分化和社會對立。此外，當論及情感利益、非財產損害、人格損害時，在法律中不涉及機體內部的感覺，而僅涉及以貨幣單位計量的客觀價值，該價值使得受保護的人格法益成為可交易的商品。[36]因而，現代社會在侵權法層面表現出的“人的物化現象”的過程不斷觸及人類存在的根基，引起廣泛批評。作為侵權法十分發達的國家，英國已有很多學者開始批評其由于“賠償文化”的盛行而成為了一個“責難與訴訟”（或存在這種危險）的社會。盡管對這一論斷還缺少實證考察數據的支持，但至少表達了一種值得認真思考的社會現實以及一種不斷蔓延的道德恐慌。[37]我國亦有學者認為，近代民法以財產權利為中心，主要體現為對外在財富的支配，這顯然忽視了人的存在中的精神性的一面，人的內涵的多樣性被簡單地物質化了。[38]

盡管金錢補償能夠使得受到傷害的人格尊嚴的某些方面得到恢復，但金錢的作用畢竟是有限的。由于受到損害的人是不同的，其心理反應和實際遭受傷害的程度也有差別，法律如果不考慮這種差異而以同樣的標準來確定對受害人利益的補償，法律平等執行的目的是達到了，但未必會讓人感受到公平。社會平等要求我們每個人都得到公平對待，體面地生存于社會之中并且得到作為共同體成員的尊嚴。侵權法如果僅考慮受損害利益的救濟，過度地依賴損害賠償金來實現這一功能，就會喪失對根除社會不平等具有直接作用的責任感，甚至制造出更多的不平等、分化與對抗。從某種程度來說，人的尊嚴首先表現為體面的生存，如果損害賠償的結果無法維持這種體面或者無法保證這種體面，尊嚴與生存之間就會產生一種撕扯，最終就只能導致人與人、人與社會之間的沖突加劇。侵權法應盡其所能地展現其實現社會平等與正義的制度努力，全面考慮自由與平等、人的生存與尊嚴之間的關系，在此基礎上反思運用損害賠償金的程度。我國《侵權責任法》第16條和第17條的規定引起廣泛爭議的原因在于，其只關注所謂的“同命不同價”問題，而忽視了需要真正面對的城鄉差別與歧視農民人格的問題。總體上說，侵權法對損害賠償的思考往往駐足于物質層面，深層次的人格與尊嚴卻被關在了門外。

四、侵權法對行為人主觀動機與目的的回避

侵權法以實際發生的行為為評價對象，以客觀的、外在的結果為計量基礎。現代社會的法律基于抽象平等的理念，把個人作為一個與其他人并無不同的“標準人”，以外部行為作為評價標準，至于人的內心和品性已不再是法律所關注的對象。表現為“不能以良好的動機為不法行為做辯解，而惡意或不良的動機也不能使得本來是合法的行為變成侵權行為”。[39]正因如此，現代侵權法的存在與運作特別強調形式理性，而代表著人的觀念、想法的內心世界則越來越成為多余的東西。不問動機成為民法的一個基本原理，情感在民法中的意義基本上被剝離了。[40]侵權法的一般規則于是呈現出這樣的現實面貌：首先，行為人從事行為的動機與行為的侵權性不相干。一方面，如果侵犯他人利益的行為本身不具有侵權性質，那么，行為是出于不良動機而為的事實會使該得行為具有侵權性質；另一方面，具有侵權性質的侵犯他人權利的行為也不會因動機的善良就得到寬宥。其次，侵權責任的承擔與主觀狀態無直接聯系。一方面，由于行為人承擔侵權責任通常與過錯程度并無關系，因而侵權法籠統地用過錯包含故意和過失兩個不同的概念；另一方面，在認定過錯時通常以客觀化的標準加以衡量，注重對行為人客觀外部行為的考察而不是對行為人主觀心理狀態的檢驗，強調對外部行為的歸責而不是對內在意志的非難。由此可見，活躍于侵權法世界中的人，不再是具有情感的有血有肉的人，他們的好惡愛憎不會影響侵權責任的成立也不影響責任的具體內容，支撐行為的主觀動機和目的不再具有法律上的意義，侵權法規制的對象完全是人的外在活動。

從生活的常態而言，人的行為都受思想意識、動機和目的支配，脫離人的主觀意識支配的行為要么不存在，要么就是機械的身體運動。然而，在侵權法中，動機與目的完全為抽象的“自由意志”所遮蔽。法律忽略了人的行為的一般精神因素—動機。[41]但是，動機和目的是當事人選擇行為的根源所在，體現了人的真實存在，不考慮動機和目的，自然難以對侵權行為作出理性評價，侵權法的制裁和抑制功能也就很難真正得到發揮。雖然行為對于道德評價具有很強的影響，但是更具關鍵性的是它們背后的動機和目的，并通過動機和目的指向的行為背后的人格。“當我們作為旁觀者觀察他人的時候，所能依照的只是他們的行動和行為，我們把這些作為通向他們動機的線索，而我們更感興趣的是他們的動機，因為動機更緊密地與他們的特性和人格聯系在一起。”[42]毫無疑問，法律最終要評價的對象正是人格及其特性。事實上，法律也不能完全不考慮人的內心狀態，與人的行為關系密切的契約法和侵權行為法就與人的內心緊密相關。[43]侵權法提出的問題屬于接近哲學乃至人性論和有關社會關系論的內容，需要侵權法關注人的外在層面與隱藏于內心深處的人的內在層面，因為它要考量其制度可能發揮作用的空間。侵權法不僅要追問何種行為需要調整，而且要探究是什么激勵了這種行為，這樣才能真正找尋到制度與規則的意義。正因如此，關于侵權行為中故意與過失區分的意義，是目前在侵權法學界爭論比較激烈的論題。《美國侵權法重述》的規定也許可以給我們一定的啟示，其第2版第46條第1項規定：行為人故意或幾近故意之魯莽態度，以極端及令人發指的行為，致他人產生嚴重之精神上損害，應負賠償責任。若因該精神上損害而產生身體上傷害時，亦應對身體上傷害負損害賠償責任。而且，從法感情的角度來看，人們基于常識即可判斷出：過失致人溺水死亡顯然與拒絕對溺水者施救致其死亡有著天壤之別，而故意欺詐他人顯然與過失提供錯誤信息存在巨大差異。英美法國家的侵權法區別行為的善意和惡意，在法律上一直拒絕承認公民對他人過失提供信息的侵權責任，即使他人因合理地信賴該信息而給其帶來損害。在實證法中，對于某些侵權行為，特別是經濟侵權的認定，故意或惡意成為責任成立與責任范圍的必要條件，而且故意侵權可能需承擔更重的責任，侵權法在此關注的也是行為人的內在動機。我國《侵權責任法》幾乎不對故意與過失進行區分，放棄了其制度原本所具有的民事制裁功能，失去了改造人性的某種力量。

考察侵權法的發展，盡管狄驥認為客觀責任是其趨勢，但他也不認為主觀責任“業已消滅”或“應該完全消滅”，它依然存在著而將來仍舊長期地存在。只不過是主觀責任的范圍逐漸縮小，而過失或疏忽的歸責原則不必涉及個人與個人之間的關系，而只涉及團體與團體，或團體與個人間的關系。[44]從哲學角度來看，主觀與客觀是一對永恒的矛盾，過于強調客觀會使法律遠離人的真實，而過于看重主觀則可能放縱法官的自由裁量權，因而，侵權法必須面對富勒所說的這樣“一道無解的難題”：“雖然一種超然的正義標準注定有時會顯得過于嚴苛，但一種試圖探測和把握私人世界之疆域的正義的標準卻在情在理都無法做到不偏不倚”，“法律不知道任何可以幫助它超越這種矛盾處境的魔法”，“它不得不踏上一條不確定的中間道路，在處理某些明顯能力不足的案件時放寬適用理性人標準”。[45]盡管這一“中間道路”本身還很不確定，但是我們必須做出這樣的提示：侵權法對動機和目的的回避使得其放棄了對行為人行為方式的倫理評價，不客氣地說就是對人的漠視。

五、侵權法疏于關注人對行為的內心感受

私法體系幾乎觸及人們日常生活的點點滴滴，數千年來，私法的發展是經由一種發現法律的過程而得以展開的—法官和法學家所試圖發現和努力闡明的只是那些長期以來一直支配著人們行動的規則和正義感。[46]法律有良知的要素，人們之所以遵守侵權法是因為他們認為侵權行為是不道德的或者是不合法的行為。對故意侵權行為的厭惡與敵視，對被害人的憐憫和同情，是人類難以割舍的情感體驗。正是這種情感體驗的傳承使得侵權法產生并發展，其所要解釋和表達的也正是隱含于這種情感背后的人性需求，侵權法不應僅注意規則而忘卻人們內心對責任與正義的社會感受。然而，侵權法在對待財產損害的賠償時卻忽視了這一點，其通常拒絕保護某類財產利益，如經濟安全或者純經濟損失，“寧可偶然讓有理的要索人失望，也不要打開門戶，而產生官司泛濫。”[47]

事實上，“民法并不單靠制裁，它也倚仗內在感受及公眾情緒維持。當誘因上升時，法規使用曲線也上升。”[48]人們對社會秩序運作的態度與其對責任的看法有著緊密的聯系，責任概念的意義遠非強制所能涵蓋，它所具有的最為重要的意義還在于引導人們進行自由決策。“一個自由的社會很可能會比其他任何形式的社會都更要求做到下述兩點：一是人的行動應當為責任感所引導，而這種責任感在范圍上遠遠大于法律所預設的義務范圍；二是一般性輿論應當贊賞并弘揚責任觀念，亦即個人應當被視為對其努力的成敗負有責任的觀念。”[49]因此，當人們被允許按照他們自己視為合適的方式行為的時候，他們也就必須被認為對其行為的結果負有責任。但是，現代技術主義的立法與司法活動已將侵權法從其所屬的生活中強行剝離，而異化為與特定的民眾、習俗、傳統相疏離的僵化體系，壓抑了人們基本的正義感、道德感和倫理觀。

于是，實證化的法律規范導致了生活世界被系統所支配，日常的溝通實踐因此受到阻礙，人們被困于韋伯所描述的“理性的牢籠”[50]之中。一般說來，當法律拘泥于形式，偏離日常生活中之“對”與“錯”的觀念時，它便被用作報復和攻擊的武器，用作不合理防御的根據以及作為對合法申訴予以遲滯及挫敗的工具。[51]當人們甚至無法靠理性、常識和正義感判斷自己或他人的行為是否正當時，他們就會喪失對法律的信任與依賴，侵權法也會因其不再具有依憑感和親和力而失去精神家園。正如霍姆斯大法官所言，一套合理的法律體系的首要要求就是，它必須與社會的真實感受和需求相吻合。[52]當侵權法不得不用矛盾的制度和解釋應付現實時，我們在生活中便失去了一套有關常識性對錯的具有內在一貫性的法律體系，古典侵權法精心構建的理論大廈將失去它有序的結構，由概念的有序墮入混亂的理論困局。因而，有學者曾經這樣批評美國的侵權法：“運用于日常決策的法律帶來了糟糕的決策，進而引來更多的法律問題，將人們與判斷是非的直覺隔絕開來。”[53]當人們面對這樣的侵權法境遇，即便最輕微的過失也會承擔很重的賠償責任，而最卑鄙的行為卻只承擔輕微的賠償責任時，[54]心理的失衡和對法律的敬畏便會受到沖擊，而當生活中這樣的法感受不斷強化并以極端的形式發作時，[55]便不僅是法律的悲哀，也是社會的傷痛。

盡管不能說是侵權法導致了這樣的悲劇，但是侵權法的貧困卻是可以從中窺見一斑。當我們希望侵權法緩解社會沖突和矛盾時，隨之而至的卻是人們不愿看到的更為嚴重的道德困境與社會問題。侵權訴訟的雙邊結構特征使得侵權法在法庭上往往表現為歸責游戲、舉證技術及訴訟策略等，當這種影響被帶入到社會生活中時，就會和一般人所想像的具有責任感的理想的人類形象發生抵觸：一方面是“為權利而斗爭”的普遍化，另一方面是現代人的道德頹廢和“病態的訴訟社會”。[56]法律不能以單純邏輯上的結果來保障其地位，否則，它就是在保障一種不再具有正當性的自由利益，并且使得對于社會正義的信任落空。而在此種對于社會正義的信任背后，其實也存在一項關于人類生活之受保障的自由空間的要求。[57]侵權責任問題與救濟問題之間清楚的分界可能模糊了受害人怨恨的真正特性，對于受到違法行為侵害的人來說，違法的意識是傷害的一個基本構成。如果是他人而不是侵權行為人補償了實際損失，那么整個規范結構就會失去力量，既無法塑造具有責任感的公民形象，也無法滿足社會的正義要求。法國自由法學代表人物熱尼曾言：“我們應追問理性和良心，從我們最內在的天性中發現正義的根本基礎。”[58]對侵權責任的全部特征的認識會引導人們對侵權法救濟功能進行更為深刻的理解，侵權法治療傷害并不能限制在金錢賠償支付的范圍內，它不僅要救濟那些日益擴張的利益訴求，更應救濟在這個世界上人們極為珍視卻為法律體系所漸趨淡忘的責任心與正義感。

結語：侵權法的倫理回歸

社會秩序的終極目的是人類的需要，法律理性必須彰顯人類生活的道德基礎和倫理目標。侵權法如果不能昭示這一點，將會制造出倫理上的危機，并影響其制度與規則的正當性。我們應將侵權法作為一項社會制度和倫理制度來理解，而不僅僅將其理解為由法律人強行嵌入社會生活并由他們以某種神秘莫測的方式進行操縱的一套技術范疇。[59]正如哈貝馬斯所言，形式法本身也是基于一定的倫理判斷之上的，形式法對倫理因素的拒斥，大多是基于技術上的原因，拒絕在法律適用時重新引人價值判斷加以檢視，是技術上缺乏自信的表現。[60]侵權法是關于人與人之間關系的責任體系，因此侵權責任是一個人際性的概念和實踐，需要關注行為人、受害人以及更為廣泛的共同體和社會等多方面的關系，表現達其倫理訴求。侵權法的立法與司法必須對社會的倫理因素保持一種全面開放的態度，這種倫理包括個人倫理和社會倫理。我們已經看到這樣的“浮世圖”：情感、良知或社會壓力影響到甚至控制著一些特殊侵權案件的審理，但司法實務卻并未警醒于它們的審理結果會如何擾亂人心并左右人際交往的社會態度，從而忽略了侵權法在精神上和效果上所具有的公共性。侵權法的敘事方式如果僅從個體出發而將個體之間的關系從視野中抹去，則可能形成責任的擴散或者權利的萎縮，進而使得社會生活與法律規范的摩擦增大，在人與人之間的社會生活與關系中持續制造一種相互戒備和緊張的氛圍，最終導致人們被“理性的牢籠”所圍困，社會成為利益追逐的角斗場。

法之所以為法還在于其社會心理上的力量，如果這種社會心理力量薄弱，法即喪失其確實性和效力。侵權法的關切不僅要從行為轉向行為的社會影響，而且要在強調社會視角的同時增加一些心理學的關系視角。一個文明的社會除了需要經濟資本的積累還要有社會資本的儲蓄，除了需要科學技術水平的提升還要有文化能力的強化，除了需要物質生活條件的滿足還要有精神世界的追求。致力于人性的改造是法律發展的未來與生命，也是建立人們對法律的信心與信仰的希望與力量。19世紀工業革命以后的的侵權法盡管擺脫了理性主義的束縛，卻又逐漸被功利主義所侵蝕而喪失了倫理基礎，當代侵權法發展的基本趨勢就是回歸規則的倫理性，強調制度與秩序的倫理基礎。侵權法不僅僅是作為一種立場中立的裁判規則而存在，其規范終究會對人們的行為方式產生影響，因而有學者主張“民法典的首要目的在于對民事主體的行為模式進行塑造和指引”，[61]即使是侵權訴訟的裁判也經常對那些訴訟當事人以外的，甚至對案件毫無所知的人產生影響。[62]因而我們不應僅僅將侵權法看作是“規則上的法律”，它還是“制度上的法律”和“文化上的法律”。侵權法不僅作為最低限度的規范，而且應當包含更多道德上的訴求。

社會生活是復雜的，人類的倫理規則同樣是復雜的。人際關系中如果剝離了倫理的要素，人與人之間的信任與信賴就會崩塌，而離開了這種社會資本，任何穩定以及有益的社會生活與經濟活動都是不可能的。法律作為社會制度的一項功能就是要將某種秩序引入到社會生活之中，盡管法律無力徹底消除社會的無序或解決所有的倫理沖突，但其根本方向還在于喚醒人們的利他之心和仁愛之心，在人心之間搭建相互溝通與信任的橋梁。信任可能以不同方式出現，這取決于共同體的性質：經濟共同體需要誠實信用來維持一個以信用為基礎的效率體系，社會共同體必須基于認同才能建立起相互信賴與合作的關系，而家庭共同體則要靠相互關愛與照顧才能維系。侵權法發展到今天，絕不僅僅是為了維持一個不準侵害他人的基本秩序—這只是一個最基本的道德要求，更要通過原則的調節增加法律的倫理性，對人的倫理生活給予關切，以避免在物質利益分配過程中出現制度性弱者而導致道德危機。在中國現實中，已經注意到了“受害者”的含義不僅僅是指個體，廣義上還包括個體所歸屬的家庭，甚至于整個社會。從我國侵權責任法的規定來看，侵權法的保護客體包含了人格法益和身份法益，實質上已經“超個人化”，即將其保護的客體從“個人”擴大到了“家庭”。透過侵權法的社會實踐，我們不僅目睹到了人們在謀求權利保障時所付出的那些代價，同時也感受到了侵權訴訟所帶來的那些社會傷痛—人與人之間的沖突與對抗，它們時刻觸動著社會共同生活的道德根基以及我們作為同類的憐憫之心，同時也應凝聚了足夠的能量讓我們去反思現有的制度：侵權法必須以道德為基礎劃定人們之間自由的邊界，實現其制度構建與解釋適用的倫理回歸。設想一個僅僅由法律制裁加以推動的社會，等于是設想一個骨頭彼此相互摩擦的社會。我們需要具有某種軟組織，以期緩和不近人情的突然打擊，而只有當法律秩序存有憐憫，不強人所難，這一希望才能實現。[63]只有行走在人們希望生活其中的理想社會的地平線上，一個微言大義的侵權法才能負責任地延展其方向。

注釋:

[1]參見[德]海因里希·羅門：《自然法觀念史和哲學》，姚中秋譯，生活·讀書·新知三聯書店2007年版，第168頁。

[2]參見[德]魯道夫·馮·耶林、奧科·貝倫茨：《法學是一門科學嗎？》，李君韜譯，法律出版社2010年版，第72頁。

[3][德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥等譯，五南圖書出版股份有限公司1996年版，第31頁。

[4]參見[德]馬克斯·韋伯：《論經濟與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社2003年版，第309頁。

[5][德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史—以德意志的發展為觀察重點》，陳愛娥、黃建輝譯，三聯書店2006年版，第519頁。

[6]See David G. Owen， “Deterrence and Desert in Tort: A Comment”，the California Law Review 73， pp.665-676 （1985）．

[7]See Basil A. Umari， “Is Tort Law Is Indifferent to Moral Luck?”， 78 Texas Law Review， p.467.

[8]See Ugo Mattei， “The Rise and Fall of Law and Economics: An Essay for Judge Guido Calabresi”， 64 MD. L. Rue， 220 passim （2005）．

[9][美]龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈等譯，商務印書館1984年版，第50頁。

[10]參見注[1]，第191頁。

[11][美]馬丁·斯通：《侵害與受害的意義》，載格瑞爾德·J"波斯特馬：《哲學與侵權行為法》，陳敏、云建芳譯，北京大學出版社2005年版。

[12][澳]彼得·凱恩：《侵權法解剖》，江志剛譯，北京大學出版社2010年版，第26頁。

[13][德]馬克思·舍勒：《人在宇宙中的地位》，李伯杰譯，貴州人民出版社2000年版，第2頁。

[14][德]哈貝馬斯：《在事實和規范之間：關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯書店2003年版，第137頁。

[15]參見注[1]，第188頁。

[16][日]星野英一：《私法中的人—以財產法為中心》，王闖譯，載梁慧星主編：《民商法論從》第8卷，法律出版社1998年版。

[17]參見李工真：《德意志道路—現代化進程研究》，武漢大學出版社1997年版，第307頁。

[18]參見朱巖：《社會基礎變遷與民法雙重體系建構》，載《中國社會科學》2010年第6期。

[19]參見注[18]。

[20] 參見汪信君：《論動力車輛事故之侵權行為責任、責任保險與無過失補償：以經濟抑制理論為基礎》，載《臺大法學論叢》第39卷第1期。

[21]參見注[18]。

[22][德]N·霍恩：《法律科學與法哲學導論》，羅莉譯，法律出版社2005年版，第17頁。

[23][澳]皮特·凱恩：《法律與道德中的責任》，羅李華譯，商務印書館2008年版，第305頁。

[24] 傅靜坤：《二十世紀契約法》，法律出版社1997年版，第212頁。

[25]參見王皇玉：《論醫療行為與業務上之正當行為》，載《臺大法學論叢》第36卷第2期。

[26]隨著國民生活水平的提高、消費者運動的興起以及醫師與病人社會地位的改變，醫療糾紛快速增長，“告知后同意”在醫療與司法實務中的重要性越來越突出。法律上的告知同意權與醫學界向來遵守的“醫學倫理原則”是否相同則成為急需解決的問題。

[27][德]迪特爾·施瓦布：《民法導論》，鄧沖譯，法律出版社2006年版，第86頁。

[28]參見楊立新：《＜侵權責任法＞醫療損害責任改革的成功與不足》，載《中國人民大學學報》2010年第4期。

[29]中央電視臺《今日說法》節目曾經報道過一起醫療責任事故糾紛，該案受害人因遭受醫療事故而致殘，其身為農民的丈夫為了給妻子討個說法而踏上漫漫告狀路，八年期間竟然通讀所有相關醫學書籍，就連該領域的專家也認為其已具備了相當的水平，最終為妻子討回了公道。

[30]參見注[12]。

[31]王澤鑒：《民法總論》，中國政法大學出版社2001年版，第35頁。

[32]參見王利明：《民法的人文關懷》，載《中國社會科學》2011年第4期。

[33][德]康德：《道德形而上學原理》，苗力田譯，上海人民出版社2002年版，第53頁。

[34][日]渡辺洋三：《法とは何か》，巖波新書1998年版，第17頁。

[35]See Richard Rorty， “Human Right， Rationality， and Sentimentality”， in Stephen Shute and Susan Hurleu （eds.），On Human Rights （Ba-sic Books， 1993），pp.111-134

[36]參見[德]羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史—論＜德國民法典＞的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第77頁。

[37]See Kevin Williams， “State of fear: Britain's‘compensation culture' reviewed”， The Journal of the Society of Legal Scholars， Vol. 25，No.3， p.499.

[38]參見薛軍：《人的保護：中國民法典編撰的價值基礎》，載《中國社會科學》2006年第4期。

[39]See Arthur Rip Stein， Philosophy of Tort Law， in Jules Coleman＆Sotto Shapiroed， Jurisprudence and Philosophy of Law，Oxoford UnversityPress， 2004， p.657.

[40]參見謝鴻飛：《論法律行為概念的緣起與法學方法》，載易繼明主編：《私法》第4卷，北京大學出版社2003年版。

[41]參見[美]科斯塔斯·杜茲納：《人權的終結》，郭春發譯，江蘇人民出版社2002年版，第254頁。

[42][丹]努德·哈孔森：《立法者的科學—大衛·休謨與亞當·斯密的自然法理學》，趙立巖譯，浙江大學出版社2010年版，第8頁。

[43]參見[日]星野英一：《民法勸學》，張立艷譯，北京大學出版社2003年版，第112頁。

[44]參見[法]萊昂·狄驥：《＜拿破侖法典＞以來私法的普通變遷》，徐砥平譯，中國政法大學出版社2003年版，第130頁。

[45][美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈澤，商務印書館2005年版，第85頁。

[46] 參見[英]哈耶克：《政治思想中的語言混淆》，載《哈耶克論文集》，鄧正來選編／譯，首都經貿大學出版社2001年版。

[47][英]弗萊梅：《民事侵權法概論》，何美歡譯，中文大學出版社1992年版，第45頁。

[48][美]弗雷德曼：《法律與社會》，吳錫堂等譯，巨流圖書公司1999年版，第226頁。

[49][英]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯書店1997年版，第134頁。

[50]這是韋伯為描述現代生活而創造的最值得思考的一種表達，他聲稱現代人被困在由理性的鐵柵制成的牢籠之中。參見[英]韋恩·莫里森：《法理學—從古希臘到后現代》，李桂林等譯，武漢大學出版社2003年版，第298頁。

[51]參見注[48]，第26頁。

[52]參見[美]菲利普·K-霍華德：《無法生活—將美國人民從法律叢林中解放出來》，林彥、楊珍譯，法律出版社2009年版，第15頁。

[53]同注[52]，第7頁。

[54]See Walter van Gerven， Jeremy Lever＆Pierre Labrouche， Cases， Materials and Text on National， Supranational And International TortLau，Hart Publishing， 2000， p.19.

[55]如藥家鑫害怕被受害人“賴上”，于是揮刀相向；肇事方為避免家庭陷人困頓，而拔下了被害人的輸液管；17歲的青年因騎自行車撞傷70歲的老太，向父母索要金錢欲作賠償無果而喝藥自盡，等等。

[56]參見[日]棚獺孝雄：《現代日本的法和秩序》，易平譯，中國政法大學出版社2002年版，第56頁。

[57]參見注[2]，第116頁。

[58][美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第85頁。

[59] 參見注[12]，第23頁。

[60] 參見注[14]，第565頁。

[61]姚輝：《論人格權法與侵權責任法的關系》，載《華東政法大學學報》2011年第1期。

[62]參見注[52]，第11頁。

[63]參見[美]理查德·A·愛潑斯坦：《簡約法律的力量》，劉星譯，中國政法大學出版社2004年版，第449頁。

參考文獻

{1}.[德]海因里希·羅門：《自然法觀念史和哲學》，姚中秋譯，生活·讀書·新知三聯書店2007年版。

{2}.[德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史—以德意志的發展為觀察重點》，陳愛娥等譯，三聯書店2006年版。

{3}.[美]龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈等譯，商務印書館1984年版。

{4}.[澳]彼得·凱恩：《侵權法解剖》，汪志剛譯，北京大學出版社2010年版。

{5}．朱巖：《社會基礎變遷與民法雙重體系建構》，載《中國社會科學》2010年第6期。

篇（4）

一、行政法的理論基礎與行政法基本觀念

探討行政法的理論基礎，首先應當界定：何謂“理論基礎”？理論基礎與行政法基本觀念是否同一范疇？就楊文以及其他一些探討行政法理論基礎的論者言，似乎都有混為一談之嫌。

楊文在批評平衡論作為行政法理論基礎時寫道：“行政法具有多種觀念和因素，很難以一個觀念來概括和說明”〔3〕， 而且引用王名揚先生的論點：“可以說行政法不是只有一個基本觀念，而是具有幾個基本觀念，以適應行政活動的不同目的和方式”。〔4 〕楊文因此得出結論：“行政機關與相對一方權利義務的平衡，只是以一個簡單一致的標準來理解行政法的。這樣自然帶有一定的片面性”。〔5〕

然而，筆者以為，楊文在這里顯然混淆了行政法基本觀念與理論基礎兩個不同概念，將二者完全等同起來了。應該指出，“行政法基本觀念”這一范疇，源于法國，并只在法國得到理論界廣泛而持久的討論，它是指區分行政法與私法所依據的標準，這個標準是行政法的中心觀念。〔6 〕行政法基本觀念是由行政法院和權限爭議法庭在判例中提出的。學術界據此建立起不同學說。隨著行政職能的變化，曾經產生過“公共權力說”、“公務說”及“公共利益說”、“新公共權力說”等的多元標準學說。〔7 〕行政法基本觀念的中心問題在于解決行政法作為公法與私法區別的標準，從而明確行政法院案件管轄權標準，換言之，亦即確定行政法所調整的范圍。而行政法理論基礎則與此不同。法律作為一種重要的社會現象和文化現象，自其產生以來，人們就從不同角度、不同層面來分析和解釋這一現象，從而形成不同的法學理論，如自然法學派理論、歷史學派理論、社會法學派理論，而每種理論又都有其作為基礎的核心范疇和命題，后者構成該理論的基礎。行政法作為一種社會現象也同樣被不同的理論所闡釋，不同理論源于不同的理論基礎。我們說現代行政法的理論基礎應是平衡論，它是從這一意義層面上來講的，即通過對行政法現象中內在的本質關系-“行政機關—相對方權利義務關系”的歷史和現實分析，提出現代行政法應是實現和促進“行政機關—相對方權利義務”平衡的法，并主張行政法理論體系應當以此為基礎，從而具備作為一種理論所應有的批判性功能、解釋性功能和建設性功能。質言之，行政法理論基礎試圖回答的是如何揭示和解決行政法本身具有的內在矛盾，并以此為基礎建構行政法理論，進而指導行政法制實踐。當然，對行政法的內在矛盾，可以有不同的回答。不同的回答，可以形成不同的理論體系。筆者以為，以權力為本位或以權利為本位來構造各自的理論體系，都有片面性。平衡論正是試圖從更高層面來審視這對基本矛盾，提出系統的答案。當然，就主張平衡論的而言，對某些具體問題的看法和回答，也仍然不會都是簡單一致的。這正說明理性認識的復雜性。

既然行政法理論基礎并不等同于行政法基本觀念，那么楊文批評平衡論“只是以一個簡單一致的標準來理解行政法……自然帶有一定的片面性”〔8〕的斷語在邏輯上就是不能成立的。 楊文在這里的言下之意是說，行政法有多個基本觀念，有多元標準（應當指出，這種情況主要的也只是在法國。因為英、美行政法由于沒有行政法院案件管轄權問題，學理上并無行政法基本觀念之說，故也無多元標準之說），不能只用平衡這一個標準去界定什么是行政法。但是平衡論講“現代行政法應是平衡法”，主要是基于對行政法中的基本矛盾即行政機關—相對方法律關系的揭示而提出的一個應然性命題。其著眼點并不在于以什么標準界定何為行政法，更沒有提出要以平衡為唯一標準來界定什么是行政法，而在于對行政法現象予以分析和闡釋，例如闡釋行政法的結構—功能、行政法價值取向、行政法本質精神等問題，從而形成解釋行政法現象的理論之基礎，并進而對行政法現象提供規范設想。平衡是對行政法現象進行本質分析而提出的價值要求，而非對什么是行政法進行界定的預設。楊文的批評之失，失在把二者相等同，實際上也就是把行政法基本觀念與行政法理論基礎相等同。

楊文還批評說：“平衡論者認為行政法是平衡法，相應地行政法的理論基礎就是平衡論，如此豈不是將二者等同或者相互循環地理解？”筆者認為，這里同樣涉及到何謂行政法理論基礎的問題。如前所述，行政法理論基礎是對行政法內在矛盾的揭示。作為行政法理論基礎的平衡論，亦是通過對“行政機關—相對方”這一基本矛盾進行不同角度與層面的分析、論證而提出的一系列從屬命題的有機集合，〔9 〕而不是基于“行政法是平衡法則其理論基礎相應就是平衡法”這樣一個簡單推導，因此邏輯上并不存在將二者相等同或循環理解的問題。

二、平衡與不平衡

理解平衡論中“平衡”的內涵與意義，同時還應當分析行政法中平衡與不平衡的關系。

楊文認為，“從‘平衡’的詞義及相關概念的區別看，認為行政機關與相對一方權利義務關系應當平衡是欠妥當的”。〔10〕作為論證，楊文提出三個理由：（1）平衡是相對的，不平衡是絕對的；（2）平衡與和諧、公正概念有明顯的區別；（3 ）平衡只是以一個簡單一致的標準來理解行政法，有一定的片面性。〔11〕我們有必要指出，從邏輯上看，后兩點與“平衡是欠妥的”之結論并無必然的聯系。因為，即便如楊文所稱，平衡不是和諧、不是公正（況且就現有論述來看，本來就沒有人把平衡與和諧、公正劃等號），也不能由此推導出行政機關與相對一方的權利義務平衡是欠妥的；至于說平衡是用一個簡單一致的標準來理解行政法的，前面已予以的分析表明其混同了行政法的標準與理論基礎。因此，對后面兩點，筆者不予具體分析，而試圖對平衡與不平衡的關系作些探討。

哲學上的平衡（balance）， 本意指“矛盾的暫時的相對的統一”，〔12〕是矛盾雙方力量勢均力敵的狀態，既可以是動態的，又可以是靜態的。哲學上講，“不平衡是絕對的，平衡是相對的”。據此，楊文指出“我們不能以矛盾的一個方面‘平衡’來概括權利義務關系而舍棄矛盾的另一方面‘不平衡’。”〔13〕筆者認為，這不能不說是對“平衡論”的一大誤解。因為“平衡論”講實現“行政機關與相對一方權利義務總體上平衡”，恰恰是以行政法中首先存在二者權利義務的不平衡為前提的。“講平衡，正是因為存在著不平衡，存在著不平衡，便要實現平衡，否則就是無的放矢，毫無意義”。〔14〕平衡論對行政法本質的認識正是從行政法的不平衡現象入手的。平衡論指出，行政法中行政權—相對方權利的不平衡，就階段上看，存在著行政實體法律關系上的不平衡，其中，行政機關處于強勢位置；還存在著行政程序法律關系及司法審查法律關系上的不平衡，在這兩種關系中，相對一方則處在較有利的地位，因而才有可能在行政法關系的全過程中實現整體平衡。因此，我們不難發現，如果“行政權—相對方權利”關系中，行政權一直處在強勢地位，則公民的權利就無保障可言，其極端結果只能是極權主義；反過來，如果相對方權利一直處于強勢的地位，則行政管理就無法進行，其極端結果只能是無政府狀態。在這兩者間維持平衡是必須的。這種平衡狀態為許多思想家所希求，耶林就認為公民權與國家權力的平衡是法治的健全狀態。而這種平衡的實現，又是以不平衡（倒置）為條件和手段的，離開了不平衡來講平衡不僅無的放矢，而且也不知所云了。

楊文還退一步指出：“即使在二者之間可以或應當實現平衡，這種平衡也只是暫時的現象與狀態，隨時都會被打破”。〔15〕這種說法也不能證明平衡是不必要的或是欠妥的。因為矛盾的發展中，平衡雖然可能被打破，但會在此基礎上形成新的平衡，我們不能因為平衡可能會被打破而認為它是不必要的。眾所周知，西方民主制度的基石“分析與制衡”（seperation and balance）所講的權力平衡也是可能隨時被打破的，但這并不意味著其必要性的喪失。實際情況恰恰是：權力關系失衡時，民主制度總是要求建立新的權力平衡。人與自然界關系上所講的生態平衡也同樣如此，難道我們能夠因為生態平衡會隨時被打破而主張不要生態平衡嗎？

楊文批評行政機關與相對一方權利義務平衡的最后一點理由是：“由于平衡是相對的，當人們角度不同時就會得出相反的結論，在行政機關一方看來是平衡的，而在另一方卻可能被認為是不平衡的”，因此，“如果只停留在二者權利關系的平衡狀態上，我們的研究毫無意義可言”。〔16〕筆者認為，楊文這里是錯誤地理解了“平衡的相對性”。哲學上講平衡是相對的，是與絕對相對應的，指平衡是有條件的，而不是如楊文所理解的那種相對于一方平衡的狀態對另一方則不平衡。正如楊文所說：“平衡是一種均勢狀態”，〔17〕而既然是一種均勢狀態，怎么可能發生一方認為平衡而另一方認為不平衡呢？實際上，我們也承認平衡的相對性，平衡的相對性即平衡的有條件性，恰恰對于我們研究行政法中權利義務平衡有重要的現實意義。正由于平衡是有條件的，因此，為了實現平衡狀態，就需要在實際中建構一套實現并維持平衡的行政法制度，作為實現權力—權利平衡的條件，如權利的廣泛分配制度、權利結構的優化制度、權利救濟制度等。平衡之實現，離開這些作為平衡機制的行政法制度，或者當這些制度仍欠完善和被破壞時，便是不可能的，這才是對平衡有條件性的恰當理解。

當我們對行政法中“行政主體—相對方”權利義務的不平衡有了充分理解后，就不難理解平衡論作為行政法理論基礎的特殊意義。有人認為，平衡或兼顧不僅僅為行政法所獨有，因而將平衡論作為行政法理論基礎，沒有什么特殊的意義。〔18〕楊文也從這一角度認為兼顧論（平衡論）是無什么意義的。〔19〕筆者認為，平衡或兼顧的思想，確實是任何部門法不同程度都具有的，從這一意義講，平衡反映了法的共性要求，但是卻不能簡單地因此而否認行政法中講平衡的特殊意義。因為在行政法中，談行政機關與相對一方權利義務平衡，是針對行政機關與相對一方在行政管理活動中必需的不平衡關系而來的。首先，考慮到相對一方違法的可能性或相對一方福利增進的必要性，出于行政管理的需要，行政法賦于了行政機關實體上強大的權力，相對一方則處在“弱者”的地位。沒有這種權利義務狀態，就無法有效地實施行政管理。片面強調保障相對方權利而忽略行政管理的需要實際上是行不通的。然而，在這一行政法上特有的前提下，滲透著現代民主文明精神的行政法自然需要創制另一種反向的不平衡關系，以制約和抗衡前一種不平衡關系。否則，行政法就無力保護相對方權益不受行政機關非法侵犯，社會就缺乏阻止專制主義的制度設置。行政法的理論基礎是平衡論的命題，正是從這種行政法本身具有的內在基本矛盾的特殊性而提出的。

三、行政權-相對方權利的對立統一與平衡

行政權-相對方權利的相互關系是貫穿于全部行政法過程的基本關系。從這一關系的對立統一出發，才可以深切認識平衡的必要性與可能性。一些對平衡論持質疑態度的人，正是由于欠缺對權力與權力對立統一關系的理解，因而導致如楊文所說的“就行政法律關系中雙方的地位而言，平衡論者認為雙方的權利義務總體上應當是平衡的斷語是不可能也不應該成立的”〔20〕之認識。

筆者認為，楊文中所講的“行政法律關系中雙方地位”在這里即行政主體與相對一方的地位關系，本質上就是“行政權-相對一方的權利”之間的關系，為了弄清二者是否應該平衡和能否平衡，必須先就二者的關系進行扼要分析。

行政權屬于國家權力的一種，而相對人權利屬于公民、法人或是其他組織的權利范疇。二者有所區別，但又具有內在聯系，這種聯系表現在：第一，權力與權利相互滲透。權力（power）和權利（right）在英美法學界常是通用的，如《牛津法律大辭典》對“民法上的權力”解釋為“有權做具有法律效力或作用的事情的法律概念……通常認為權力只是更廣泛的‘權利’概念的含義之一”；〔21〕另一方面，權利就其主體要求他人為自己的目的做一定行為或不做一定行為的資格來說，也是一種權力（power）。霍菲爾德在分析“權利（right）時宣稱，”權利“一詞包含要求、特權或自由、權力以及豁免四種情形。〔22〕約翰·斯圖亞特·密爾則稱權力權是”主他“的權利。〔23〕可見二者在內涵上相互滲透；第二，權力與權利具有同源性，即不論是政府的權力，還是公民的權利，從根本上講都是由人民的權利和權力派生而來的〔24〕，即人民是權力的唯一合法”源泉“和”原始權威“；〔25〕第三，權力與權利可以相互轉化。〔26〕例如，行政機關的許可權可以在經法律程序后轉化為相對人從事某項活動的權利；第四，作為權力之一種的行政權，其目標在于社會公共秩序和公共利益，從而根本上講也是為了維護相對一方的權利。上述分析表明，權力與權利的關系具有同一性。但是這種同一又非簡單的一致，二者間又具有對立和沖突的一面，表現在：第一，權力與權利在強制性、內容、法律地位、所反映的利益等方面不同；第二，權力的行使可能會限制或否定權利；第三，權利的行使也可能制約權力，即制約權力的擴張性、任意性和侵犯性。〔27〕因此權力與權利又具有斗爭性。綜上兩方面可以看到，權力—權利之間的關系乃是對立統一關系。講統一，并不是說完全的一致，如果是完全的一致，也就無平衡的必要；講對立，也并非完全的對抗，如果是完全的對抗，也就無平衡的可能。正因為二者對立中的統一，才需要法律使權力與權利平衡發展，而不是只通過制約去削弱一方，”淡化一方“；〔28〕正因為二者統一中的對立，才使法律有可能通過”權力權利相互制衡“的途徑來實現二者的平衡。〔29〕

基于行政權—相對方權利的對立統一之分析，“行政機關與相對方權利義務不應當也不可能平衡”的觀點是不成立的。首先，楊文說“行政法律關系……必然表現為一種權力關系（權利關系），行政機關是權力主體，公民或組織則是權力客體”，〔30〕主體與客體間談不上平衡。這是典型的“特別權力關系論”的觀點，〔31〕它流行于二戰前的德國、日本，戰后，受到嚴厲的批判，早已沉淀于歷史的底層。連典型的管理論者也不敢再斷言公民是權力的客體，沒有想到楊文會有此論斷。這一論斷顯然是錯誤的，其錯誤之處在于，行政法上的公民、法人或其他組織并不是權力的客體，相反，他們是權利的主體。其次，楊文認為“行政權與公民權因不屬于同一系統，在它們之間不宜也不可能實現平衡”。〔32〕但是，政府與公民、行政權與公民權是中外學者都承認的一對普遍性關系，此關系不僅同屬一個系統，而且是行政法中的基本矛盾，是構成行政法的客觀基礎。否認這一事實，就無法研究行政法。就我們對權力和權利的分析看，二者在本質上是相互滲透、相互依存并可以相互制約的，并非絕對不同的兩個系統，而是同屬于“廣義上的權利”這一范疇，〔33〕可以也應當通過相互制約而平衡。再次，楊文認為：行政實體法上的權利義務與行政程序法上的權利義務及司法審查中權利義務是不同性質的，因而不能通過程序中和司法審查中權利義務的“不對等倒置”而與實體權利義務關系的“不對等”相平衡。〔34〕我們也同意程序性權利與實體性權利有所不同，但是楊文顯然忽視了這樣一個事實，即程序上的權利可以對實體權利形成強有力的制約，有時，甚至對抗實體權利的效力，如“程序抵抗權”。我國行政處罰法即賦于了公民、法人和組織此種抵抗權。〔35〕正因為程序權利具有抵抗實體權力非法行使的作用，人們才普遍關注程序的意義。美國最高法院大法官弗蘭克福特曾說“自由的歷史實際上就是奉行程序保障的歷史”，另一位大法官道格拉斯則說，“權利法案主要是程序性條款，這樣做決不是毫無意義的，因為正是程序決定了法治與恣意的人治之間的區別。”〔36〕如果程序權利不具有抑制或平衡實體權利的功能，又如何理解“美國行政法主要就是程序法”〔37〕這樣一個事實呢？第四，楊文還認為“司法救濟權是公民享有的一項從權利，是對公民的一種事后救濟，而公民在行政法律關系中的權利義務狀態不可能靠事后彌補來改變”。〔38〕這就片面地理解了司法救濟權的功能。即使我們可以說救濟權是一種從權利，但這種從權利卻不僅可以改變行政法律關系中的權利義務狀態，甚至還可以指示將來的“應當”、“應有”，所以“救濟既是對法定權利的保護，又是對道德權利的宣示”。〔39〕例如，公民可以通過行使司法救濟權而請求法院對違法的行政行為予以撤銷或變更，在這種情況下，救濟權的行使是一種事后狀態，但卻改變了行政法律關系中原來確定的權利義務狀態。很明顯，如果司法救濟權不能影響實體上存在的權利義務關系，那么它還有什么意義呢？

四、利益沖突與平衡

在法理學上，公共權力與個體權利的關系，實際上反映了公共利益與個體利益的關系問題。雖然我們很難說二者完全對應，但其內在聯系性則是不爭的事實。因為不論是權力還是權利都指向一定的利益，是“對利益所享有的資格”。〔40〕作為國家權力之一種的行政權，是代表并為實現公共利益而服務的。在一個社會中，公共利益是社會凝聚力之所在，也是社會保持一定向心力的物質基礎，可以說，離開了公共利益，社會最終將會解體，國家權力也會因此而失去存在之基礎，國家對個體利益的保護也就難以進行。公共利益以個體利益為基礎，同時最終也反映個人利益。從這一角度看，公共利益（國家利益）與個體利益根本上應是一致的，二者共同構成社會整體利益。但是，講根本上的一致并不排除局部的、短期的、個別的利益沖突。例如行政處罰權，是為保障公共秩序和公共利益所必須的，但處罰權的行使又可能使具體的相對人權益受到損害。可見，公共利益與個人利益之間既有一致性又可能發生沖突，我們既不能借口公共利益的需要而損害個體的合法利益，也不能借口維護個體權利而損害公共利益。公共利益與個體利益之間應當維持平衡，這種平衡是社會整體利益的要求。〔41〕它從經濟分析的角度看，就是雙方利益均達到最大化從政治學角度看，就是使政府處在集權國家與無政府狀態的兩個極端之間。平衡的實現狀態，也就是社會正義得以實現的耶林所說的“健全的法律狀態”。〔42〕

公共利益與個體利益的關系，在不同國家、不同時期、不同問題的表現上是很不一樣的。在人民當家作主的國家，公共利益與個體利益在根本上可以說是一致的，但并不排除二者之間有矛盾、斗爭、不一致的情況。在其它類型的國家中，公共利益與個體利益間的矛盾、斗爭可能更為明顯，但如果社會統一體要維持并存在下去，則一定時期內公共利益與個體利益的相對一致就是必不可少的。可以這樣說：公共利益與個體利益既一致又不一致，是行政法上講權利義務平衡的客觀基礎。因為，如果二者之間根本上不是一致的，而是對抗的，則就是你死我活的斗爭，也就沒有平衡的可能性，其解決途徑只能是非制度化的方式，例如革命。如果二者之間完全是一致的，則就沒有平衡的必要。楊文對此也提出了不同看法，認為“如果各種主體的利益是一致的，也就沒有沖突，也就無需法律平衡。”〔43〕然而筆者不得不指出，楊文在這里是曲解了公共利益與個體利益一致的含義。平衡論從未斷言各種主體的利益是一致的，而是說“國家利益、公共利益與個人利益在根本上和整體上是一致的、統一的，這是平衡論存在的客觀基礎”。〔44〕楊文卻有意忽略了“根本上、總體上”的限制性描述。事實上我們之所以說“根本上、總體上”的一致，恰恰是因為認識到局部的、非根本的沖突之存在，有沖突才需要平衡，有根本的一致才可能平衡。

關于公共利益與個體利益的沖突與平衡，楊文還指出：“就社會關系狀態來看，社會主要表現為沖突，法律正是建立在這一基礎上的，但它卻難以平衡”。〔45〕筆者對這些論述有兩點想予以說明。其一，楊文在這一部分的論述中，自相矛盾之處頗多。楊文首先說“沒有沖突社會就不能存在下去”，〔46〕但同時又認為“法律要解決沖突，從而減少沖突與矛盾而趨于一致”。〔47〕一方面認為“如果妄稱科學地平衡各種利益，努力使它們協調一致……將是徒勞無益的”〔48〕，同時又認為“法律解決沖突的最佳效果為沖突雙方利益和價值體系的一致”〔49〕，這些表述，前后使人有不知所云之感。其二，楊文在這里試圖表明的觀點歸結為一句話，就是法律要調解沖突，但卻難以實現平衡。

筆者認為，從邏輯上看，難以實現平衡并不等于不需要實現平衡，也不等于完全不可能實現平衡，而僅僅是表明平衡有難度而已。對此我們并不否認，而正是因為承認這種難度的存在，才更認識到完善行政法上平衡機制的緊迫性和艱巨性。無論如何，對于一種有價值的東西，我們并不應該因其有難度而放棄對它的追求。

「注釋

〔1〕平衡論為北京大學羅豪才教授首倡。自1993 年正式提出以來，引出了許多討論。近幾年來，這一理論有了不少發展。據筆者了解，有關平衡論的論文集及論著亦將于近期出版。

〔2〕有關這些觀點， 參見武步云：《行政法的理論基礎-公共權力論》，《法律科學》1994年第3期； 葉必豐：《公共利益本位論與行政訴訟》，《中央政法管理干部學院學報》1995年第6期； 陳泉生：《論現代行政法學的理論基礎》，《法制與社會發展》1995年第5 期；崔卓蘭：《行政法觀念更新論》，《吉林大學社會科學學報》1995年第5期，等。

〔3〕楊解君：《關于行政法理論基礎若干觀點的評析》， 《中國法學》1996年第2期第69頁。

〔4〕同〔3〕。

〔5〕同〔3〕。

〔6〕王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社，1989 年版，第22—27頁。

〔7〕同〔6〕。

〔8〕楊解君：《關于行政法理論基礎若干觀點的評析》， 《中國法學》1996年第2期第69頁。

〔9〕這些分析和論證可以參見羅豪才等：《現代行政法理論基礎》，《中國法學》1993年第1期； 沈巋：《試析現代行政法的精義-平衡》，《行政法學研究》1994年第3期； 王錫鋅：《再論現代行政法的平衡精神》，《法商研究》1995年第2期，等。

〔10〕同〔8〕。

〔11〕同〔8〕。

〔12〕《辭海》（縮印本），上海辭書出版社。1989年版，第48頁。除哲學上意義外，平衡實際上還有多層含義。

〔13〕楊解君：《關于行政法理論基礎若干觀點的評析》，《中國法學》1996年第2期第69頁。

〔14〕羅豪才等：《現代行政法理論基礎》，《中國法學》1993年第1期第54頁。如果僅從現象上看，行政法恰恰是一種“非平衡法”， 但是透過非平衡的現象，行政法的內蘊基本矛盾要求其由不平衡走向平衡。參見王錫鋅、陳端洪：《行政法性質的反思和概念的重構-訪北京大學羅豪才教授》，《中外法學》1995年第2期。

〔15〕同〔13〕。

〔16〕同〔13〕。

〔17〕同〔13〕，第68頁。

〔18〕例如，武步云在其《行政法的理論基礎-公共權力論》一文中就持這種觀點。見《法律科學》1994年第3期。

〔19〕楊解君：《關于行政法理論基礎若干觀點的評析》，《中國法學》1996年第2期第69頁。

〔20〕同上，第70頁。

〔21〕《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1989年版，第706 頁。

〔22〕轉引自A·J·M·米爾恩：《人的權利與人的多樣性》， 中國大百科全書出版社1995年（中文）版，第118頁。

〔23〕 Karl Welman， A New View of Human Rights， in HumanRights， ed. S·Kamenka（London：Edward Arnold，1978）

〔24〕郭道暉：《論權力與權利的對立統一》，《法學研究》1990年第4期第2—3頁。

〔25〕漢密爾頓等：《聯邦黨人文集》，商務印書館1980年版，第257頁。

〔26〕同〔24〕。

〔27〕同〔24〕。

〔28〕同〔24〕。

〔29〕同〔24〕，第3—4頁。

〔30〕楊解君：《關于行政法理論基礎若干觀點評析》，《中國法學》1996年第2期第70頁。

〔31〕關于特別權力關系論的主要觀點及評析，參見M.P.Singh， German Administrative Law，Springer-Verlag，1985，P4.

〔32〕同〔30〕，第71頁。

〔33〕童之偉：《公民權利國家權力對立統一關系論綱》，《中國法學》1995年第6期第17頁。

〔34〕楊解君：《關于行政法理論基礎若干觀點評析》，《中國法學》1996年第2期第70頁。

〔35〕《中華人民共和國行政處罰法》第3條，第49條。

〔36〕Justice William O·Douglas‘s Comment in JointAnti—Fascist Refugee v. McGrath，See United States CourtReports（95Law Ed. Oct. 1950 term），The Lawyers Co—operative Publis-hingCompany，1951，P858.

〔37〕B·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版， 第5頁。

〔38〕同〔34〕，第71頁。

〔39〕夏勇主編：《走向權利的時代》，中國政法大學出版社1995年版，第3頁。

〔40〕A·J·M·米爾恩：《人的權利與人的多樣性》， 中國大百科全書出版社1995年版，第123頁。

〔41〕童之偉：《公民權利國家權力對立統一關系論綱》，《中國法學》1995年第6期，第17—18頁。

〔42〕魯道夫·馮·耶林：《為權利而斗爭》，耶林曾就權力與權利的平衡作過一個非常深刻的隱喻。見梁慧星：《民商法論叢》第2 卷，法律出版社1994年版第12頁。

〔43〕楊解君：《關于行政法理論基礎若干觀點評析》，《中國法學》1996年第2期第68頁。

〔44〕羅豪才等：《現代行政法的理論基礎》，《中國法學》1993年第1期。

〔45〕同〔43〕，第70頁。

〔46〕同〔43〕，第70頁。

〔47〕同〔43〕，第70頁。

篇（5）

范揚曾言:“行政法學為法學之一分科,當以就法律的現象及以法學的方法組織而成立者,較為合于理想。著者于方法論一端,不敢謂有深造,但平時亦頗注意,尤其近時發達之純粹法學學說,覺其頗有可采之處。”[1]筆者素來知道純粹法學在法理學尤其是德國法哲學中的意義、在憲法裁判權領域、法與國家關系、國內法與國際法的作用,而對其于行政法的方法論的作用,略知一二,于是進行探究,形成此文。

一、純粹法學概述

純粹法學是現代西方法哲學中分析實證主義法學的一個主要流派,它以“科學”的方法對法學基本概念的界定和分析作為基本任務。在20世紀40年代中期以前的西方法學理論界影響極大,凱爾森是這一理論的首倡者,其代表人物還有奧地利法哲學家維德羅斯、德國法學家孔茲。純粹法學在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學一致,但是比奧斯丁的著述更嚴格、更徹底地貫徹了分析法學的方法。同時純粹法學以新康德主義哲學為思想基礎,“把一切‘非法律因素’從法學理論中排除出去,建立一個純粹的法學理論。”[2]純粹法學嚴格區分實然與應然,純粹法學只涉及后者,但作為實證主義的理論,純粹法學僅能以法律規范的形式的(邏輯)結構為對象,而不是其內容。

其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式,與規章的(規范的)觀察方法劃分開來。其絕對目的是認識和描述對象,試圖回答法是什么和怎么樣的,而不是回答法應當如何。二是法律規范的運用,即法學是關于法律規范的科學,以具有法律規范的特征,使某種行為合法或非法的規范為對象的科學。作為法律體系的基本結構單位的法律規范不再是個別的、孤立的,而是相互聯系。什么是法律規范?純粹法學認為,“法律規范就是意志的客觀意義。”[3]法學必須嚴格區別“應當”和“是”這兩個不同領域。

規范是“應當”這樣的行為,而意志行為是“是”這樣的行為,意志行為的意義總是意在針對一定的人類行為,可以是命令、授權或許可他人以一定方式行為,其意義才能成為具有客觀效力的法律規范。法律的這種“應當性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區別于自然界的定律和社會現實,而且使法學區別于具有自然科學性質的社會學。三是兩種不同類型的靜態秩序和動態秩序體系相結合。靜態的法律秩序就是指由基本規范組成的法律體系,動態的規范體系是由基本規范權威的委托授權而形成的規范體系。因此,所謂的法律秩序就是法律的等級體系。四是國家和法律一元論主張。“國家只是作為一個法律現象,作為一個法人即一個社團來加以考慮。”[4]國家并不是一種現實實體,而是法學上的輔助結構。國家是由國內的法律之創造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構成這一共同體的國內的法律秩序的人格化。傳統法律理論在處理法律與國家關系上的基本錯誤在于堅持法律與國家的二元論,從而使法律理論變成一種意識形態。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護,使國家從一種純粹的權力事實變成一種受到法律統治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質,而在于強化國家的權威。純粹法學直接反對傳統國家理論把國家作為權力和義務的主體,并把它從屬于法律是為了防止國家權力的專斷導致對公民權利的侵害。其理論主張,所謂的國家的權力和義務只不過是某些特定的個人的權力和義務。國家的義務只有在對某種可歸于國家的作為或不作為規定了制裁的條件下才能存在。

二、純粹法學是行政法學發展的方法論淵源

關于法律的研究方法,有些許種,也有如法學史家的任務,是為了現存的情況而理解法律的意義。加達默爾提出歷史理解的真正對象不是事件,而是事件的意義。“誰想對某個法律作正確的意義調整,他就必須首先知道該法律的原本意義內容,所以他必須自身作法學歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結構,再從結構和模式回到事件”。以下,我們具體從幾個方面考察純粹法學如何是行政法的方法論淵源。

(一)經驗的實質的方法

純粹法學用經驗的、實質的方法來研究法律,而行政法學亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理論認識結果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’,須用以下二種方法,始能獲致。其一,邏輯的、形式的方法。其二,經驗的、實質的方法。”[6]故凱爾森的理論首先是一種實證主義的理論,因為他把其理論的研究對象嚴格地控制在實在法的領域,即所謂的“共同體的法”,比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學理論的主題限定在法律規范及其要素和相互關系,法律秩序及其結構,不同法律秩序的相互關系,法在法律秩序中的統一。體現其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結構上去分析實在法,而不是從心理上或經濟上去解釋它的條件,或從道德上或政治上對它的目的[進行評價。”[4]他把法理學的研究范圍限定在一個共同體的實在法,嚴格區分法律科學和政治學及法律社會學,進而明確區分經驗的法和先驗的正義,拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學,從對實際法律思想的邏輯分析所確立的基本規范中去尋找法律的基礎,即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用經驗的、實質的方法去考察,并以此為框架構建行政法體系及現行的行政法律制度。行政法的定義規定,公共當局的權力是從屬于法律的,就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團體一樣。所有這些下級權力都有兩個固有的特點:第一,它們都受到法律的限制,沒有絕對的和不受制約的行政權力;第二,也是必然的結果,任何權力都有可能被濫用。因此,行政法的首要目的就是要保證政府權力在法律范圍內行使,防止政府濫用權力。簡言之,行政法致力于行政法律規范及其各要素和相互關系,其目的是為了達到行政法在行政法律秩序中的統一。故“行政法學與行政學或政策學,究有分際,彼此不容侵襲;應屬行政學詳細討論之點,則著者不得不認為非法學的問題,而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一,就學科間分野而言,旨在排除行政學或政策學對行政學的干擾,確定行政法學研究的適當對象;其二,側重于從純粹法學的立場分析和組建現行的法律制度,而不過多地以超驗的價值判斷來評論法律。

(二)準立法者

凱爾森的純粹法學承認“準立法者”所立之法,行政法學在其構建發展演變過程中也沿襲這一傳統。純粹法學承認“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內,可以自由地創造法律,無異承認法官在一定限度內,具有準立法者的作用,有權造法”[6]。

英美行政法的現實和趨勢也無法回避“準立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學的開山之作中,他試圖擺脫傳統“平衡憲法”的束縛。他不強調分權與制衡,尤其是不強調議會和法院對行政的控制,而是強調行政法既要注重保障個人自由權利,

又要尊重行政自由裁量權和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權成了普適的準則。“美國人應當根據一種對公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執政時期達到高峰,凱恩斯主義也為政府干預提供了新的理論基礎。即使是上世紀30年代末,社會各界對行政專橫和法治的重新關注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調查委員會”,重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運用自由裁量權的必要性。即便到了全球化時代的行政法,盡管其發展方向是多元主義或市場導向型行政法模式,世界經濟一體化和國際市場的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應性,國際統一貿易規則的推行最先廢止、取代和修正了國內管制性法律,后延及對行政程序和司法審查的改革。國際貿易與全球競爭、全球化環境與發展問題等均已超出一國行政法的調整范圍,隨著商貿、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動影響,創造一個新的國際行政法體制成為可能。

在當代行政法的發展中也有這樣的走勢,即解釋立法。盡管行政法規大量增加,然而現在行政事務細密繁雜,非法律法規所能列舉,客觀形勢變化無常,亦非法律法規所能適應,而隨時發生的特殊具體事項,更非抽象的法律法規所能規范無遺,況且立法者在制定法律法規時,事實上也無法毫無遺漏地預測將來可能發生的一切事件,尚須采用解釋的方法予以解決。為此,立法、行政及司法機關對法規均有解釋權,其中行政機關因處于行政法的執行機關地位。故解釋法規、法令的機會最多,所作的釋例數量極為可觀,起到“補偏救弊”的作用。雖然行政法的內在架構對此發展趨勢進行限制,但是歷史傳統還是推動著行政法一如既往地前行。

(三)法位階說

純粹法學的法位階說成為了行政法學對法律規范的層次進行劃分的根據。凱爾森的法位階說,認為首先一個國家之法體系,猶若一個圓錐形,法院之判決以及行政機關之處分等,皆構成此圓錐之底層,此種底層之法規范,與實際的社會相接觸,而發生規范的作用。底層之上的法規范為法律,法律之上的法規范為憲法,憲法的規定具有高度的一般性或概括性,其用語較為抽象。法律的規定則較具體,其下層之法院判決或行政處分,則已與實際個案接觸,不再含有抽象的成分[6]。

其次,從法律的創造以及具體化的過程言,下位規范的內容當然應受上位規范內容所拘束,惟此之所謂拘束,并非意味著毫無裁量余地,僅在依據上位規范創造下位規范時,其創造的范圍,須由上位規范加以規律而已。換言之,上位規范猶若一種“框”,法律的解釋,即在認識這種“框”。在“框”內有許多造法的可能性,每一種造法可能性,只要符合上位規范的“框”,即屬合法。上位規范只能在指示此“框”內可“制定法律”、“作成判決”,并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內造法,仍擁有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理論,也可以這樣理解,法律規范之事項,茍在“框”之中心,最為明確,愈趨四周,則愈為模糊,其色彩由濃而薄,幾至分不出框內或框外,此等法律事實,是否為法律之規范所及,曖昧不明,自須由法官予以利益衡量,始克明朗。蓋立法者于制定法律時,殆就“框”中心之事例而為設想,此乃一般之原則也[6]。

最后,法位階說的突出體現還在于效力(實效)是法律規范的基本特征。凱爾森認為,效力(實效)是法律規范的基本特征。法律規范的效力從何而來?來自于另一個更高的規范。凱爾森把法律規范分為高級與低級規范,“決定另一個規范的創造的那個規范是高級規范,根據這種調整而被創造出來的規范是低級規范。”法律秩序“是一個不同級的諸規范的等級體系”。在這個體系中,“一個規范(較低的那個規范)的創造為另一個規范(較高的那個規范)所決定,后者的創造又為一個更高的規范所決定,而這一回歸以一個最高的規范即基礎規范為終點,這一規范,作為整個法律秩序的效力的最高理由,就構成了這一法律秩序的統一體。”[7]由基礎規范經憲法規范到一般規范再到個別規范,每上一級規范決定并授權下一級規范形成一個秩序井然的嚴密體系。如在這一體系中,一個行政命令如果取得一個法規的授權和認可,它就是有效的;法規如果符合憲法,該法規即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認可,則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎規范,基礎規范來自于預先設定。這一預定的作用在于它賦權給人類第一部憲法的制定者,只有他們有權制定法律。即基礎規范的任務就在于創立法律規范。

在行政法中,法位階說也起著指導范式的作用。憲法在行政法的法規范體系上,立于最高的位階,優越于其他法規范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎。因此也屬于最高位階。而法律則優越于法規命令與地方自治法規,法規命令優越于職權命令與自治規章。一切中央法規范優越于地方法規范。如各級地方自治法規與中央公布之法律或法規命令相抵觸者,應認為無效。根據法位階理論,僅于相抵觸之規范本身有效為前提,因此如中央法律抵觸憲法地方自治權之規定而無效時,則該法律并未優越于現行地方自治規章。

倘若相同位階的規范競合時,則一般適用于下述法規解決:新法規定優越于舊法規定,特別法規定優越于普通法規定。倘若依據上述法則仍無法解決其矛盾時,則相互矛盾的規定彼此互相廢棄,均屬無效,因而產生需要填補的法律漏洞。又在法律的領域,一般抽象的法律,優越于執行該法律之法律規定。另上級機關所頒布之法規命令優越于下級機關之法規命令[8]。

(四)法化

實在而言,純粹法學將行政法學這門學科進行了“法化”[9]。相對于傳統學術理論而言,具體的行政法規定在法律之中,并且通過行政命令得到進一步執行。行政法卻通過行政處分進一步將之具體化,通過適用法律以及遵守法律的行為轉換為社會的文化。換言之,行政法必須由國家機關加以適用,并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強制而實現,有關行政法生成形成的階層結構中,對于法律經驗的傳統行政法學而言,這是相當容易理解的。因此傳統行政法學的概念首先表現在從“歸納”到“獲得經驗”的行政法抽象概念上,其次表現在這個客體之上建構的一般法學上秩序化與體系化概念。故在對行政法總論的研究方法就表現在企圖建構出非常概括的制度來涵蓋生活中各領域的行政法建制,特征是體系性和客觀性。

如果說傳統行政法是通過經驗來掌握的實證法形式展現行政法。那么,純粹法學的思考路徑則迥然相異。它將經驗可掌握的對象、行政法的對象、學術上的對象融合為一體。行政法并不意味著實證法本身。純粹法學舍棄具體實證法律上的經驗回顧,建構行政法的學術上基礎概念,當作其方法論上遵從應然一元理論的法律思想客體。于是,認識的客體與經驗的客體的結合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區分出來的一部分。在此,我們可以說純粹法理論所針對強調的只在于“方法”,更甚至于,對于一個著眼于形式邏輯的規范思想而言,純粹法理論強調的是一個應然性建構的概念結構,即方法決定、創造了對象。

純粹法學的對象是對象的思維而非對象本身。它雖然提及到傳統學術是從實在法秩序的行政法中建構出來的基本概念,但是它視這些均只是概念

上掌握的意識形態而已。對它而言,行政法僅止于一個應然一元法學理論思考上而非獨立的“規范集合”。純粹法學藉由法規范思考模式之助,將這些概念“去意識形態化”,并在形式邏輯上進行拆解,終于在規范應然層面上使之統一化。或具體而言,如“法人”(國家)僅可能是法規范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機關”也僅僅可能是法規范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個法規范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權限”,它也只是法規范的集合,也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分,而這個廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。

相較于其他法律學科來說,行政法學是一個極為年輕的學科,基于這一角度出發,行政法學總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求擁有一個盡可能異于民法學的獨立方法。于是行政法中假設有一個行為“人”,代表他的利益,遵守特別重要的目的(這個人在民法領域中頂多扮[演被動或者想像的角色)。這個“人”就是“國家”。這個“人”一方面在法律上被視之為如自然人,但是另一方面因為他的重要性、價值與強度卻又遠遠異于屈服在他之下的個體——公民,所以法秩序下的法律關系主體,可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強,原因是如行政處分中并未蘊含與民法可相比擬的(行政——個人間)法律關系。它除了作為一個源于高位權力的單方產物外,沒有其他可能。純粹法學一方面反對基于對規范考察中納入無關的要素或概念,例如權力或高位權力,一方面也消彌了至少在本質無異的區別。這動搖了行政法作為公法,而與私法相區別的傳統公私二元理論。對于行政法這門學科作出貢獻的純粹法學,并非強調行政法異于民法而作為公法之獨特體系,而是將行政法此學科進行“法化”。

(五)法律關系

在行政法學中“法律關系”理論的發展,深受凱爾森純粹法學的影響[10]。在其純粹法理論中,法律關系占據極重要的地位。前期其理論中的法律關系指的是主體們與法或法秩序的關系(權利與法規)的關系、義務與法規的關系以及主體關系本身與法規的關系。他特別反對所謂的上下隸屬秩序的關系,將國家與其他法律主體等同視之,并與其他法律主體一同面對秩序。后期其理論將國家與法等同視之,通過這一架構,國家就是一個法秩序,法秩序整體就是作為法律主體來掌握,而國家也可當作一個法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學》一書中一再聲稱,他視法律關系為兩個主體間的關系。其中不僅包括有義務為特定行為之一方以及作為義務相對人的他方間的關系,同時還包括被授權適用規范者與被授權制訂規范者之間的關系,還甚至包括被授權制訂規范或適用規范者以及因為這個規范而被授予權利或承擔義務者之間的關系。法律關系由此是指由法規范所形成的兩個或多個主體之間的關系。純粹法學這一理論的鋪墊,為現代法律關系理論的拓展奠定了堅實的基礎。根據這種對法律關系的理解,個人之間的社會關系由法規范加以形成,社會領域就包含了法的領域,各種法的關系也同時反映了社會的關系。這樣也不用對規范制訂主體與規范適用主體之間的法律關系進行概念界定,原因是它屬于法律關系中的一個下位概念,這種關系可以用內部職務的內部機關關系稱之。只是這種內部職務或功能上的賦予義務,是基于人的行為形式而從法規范上加以規定的,也是由法加以決定的。如此以來法律關系就成為了以“法”作為手段所作用的社會關系。

因此,整體的法秩序便解釋成一個法律關系秩序。“一個法律秩序的類似的等級結構。”[11]法律關系可能僅取決于法規范條文規定,同時且還可能取決于事物的特性,如社會、政治等其他因素。即大部分法律關系除了法規范決定外,還受到事物特性的影響。也即行政法學的概念和體系建構應從個別法律關系中尋找基礎。

純粹法學對行政法學的方法論的形成,其著眼點遠遠不止以上幾個方面,還有其他諸多方面,如“展開了實證行政法學與規范行政法學的研究,前者是關于事實判斷的,而后者是關于價值判斷的。”[12]如對傳統國家三要素的否定,建立國家四要素,再如強調法律規范效力的實在性和普遍性等等。

三、研究純粹法學在方法論上對未來行政法學發展的借鑒意義

上世紀,以法律社會化的背景,引發了自由法學和社會法學的勃興,修正了法律理論的學術價值和作用。繼之,純粹法學、批判法學、現象法學、價值論法學等問世,它們交匯為一種價值開放的重要法學方法論,行政法學自此走出誤區而形成結構嚴謹、體系完備、理論成熟、具有相當規模的體系。近20年來,西方國家進行了一場以公共選擇理論和管理主義為取向的改革,置換了行政官僚制的政治經濟學基礎,對行政法尤其是政府管制與行政規章進行了結構性的改造。筆者思索:對于新的理論出現,作為傳統的行政法的理論基礎之一的純粹法學能否為行政法的制度創新繼續提供規范性基礎和學術支持?面對21世紀經濟全球化以及各國經貿行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運用法學方法論?“一直存在爭議的是:法學方法是應當單獨應用,還是應當結合應用其他社會學科有關法律作用的認識成果?……我們認為,應當反對行政法學必須唯現實是從的做法,廣泛應用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決。”[14]從純粹法學對上世紀行政法學發展的影響,應該能得到某種啟示。綜之,一方面通過反思傳統法理論的學術根源和學術傳統,把握一種對行政法模式的技術性調整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統。”[14]這兩方面的結合應當為未來行政法的發展提供了某種合理性基礎。

論文關鍵詞:行政法純粹法學方法論

論文摘要:在回顧以凱爾森為首創的純粹法學的基礎上,主要論及其成為行政法的方法論淵源,從五個方面延伸:一、經驗的實質的方法;二、準立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關系等,進而提出純粹法學在方法論上對未來行政法學發展的借鑒意義。

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篇（6）

在大陸法系刑法理論上，犯罪論體系乃是是一個知識的體系或者說學問的體系。那么，這一體系是關于什么的學問體系，或者說，是將什么東西加以體系化呢？我們認為，大陸法系的犯罪論體系乃是將關于刑法的一個個信條加以整理、整序而成的信條學體系。刑法信條學這個詞是從德文Strafrechtsdogmatic直接翻譯過來的，而信條學（Dogmatik）就是關于信條（Dogma）的理論。i 本文擬就犯罪論體系構筑前提的刑法信條學問題作一番探討。

一、刑法信條學的概念與意義

西方國家的法學文獻中，經常使用dogma、dogmatic、dogmatisch這樣的用語。原本是希臘語的dogma，其最初的含義是“被認為是正確的東西，被看作是正確的東西”。這個詞語即使在古希臘時期也具有各種不同的含義，后歷經時代變遷，至17世紀以降特別成了宗教用語。也就是說，信條無論對于天主教還是對于新教，都是被“啟示”出來的東西，不是僅僅憑借理性就能證明的，而是對神的權威的篤信。于是，在圣經以及天主教理解的“圣傳”中，存在形形的信條，整理這些信條并使之體系化的學問被稱作信條學。這樣一來，所謂“信條神學”，就成了與圣經學和道德神學相對的一個專門的分野。

那么，從上述事實來理解近代法學，信條和信條學這樣的用語可能就容易理解了。當然，法學上的信條與圣經和圣傳里的信條不同，成文法里包含的“信條”，并不來自于神授，而是以承認立法者以現行法決定的事實為前提。于是，由人類制定出來的法律中有形形的信條，整理這些信條將之體系化的學問被稱作法的信條學或者說“法信條學”。[1]（P2）

所謂信條學是一個在我國法學術界較少使用的術語，常見于西方的法學著作中。依據康德的說法，法律信條論是“純粹理性在現有理論架構上運作，而未先行批判它自身的能力”。信條論者以未經檢驗即視為真實的條件為前提，他在“現有的情況下”來思考。[2]（P15）德國學者拉倫茨把法學直接等同于法信條學，當然，他是在狹義的法規范學的意義上作的界定。拉倫茨曾引用邁爾-科丁的論述對信條學做了解釋，法信條學可以用來描述一種——以形成某些內容確定的概念，對原則作進一步填補以及指明個別或多數規范與這些基本概念及原則的關系為其主要任務的——活動。透過這種活動發現的語句，其之所以成為教條，因為它們也有法律所擁有的———在特定實證法之信條學范圍內——不復可質疑的權威性。[3]（P107-108）

從上面的論述出發，人們大致可以將法律中的信條理解為法律理論中不可動搖的部分。當然，信條學與法律理論這樣的概念之間，也因此存在著一些重大的區別。一般認為，相對于法學信條來說，法律理論仍然處于探討階段；相對于法律理論來說，信條以人們業已普遍接受為基礎，是一種可以被稱為一門學科基礎的理論。用今天通俗的話說，信條應當是一門學科中得到廣泛接受的基本理論。

那么，關于法信條學在法律理論與實踐領域所承擔的作用，學者們也進行了深入的討論，給出了各自的看法。德國學者羅伯特阿列克西認為，法信條學包括以下三種活動：（1）對現行有效法律的描述；（2）對這種法律之概念的體系的研究；（3）提出解決疑難的法律案件的建議。與之相適應，法信條學就可以分為以下三個緯度：（1）描述——經驗的緯度；（2）邏輯——分析的緯度；（3）規范——實踐的緯度。[4]（P311）我國學者陳興良認為，在這三個緯度中，邏輯——分析的緯度是最重要的，因為法信條學的主要使命就在于為法的適用提供某種法律規則，因此需要對法律概念的分析，而且也包括對各種不同規范和原則之邏輯關系的考察。[5]（P40）曾有德國學者在分析信條學的功能時指出，當人們將這種法官依據法律做出判決的模式，限制在判斷法律文本與法律文本直接能達到的語義學內容的關系時，明顯不能堅守這一模式。由于法律必然是一般地表達出來，因而連法律也不能自己解決待決的個案。盡管如此，如果應遵循法官受法律規則的約束，那也必須為法官提供法律以外的其他具體的法律規則。法律信條學的任務是準備這種規則。[6]（P15）

刑法信條學是研究刑法領域中各種法律規定（die gesetzlichen Anordnungen）和各種學術觀點（Lehrmeinungen）的解釋，體系化和進一步發展（Fortbildung）學科。[7]（P117）在德國，刑法信條學擁有一個非常完整和豐富的知識寶庫，并且自李斯特和賓丁時代開始至今，也一直具有國際影響力。這特別表現在犯罪論領域。在犯罪論領域的教條主義所承擔的任務中，一個重要而困難的任務就是發掘、完善和發展犯罪論的體系。所謂體系，按照康德的說法，是“各種各樣的知識在一個思想下的統一”，是一個“根據各種原則組織起來的知識整體”。刑法教條主義并不滿足于把各種理論原理簡單地合并在一起，并且一個一個地對它們加以討論，而是努力要把在犯罪論中產生的全部知識，有條理地放在一個“有組織的整體”之中，通過這種方法，使人們能夠清楚地認識各個信條（Dogmen）之間的內在聯系。犯罪論體系乃至整個刑法體系的內容和意義，只有通過它的完整表述，才能被完整認識。[7]（P118）根據刑法信條學的主要任務，人們還可以看出，刑法信條學使用的主要是體系性的研究方法，以及問題性的研究方法。

西班牙的刑法學者金貝爾納特奧代格令人印象深刻地指出，在法律制度不太發達的國家中，信條性思考的優點可以總結如下：“在刑法信條學設定了界限和規定了概念的情況下，它就可能使刑法在安全和可預見的方式下得到運用，并能夠避免非理性化、專橫性和隨意性。信條學越是不發達，法院的判決就越是難以預見……”。他提到了這個危險，即對法律案件的決定將變成了一種“搖獎的機會”：“信條學越不發展，搖獎的機會就越多，一直會發展到刑法混亂和無目標使用的地步……”。[7]（P126）

有鑒于此，德國學者指出，刑法學的核心內容是刑法教義學，其基礎和界限源自于刑法法規，致力于研究法規范的概念內容和結構，將法律素材編排成一個體系，并試圖尋找概念構成和系統學的新的方法。作為法律和司法實踐的橋梁的刑法信條學，在對司法實踐進行批判性檢驗，比較和總結的基礎上，對現行法律進行解釋，以便利于法院適當地逐漸翻新地適用刑法，從而達到在很大程度實現法安全和公正。[8]（P53）我國學者陳興良也指出，“刑法學如欲成為一門科學，必須推進刑法教義學方法論的研究。”[5]（P40）

二、 真正信條與刑法體系

在大陸法系學者那里，成文法是信條學的“原點”。應當承認信條學這個用語本身有著非常廣泛的含義，例如有時是在法律解釋學的含義上被把握，這樣的場合當然是以實定法為前提。另外，法學者的理論學說和判例也可能成為信條，這是廣義的信條學，但不被看作是狹義的信條學。狹義的信條學的前提是以實定法包含的“信條”為對象而整理的學問。所以，教條主義者的任務不在于質疑信條，而只是對其作正確的理解，只是對其進行體系化。以這樣狹義的信條作為前提的法學者堅持認為實定法是信條學的原點，也可以說是狹義法學信條學的原點和出發點。[1]（P2）這些狹義的信條又可成為真正信條。

當然，如何給出這樣的信條的存在理由以及根據，并非實定法學者的任務，而是法哲學者的工作。可是無論如何，只有將被清楚載明的信條學的根基發掘出來，法律學所謂的概念體系的構筑才相對容易。那么，事實上的情形是怎樣的呢？

各國刑法的特征之一就是在司法機關適用的刑法常常具有共通性和一致性。可是，刑法理論卻幾乎和各國刑法學者的數量一樣多。

這是因為眾多優秀的刑法學者打造了自己的刑法學體系。可是，他們不是將上述狹義的刑法上的信條在實定法中加以體系化，而且也不是從這個信條演繹建造出體系，不管怎么說在刑法典中并沒有載明的刑法和刑罰的目的，或者它的機能等課題。這些學者的理論活動顯然是必要的和無可厚非的。可是這樣一來，他們的學說創建不是純粹的信條學體系創造的方法，而具有幾分哲學家的味道。總之，就廣義的信條學而言，他們是某種程度上的信條主義者，例如被稱作刑法學之父的費爾巴哈就是這樣的學者。

可是在刑法理論世界，不同的學者對刑法目的和機能有著不同的理解。所以，各種體系互相對立這也是不爭的事實。打個比方說，各種創設的刑法體系，與其說是基于概念而構成的建造物，更毋寧說像一架組裝而成的飛機。對體系這架“飛機”的內容進行整合，使之更容易在理論的天空飛翔，這是否是脫離現實世界的飛行，是值得檢討的。更進一步講，這樣的飛機，由各個不同的概念構造而成，選擇哪一架飛機更能說明刑罰技術更好，這也成問題。

那么，既有的刑法體系共通的主要特征就是必先對其進行整合。若沒有整合，最終理論在內容上就存在矛盾，這樣的飛機無法起飛，或者會在飛行中墜毀。進一步講，這也是刑法理論的一大特征。有人曾主張除了保留刑法信條學固有的幾個信條（例如罪刑法定主義、責任主義、因果關系等），排除其他一切“信條”，理由是將不能科學證明的“信條”考慮進來，將會導致刑法體系失去整合性與科學性。[1]（P4）可是，飛機不能僅憑自己的力量就飛到天上去。再說，飛機若無法正常添加燃料的話，能堅持多久也是成問題的。刑法學領域也是這樣，僅憑固有的幾個信條遠遠滿足不了體系構筑的要求。

對于既有的刑法體系共同的特征，我們還是可以窺察得到的。在一定理念指導下的刑法學體系中，刑法上的既有的基本概念（行為與因果性、違法性、責任、可罰性等），都應該按照既有的體系來考察和加以說明。在體系構筑的方法上，既有傳統的目的論體系的方法，又有目的理性體系機能的方法。而無論在什么樣的場合，如何檢證這些體系的內在整合性就成了首先要解決的問題。[1]（P5）

例如，在不作為犯的場合，區分為真正不作為犯與不真正不作為犯。與此情形類似，有些刑法信條在成文法中明確記載下來，也有些刑法信條并沒有在成文法中明確記載下來。前者是真正信條，后者可稱作是不真正信條。真正信條一般是都得到承認的，因為它的內容不是哪個哲學家思考出來的，而是實定法客觀規定出來的。

人們很自然地想到，如果將實定法規定的這些真正信條全部列舉出來，并適當加以整序，那么刑法體系不就建構出來了嗎？可是，這樣的想法面臨實際的困難。首先，雖說對真正信條加以整序是必要的，可是實定法并沒有教給我們這樣的順序。若想盡量做出合理的整序，那么這個合理性并不能從實定法中直接得出。這就成了廣義的信條學（不真正信條）的問題。其次，即便能夠列舉出這些狹義的信條（真正信條），它們的意思內容能否被正確地被理解還成問題。關于這一點，筆者下面介紹一下一個應該受到矚目的具有良好的整序的列舉嘗試。阿根廷布宜諾斯艾利斯國立大學教授弗里阿斯卡巴伊埃勞以《法治國家犯罪理論的基本原理》為題的論文，就是效仿費爾巴哈進行了如下刑法學基本信條的整理。

（1）Nullum crimen， nulla poena sine actione vel sine conducta，即無行為或者舉動，就無犯罪和刑罰。根據這一原理，以往的單純的精神層面的東西就從刑法中排除出去。

（2）Nullum crimen， nulla poena sine lege，即無法律，就無犯罪與刑罰。在此，弗里阿斯卡巴伊埃勞并沒有列舉費爾巴哈的名字，他指出，近代歷史上貝卡利亞業已在《犯罪與刑罰》中就表述出了這個原理。

（3）Nullum crimen， nulla poena sine lege scripta，即無成文法，就無犯罪和刑罰。根據這一原理，單純的習慣刑法就被排除了。

（4）Nullum crimen， nulla poena sine lege certa，即無明確的法律，就無犯罪和刑罰。刑罰法規的內容應該被明確的規定。因而，基于這個原理，犯罪類型化的要求產生出來。在內容上，與貝林所說的“無構成要件，就無犯罪”意義相同。

（5）Nullum crimen， nulla poena sine lege praevia，即無從前的法律，就無犯罪和刑罰。這是所謂的刑法的效力不溯及原則。

（6）Nullum crimen， nulla poena sine lege stricta，即無嚴格的法律，就無犯罪和刑罰。這是禁止類推解釋。

（7）Nullum crimen， nulla poena sine iniuria，即無法益侵害，就無犯罪和刑罰。倘若立法者恪守這一的原則，就不能懲罰沒有侵害法益的行為。

（8）Nullum crimen， nulla poena sine culpa，即無責任，就無犯罪和刑罰。此即責任主義。這一重要基本原理，同時也是爭論最集中的原理。于是，卡巴伊埃勞把在阿根廷的實定法中還是僅被默認的這個原理追加上來。[1]（P6-7）

那么，這樣的基本原理的總結，確實具有理論魅力。可綜觀任何一個國家，不能說全部這些基本原理已是狹義的信條。責任主義權且不論，例如刑法上的第一信條的罪刑法定主義，就存在很多的問題。為了表述“罪刑法定主義”，費爾巴哈使用了nulla poena sine lege（無法律，就無刑罰）， nulla poena sine crimine（無犯罪，就無刑罰）， nullum crimen sine poena legale（無刑法，就無犯罪）這樣三個簡潔的命題。限于筆者所知，大陸法系的日本實定刑法上既沒有這樣的表述，也不能說從這些表述上立刻就能理解出它們的內容含義。思考這一信條的時候，無論如何都有必要考慮所謂“派生的原則”。可是，這種內容更細致、更具體的原則的派生，并不僅僅客觀地存在于實定法中，別忘了它只是存在于刑法學者的頭腦中。然后，像通常被指出的那樣，這樣派生的原則的形成也是基于不同的學說。

更進一步審視，有趣的問題就出來了。無論怎樣強調罪刑法定主義的重要性，該原則卻既沒有被實定化也不存在。當前，罪刑法定主義的實定化無論在什么國家，都是非常片斷化的、不完整的。例如在德國，可以看到1987年的刑法典的第一條就宣告了罪刑法定主義。可是這種清楚的宣言，用弗里阿斯卡巴伊埃勞的分類來衡量的話，也僅是nulla poena sine lege praevia（無從前的法律，就無刑罰）。[1]（P8-9）

在大陸法系的日本是什么樣的情形呢？眾所周知，日本舊刑法（1880年公布，1882年施行）第二條規定“對法律沒有規定的任何行為，誰也不得處罰之”。而且明治憲法第23條規定“日本臣民，非依法律，不得受到逮捕，監禁，審問和處罰”。可是現行刑法沒有有關罪刑法定主義的規定。僅僅昭和46年的改正刑法草案的第一條加入了這樣的規定：“無法律的規定，對任何行為不得處罰”，這不過是改正草案的歷史。可以說日本現行法包含的罪刑法定主義，是英美法系與歐洲大陸法系的結合物。

的確，日本新憲法31條規定“任何人非經法律規定的程序不得剝奪生命和自由，也不得科處刑罰”。禁止事后法的第39條也規定：任何人對實行時適法的行為或不認為是犯罪的行為，不得追究刑事責任。而且，對同一犯罪不得重復追究刑事責任。可是，這樣兩個規定的內容合在一起，也只是nulla poena sine lege praevia（無從前法律，就無刑罰）。總之，在實定法里，狹義的信條中占據首要地位的“罪刑法定主義”的規定確實片斷地存在，但罪刑法定主義的內容全部實定化卻也沒有做到。換言之，實定法上沒有的東西，要靠法學上廣義的信條學補充之。于是，這一事實昭告我們兩件事：一是法學的學問不可欠缺性；另一個是僅靠狹義的信條不能構筑完全的刑法信條學。

接下來，簡單探討一下刑法信條中的可以說是第二位的“責任主義”。現在，一般得到承認的基本原理是，不因為責任的存在而決定處罰，但若無責任，就不能處罰。即使實定法暗含了這樣的原理，然而對于究竟什么責是任的探討也確實是難題，也因此成了廣義信條學的課題。

從邏輯的角度講，判斷某種信條是否來自實定法的規定的推理比較簡單。可是，某些信條只是被實定法規定所包含，某些信條在實定法明顯只是片段地規定，更有甚者連片段都不是，這三種情況就不容易區分了。

雖說罪刑法定原則部分地包含在實定法中，可是責任主義呢？

比方說，1987年的德國刑法第46條（量刑的原則）第（1）項規定：“行為人的責任（有責）是量刑的基礎。”這當然是不是說責任是刑罰的基礎（由于有責任所以處罰），而是說應當考慮行為者的責任。所以，假設沒有責任，也就沒有懲罰。進而第35條使用了“責任”這樣的用語，在此被明確規定的僅僅是在什么樣的場合責任不成立。當然，這被理解為“無責任，就不處刑罰”。在日本刑法中，刑法意義上的責任的用語一度沒有出現。前面提到的日本憲法第39條，規定“不追究刑事上的責任”，這也可理解為無責任就無罪。在日本刑法中，有“不處罰”緊急避難、心神喪失這樣的規定，可是關于責任的理由卻沒有明確記載。要言之，無論狹義的信條（即真正信條）是包含在實定法中，還是可根據實定法客觀上被推導出，還不能期待在實定法中將它的內容做出正確并且完全公理化的規定。[1]（P10）

我們上面僅僅考察了兩個真正信條——罪刑法定主義和責任主義，更遑論其他信條。別忘了各國刑法典中這樣的信條差不多與刑法規定一樣多，數量因國而異，屬于刑法典總則的信條也有，屬于刑法第二編“罪”的信條學也有。在日本的刑法典只有264條，包含的真正信條應該比較少。（可是，日本廣義的信條的數量，與德國基本一樣多）。

在日本，刑法典真正信條與外國相比相對較少。諸如，外國犯、含有死刑的刑種、期間計算、假釋、未遂罪、并合罪、累犯、共犯、酌量減輕以及更多的各罪的類型化，等等。這些都是真正信條。但僅憑這些就力求建構“刑法體系”是辦不到的。因此，須借助不真正信條的問題。[1]（P11）

三、不真正信條與刑法信條學體系

大陸法系學者認為在成文法上明確記載下來的是所謂的真正信條，當然對于它們還有必要去正確揭示，可是作為狹義的信條學問題，對于以上的問題不需太過詳細的追究。信條就是被一般承認的東西，因此對之的質疑本身就是矛盾的。這樣的信條被視為理所當然的根據，如何論證其正當性則不是信條學的任務。

不真正信條則具有不同的性質。它具有這樣的特征：在某種程度上它有著真正信條的含義，時而是從演繹，時而是從歸納中得出的，而且沒有被成文法明確記載下來。因此可以說，它當然也不是刑法學者任意想象出來的東西。比方說，說2加3等于5，是運用理性回答出的，這樣的不真正信條——可以認為是從真正信條中當然的推理，這并不是僅用數學的方法就能得出的東西。總之，可以說這是從真正信條及它的附加物中推理出的東西。這個附加物，即是理論的又是經驗的自明之理，不加入這種附加物的考慮，任何新的信條也得不出來，只能是真正信條的反復罷了。

問題在于附加物如何在成文法中有依據呢，實際上依據的是刑法的理論家。下面對之具體說明之。一般認為，在當罰的犯罪之成立中，有必要具備“行為”、“因果關系”、“違法性”、“有責”等要件的。可是，關于這四個信條，在刑法學者之間事實上還沒有達成一致的見解。所以，這種情況下，可以說作為前提的附加物是不一致的。于是，對此有無數的“學說”出現，但關于真正信條學說就沒有如此的分歧。成為廣義的信條學（刑法學）的課題的問題，正是這種信條。所以，像前面指出的那樣，廣義的信條學，不是關于真正信條的信條學，而當然成了刑法理論含義上的“刑法學”。[1]（P13）

往往刑法典改正的時候，真正信條稍稍起變化，可是刑法典不改正的時候，不真正信條卻也發生變化。因為，這種信條不僅是實定法而且是學問（學說）的產物。關于這一點，所謂的“學派之爭”（古典學派與近代學派）太過聞名，人所熟知，在此不贅述。當然，成為這場學派論爭焦點的，卻不僅是不真正信條，對之的論爭既包含不真正信條，又超越了不真正信條，可以說是兩個完全不相容的刑法觀之爭。以下筆者要略加討論的課題，不僅是近代的“學派之爭”，而且是刑法以及刑法學整體的歷史變遷所折射出的不真正信條的變動。如果用語言來描述這個漫長變遷歷史的特點的，可以說就是，先是從具有外部意義的“客觀主義”向具有內部意義的“主觀主義”的變遷，然后是相反方向的變遷。[1]（P13）我們大致可以將刑法以及刑法學的歷史，劃分成以下三個時代：

1、最古老的時代。當時懲罰的方法，用今天的話說，是非常客觀的方法。例如，在古羅馬，有所謂“形式主義”的影響，可以說完全無視內在的精神層面，畢竟肉眼可見的東西若不存在的話，法的干涉也得不到承認。這可以說仍是“客觀主義”的一個表現。在羅馬法上，現在已消失了的“公的犯罪”與“私的犯罪”的區別，與現在的犯罪比較起來稍顯有困難，但當時犯罪的核心意義在于給他人造成侵害。

其后，盡管日耳曼法的影響漸漸增強，對人們懲罰的判斷基準依然是肉眼可見的客觀的結果。所謂“Die Tat totet den Mann”與“Le tait juge l'homme”這樣的原則，就是這種刑法觀的體現。

2、第二個時期。由于基督教與教會法的影響，考慮內心的要素的刑法漸漸朝向主觀化。像學者考蘭多教授指出的那樣，由于1532年的卡洛麗娜刑法典導入了刑事責任，德意志刑法本該迎來新時代，可是不知什么緣故這種導入“主觀的”要素的方法一天也沒有用過，因而刑法新時代并沒到來。

眾所周知，對這個方法給予影響的是教會法。教會法重視的是“主觀性”從何而來，這還只是神學意義上的“罪”的含義。應該注意的是，從基督教的觀點來理解“罪”及其責任的話，決不能和國家法上的“犯罪”做同樣的理解。與主觀地理解基督教神學上的“罪”的概念沒有絲毫變遷相對，刑法上的“犯罪”概念，正如刑法史所揭示的，無法做出一個統一的定義來考察其變遷。[1]（P14）

《圣經新約》中說，“所謂罪，即是違背神之法。”這個定義后來被教父和神學家更詳細地加以說明。例如奧古斯汀說，“罪是違反永久法的行為或語言或希望。”這個定義揭示出，所謂罪即使沒有外在的行為，也可由人們的內心完成。本文不論究神學的罪的概念，只想明確以下幾點。這一定義將內心作為對神的責任來理解。于是，無論在舊約時代還是新約時代，所謂罪經常被神眼來看待，即使人類的肉眼看不到什么結果出現，人一樣僅憑內心就能完成犯罪。這樣一來，這個高度“主觀性”當然對教會法上的刑法而且對國家法上的刑法都產生了很大的影響。它不是將昔日客觀上肉眼可見的“犯罪”變成肉眼不可見的“罪”，只是對于肉眼可見的犯罪，將肉眼不可見的東西（責任）作為犯罪成立要素考慮進來。

其后，與教會法的影響無關，刑法更準確地說刑法學向“主觀化”推進了。這一主觀化的主要原因被認為是刑法對作為對象的行為能更深入地、更恰當地加以解明。此外帶有意識形態考慮的將刑法內心的、主觀的要素完全絕對化也是原因。一個例子就是意大利的菲利普格拉馬蒂卡倡導的“主觀的刑法”理論（《主觀的刑法的原理》1933年）。

格拉馬蒂卡認為，刑法與道德不能混同，自由意志與宿命論的問題不應該納入刑法學中。而且，他指出刑法學在歷史上是逐漸變得主觀化。他主張民法上殘留的客觀的要素，應當從刑法上完全排除。按照他的觀點，刑法上第一個主觀的前提就是，行為者的責任與各種各樣的主觀條件。所以，違法性也被作為主觀的違法性來理解。總之，在刑法上成為問題的，不是行為與結果，或者行為的危險性，而是作為主體的行為人的反社會性以及行為人的危險性。格拉馬蒂卡始終一貫地持這種極端的立場。他最終得出了這樣的結論：犯罪人被懲罰不是因為實施了犯罪這一客觀事實，而是因為其實施犯罪的主觀理由。因而，不僅未遂犯，就是不能未遂犯也被判斷為和既遂犯一樣。量刑也由責任的輕重來決定。而且，法人由于不能進行主觀思考，也就沒有刑事責任，不是刑法的對象。要言之，這樣的見解，可以說是緩慢行進的刑法學的主觀化的頂點。[1]（P14-15）

3、第三個時代是二戰后至今。對于全部的學問概莫能外的思想史世界所謂鐘擺效應規律也存在于刑法領域。某個占支配地位的思想，搖擺到極端，今后也就自然走下坡路了。戰后的刑法學也是這樣，走到頂點的主觀主義開始衰退了。可是，也沒有完全退回到最初的位置。一言以蔽之，刑法學客觀的學問方法不是將過去時現的主觀要素驅逐出去，而只是將這種主觀的要素“客觀化”。當然，因為僅是理論的客觀化，這樣的主觀要素是否改變，還是一個大問題。可是，只是思想的世界（刑法理論及其體系化）不能沒有一點不可能的事情。不管怎么說，這種什么都客觀化的傾向已到頂點，因為將責任作為“客觀的責任”來理解的新嘗試也出現了。[1]（P16）

可是，試看一下刑法學的現狀，不能斷言客觀主義取得了全面的勝利。確實，對于有關刑法的一切要素的僅僅給予客觀性的驗證（例如行為、構成要件、因果性、違法性）或者僅僅給予主觀性的驗證，這本是一時之慮。較早以前，有人主張主觀的構成要件也存在，主觀的違法要素也存在。關于各個具體的問題的解說，客觀說也有，主觀說也有。例如，大半個世紀以前德國威爾茲爾關于行為論的主張，直到今天也被認為具有精深的含義。日本的平場安治教授對之雖仍加以參考，但他同時指出“我們已不秉持行為論。這個舶來的理論存在重大的欠缺。曾先后被黑格爾主義者和賓丁認為是統一不可分割的“行為”，由于其客觀的部分已經被過去毫無建樹的因果關系論接納，而其主觀部分被心理責任論接納，因而發生了斷裂。”[1]（P16）

總之，從刑法學的歷史可以看出，不真正信條是自始至終發生著變化的。

雖然本節是以不真正信條作為課題，可是一進入刑法理論以及刑法信條學的世界，就會立刻察覺到上面理論史上問題的存在。所以，究竟不真正信條理論的領域在何處終止，刑法哲學在何處開始，明確劃分出一條界線是不可能的。[1]（P16-17）無論怎么說，一旦決定將刑罰和刑法整體給予這樣或者那樣地理解，例如作為報應刑、教育刑或者預防的理論來理解，這些理論就成了指導理念，因而會從這樣的理念出發來創設出一定的刑法體系。下面，筆者力圖要說明的是：僅從決定論的視點來理解和說明這些哲學的、邏輯的不真正信條。

提起“哲學的、邏輯的”，我們認為，刑法哲學與邏輯學是具有矛盾特殊性的東西。例如，因果性確實是哲學上的問題。從哲學上思考的話，“原因”與僅僅的“條件”以及“不可欠缺的條件”這兩個概念的含義內容本質上不同，應當做出區別。比方說，使房間明亮的“原因”是太陽光線，拉開窗簾只不過是房間明亮的“條件”（在夜晚即使拉開窗簾房間也不會明亮）。可是，試看刑法學者關于原因的定義，僅僅是條件的也當作原因。因此，將刑法上的原因內容用其他的——實際上異質的方法加以限定就是必要的。（例如，所謂的“相當說”就導入了這樣的東西）。而且，因果關系既是自然科學的又是作為外在的事實被加以理解，那么在如何理解不作為犯的場合，確實是個難題。有的時候，即使是真正信條和不真正信條也無法解決問題，理論上用別的方法來解決這些難題也是可能的，那就是刑法哲學的方法。

四、 混入信條學的偽信條

最后，我們來探討一下所謂潛在的信條或者說偽信條的問題。這是實定法上完全沒有根據，也不能被看作單單是論者的學說和見解的命題。總之，不是“信條”，卻又有意無意不加懷疑地被當作“信條”，這可以稱作偽信條。[1]（P18）這種信條，因為是論者炮制出來的，不能說是包含在整個的刑法體系中的。有大陸法系學者論述了兩個最引人注目的命題其實是偽信條的情況，在此筆者略加以介紹。

首先一個偽信條是法與道德分離論在刑法領域的理論表現即刑事責任與道德責任完全無關這個命題。這一命題在法哲學領域屬于聚訟紛紜的問題（所以，它不是法哲學上的信條）。問題在于如何理解這個近代以來提出的重大命題。假如刑事責任與道德責任應該做出區別的話，因而單純的道德責任成立并不招致懲罰的話，這是說得通的。可是，刑事責任不包含道德責任，或者說兩者毫無關系的話，這就說不過去了。有大陸法系學者認為，這樣的思考誤解了兩點：其一，所謂道德完全是每個人（私人）的事情，與私生活一樣應該是自由的，不受法律的拘束，這樣的說法其實是誤解。如果完全這樣理解的話，其實無視這樣一個簡單的命題，全部應受到刑法懲罰的行為，同時也是不道德的行為。另一個誤解——內容上是同樣的——認為因為立法者的禁止才有刑事責任，道德責任則不值一提。

可是，縱貫各國的實定法，連“道德”或者“道德律”這樣的說法都沒有，可仔細推敲起來，究竟能否說在法律上就宣告出法與道德的分離。進而，刑事判決中由于有“被告人的所作所為非常惡劣，而且也沒有表示出反省……”這樣的判決理由存在，行為人經常會被給予更嚴厲的懲罰，這不也是道德問題嗎？要言之，在理論家的頭腦當中容易分離的東西，在現實的世界劃分起來卻并不簡單。[1]（P19）

另一個偽信條的例子是刑事責任與自由意志的問題。這個問題討論起來困難重重，因為從信條學的立場來看，在實定法中無論決定論還是非決定論都沒有被規定出來。因此，刑法學者對此也是聚訟紛紜。將這些見解加以歸納的時候，首先不要忘記應該嚴格區分兩個問題。即，(a)刑事責任與刑法（考慮具體判決的場合以及刑法學理論的場合）是否以自由意志作為必然前提以及(b)自由意志本身是否存在——這樣兩個問題。問題(a)是關于刑法體系的問題，具有邏輯的性質；問題(b)屬于事實的問題，以事實的存在為課題（即自由意志是否存在）。問題(a)是刑法與刑法哲學的問題，問題(b)僅是哲學問題。

因為問題(a)是邏輯的問題，對之的見解，最終只有肯定論或者否定論這兩個立場選擇。與之相對，對于問題(b)，在肯定論和否定論之外，還存在不可知論（即自由意志的存否在認識論上是不可知的，乃是超越人類認識能力的問題之立場）和懷疑主義（即使可知，那也不能否定也不能肯定）的見解。為方便起見，下面將不可知論與懷疑主義均用[？]表示，讓我們對關于“刑事責任與自由意志”的諸見解作一歸納。 （a）自由意志是刑事責任的前提

（b）自由意志存在

（1） 肯定（a），也肯定（b）

（2） 肯定（a），否定（b）

（3） 肯定（a），（b）[？]

（4） 否定（a），肯定（b）

（5） 否定（a），也否定（b）

（6） 否定（a），（b）[？]

上述（1）（5）（6）的見解，可以在刑法學者和法哲學者中間見到很多相對應的觀點，其他的見解也可能存在。一種見解的正當性若不能被證明的話，自然就存在六種可能性。那么，對此也有人可能說“我不清楚，我也沒有任何立場”的話，總之是不理睬這些見解，以為那樣問題也就不會產生。可是，這種態度很可能就等于承認了一個在實定法上不存在的信條。可是，如果承認這六個見解中的一個是正確的，將會怎樣呢？

例如，持見解（5）者可能采用決定論的觀點，完全將自由意志視作偶然，因而考慮否定刑法上不能無視的因果性。對于持這樣觀點的刑法理論家而言，決定論的命題不是偽信條，而成了刑法理論當然的前提乃至一個不真正信條。所以，從這個立場來看，其他五個見解就成了不真正信條或者說偽信條。相反，持見解（1）者認為惟有以自由意志為前提才能理解真正的責任，這是非決定論的立場。在這個場合，對于持如此立場的刑法理論家而言，承認自由意志并不是偽信條，而成了刑法理論當然的前提乃至一個不真正信條。[1]（P20）

那么，我個人認為（1）的見解是正確的。所以對我而言，將其他的見解打造為不真正信條不過是無用的嘗試。當然，證明自由意志的存在并非是刑法學的課題這樣的說法還沒有得到全面的承認。因此，這僅是一個假設的信條。“任何專業領域，要是沒有幾個超越該專業領域并且在該專業領域內部無法證明的基本命題作為前提，那（該專業領域）也就不能成立”。[1]（P20-21）如果這樣想的話，上面的觀點就是當然正確的。而且這樣的前提，可以說也適用于全部的刑法體系的嘗試。

自由意志和責任的神秘論認為不應去考慮人類的原因和動機，也不區分好的和壞的，認為在具體的案件中行動可以被任何起決定性的動機所決定。對此，從根據真正或不真正信條創設出來的刑法體系來解明這種神秘被認為是不可能的。可是，這種將刑事責任與自由意志的關系的討論束之高閣的做法也是不現實的。當然，這不過是筆者個人的見解，并不期待作為刑法信條學的問題獲得一般地承認。盡管如此，我認為在本文中指出的東西是能證明的，即刑法信條學（刑法學）不僅是實定法上信條成立的學問，其方法論與自然科學的場合不同，有時無視刑法哲學也是不能成立的。正如德國學者考夫曼所說，哲學與信條學“二者皆無法取代對方”。[2]（P16）

綜上所述，我們認為，刑法信條學的本質在于，它從前提上回答了規范刑法學的體系或者犯罪論體系究竟是什么東西的體系化這一問題。像自然科學的數學是由眾多的公理整序為一個科學的體系或曰科學門類一樣，刑法學者也追求類似自然科學模式的體系，只是刑法的體系缺乏公理性，它是由一個個刑法信條的整序而成。不理解刑法信條學，就無法真正領會刑法的體系化問題，當然也無法深刻理解犯罪論的體系構筑問題。但是，在刑法信條學中，我們也應明確真正信條與不真正信條一道構筑了刑法信條學的體系。有時候，對于落入信條學的偽信條的爭論，使我們也明確了刑法信條學的限度所在，有時也需要我們推進刑法哲學的思考。

參考文獻

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篇（7）

近年來，對經濟行政法的研究逐漸升溫，不同學者從自己的研究立場出發對經濟行政法的各方面進行了富有成就的研究。然而，除了少數研究外[1]，大部分成果都是從法學角度進行分析，這與研究者的路徑倚賴不無關系。不過，由于經濟行政法所研究的內容涉及經濟行政主體與經濟活動之間的關系，其中不可避免的關涉經濟行政法的基本導向問題，對于這一問題傳統法學研究所得出的結論失之寬泛與抽象，而從經濟分析角度則可以提供相對較為細致與具體的分析。因此，本文從經濟分析的角度提出經濟行政法應該以效率為導向，即通過控制經濟行政主體的經濟干預行為來促成社會資源配置的帕累托效率狀態的實現。

一、基本概念的理清

研究經濟行政法的效率導向首先必須理清的問題是什么是經濟行政法以及什么是效率，對這兩個問題的回答構成了進一步分析的重要基礎。

1．什么是經濟行政法

不同學者對于什么是經濟行政法的問題持有不同觀點，這些觀點大致分為三種類型：第一種可以稱為“工具論”。這種認為經濟行政法是國家行政權力深入經濟領域，對國家經濟實行組織、管理、監督、調節的法律規范的總稱[2]。由于將經濟行政法視為國家行政機關進行管理的工具，因此這種定義帶有明顯的法律工具主義傾向，與現代法治理念不相容，目前已經為大部分學者所不用。第二種可以稱為“社會關系論”。這種觀點將經濟行政法界定為調整國家在干預經濟過程中所發生的各種社會關系的法律規范的總稱[3]。學者們較為普遍的接受這種定義方式，因為該定義以其抽象性較好的涵蓋了本身就極為復雜與廣泛的經濟行政領域。不過筆者認為這一定義將經濟行政法的著眼點置于“社會關系”，但從法理學的角度看來，法所具有的最重要特征在于它是一種調整行為的規范，其著眼點應在于“行為”[4]，上述“社會關系論”中對于經濟行政法的定義忽視了法律最重要的特征，因此也是不能令人滿意的。相對來說，第三種對經濟行政法的定義方式——即“行為論”——更符合法理學角度對法的認識。行為論將經濟行政法定義為規范經濟行政主體行為的法，也即對經濟行政組織和經濟行政行為進行規范的法律規范的總稱[5]。這一定義將經濟行政行為劃分為兩種類型——其一是為了使干預經濟成為可能而必須建構經濟行政主體的組織行為，其二是經濟行政主體干預經濟的行為——并將經濟行政法界定為對行為的規范與控制，體現了法作為行為規范的重要特征，著眼于法律對行為的控制，也體現了現代控權行政的基本理念，是一種比較適宜的定義方法。不過，這種定義還有一個缺憾在于沒有說明法律對經濟行政主體行為進行控制的方式。這種控制的方式主要是賦予行為主體權利（或權力）和施加行為主體義務（或責任），因此如下這種“行為論”的擴展式定義為本文所采用：經濟行政法指所有普通法上的對調整經濟的國家機構授予權利（疑應為權力——引者注），賦予其義務（疑應為責任——引者注）或對這類調整、監督經濟的機構進行組織規范的法律規范的總稱[6]。

2．什么是效率

效率是經濟學中的核心概念，同時正如下文所要分析的，它也是經濟行政法中的一個核心概念。經濟學意義上的效率指在給定投入和技術的條件下，經濟資源沒有浪費，或對經濟資源作了能帶來最大可能的滿足程度的利用。效率有多種衡量標準，其中最廣為接受的效率標準就是帕累托效率（Pareto efficiency），它主要指這樣一種資源配置狀態，即在這種狀態中，已經不可能通過重組或貿易等手段，既提高某一人的效用或滿足程度，而又不降低其他人的效用或滿足程度[7]。從帕累托效率的定義中可以看出，這種定義主要是從資源對個體效用的滿足角度進行界定，強調個體效益的增加不能以它者的效益損失為基礎，這就具備了最低限度的道德基礎，在一定程度上融合了正義的理念。帕累托效率并非單純的從單方面的產出數量大小進行界定效率，這就與另一個更為行政法學者熟悉、基于成本效益分析的效率概念做出了區別，后一效率概念可以簡單的表述為以最小的成本換取最大的收益[8]。這種效率定義僅從產出的單方面進行界定，忽視了對產品消費者效用的滿足以及產出過程中有可能會增加的社會成本，因此不適宜作為標準的效率定義。這種效率定義中存在的固有缺陷是行政法學（包括法學）一直難以引入效率原則的根本原因之一。

在分別理清了經濟行政法與效率的概念之后，要論證經濟行政法為什么應以效率為導向，則必須尋找兩者之間的邏輯中介，這個邏輯中介就是經濟行政主體的經濟干預行為。以此為分界點，可以將本文的論題分成兩個下屬問題：第一是經濟行政主體的經濟干預行為應以什么為導向？這個問題關涉經濟行政主體干預經濟的理由；第二是經濟行政法對經濟行政主體的控制應以什么為導向？這個問題關涉經濟行政法控制經濟行政主體的經濟干預行為理由。在對這兩個下屬問題回答的基礎上，可以建立起經濟行政法與效率之間的邏輯聯系。

二、經濟行政主體干預經濟的效率理由

對于第一個問題研究的起點在于這樣一個明顯的社會事實，那就是在任何社會中，資源相對于人們的需求來說總是稀缺的。在應有盡有的世界里，非但經濟行政主體對經濟的干預是不必要的，甚至連經濟活動本身也沒有存在的意義了。稀缺性的存在意味著任何社會面臨的首要問題是如何有效利用稀缺的資源，優化資源的配置，盡可能生產出滿足需求的物品。因此任何社會最有有效的利用社會資源以滿足人們的需求，理想的資源使用狀態就是上述的帕累托效率狀態。于是問題就轉化為如何才能實現資源使用的帕雷托效率狀態。

面對如何實現帕累托效率這一問題，經濟行政主體對經濟的干預并非是一個首選項。事實上，自經濟學教父亞當·斯密以降的自由主義經濟學家們恰恰將國家對經濟的干預視為阻止實現帕累托效率的最主要障礙，經濟自由放任主義（laissez-faire）的思潮將國家的經濟干預視為洪水猛獸而避之不及，認為只有自由競爭的市場經濟才是達到帕累托效率的唯一途徑。而現代經濟學的發展則利用數學工具證明了這一點：省略復雜的數學公式推導論證過程，根據福利經濟學第一定理，在一個完全競爭的市場中，如果不存在不對稱信息和外部性等干擾因素，亞當·斯密所描繪的那只“看不見的手”——供求關系、價格機制、競爭機制等市場機制——能自動促使市場生產者進行最有效率的生產，而且恰好能滿足消費者的需要，從而使社會資源配置達到最優。在理想的市場中，個人和企業基于個人效用和利潤最大化的選擇結果一定是帕累托最優的，會使社會處于不可能使任何一個人變得更滿意而不傷害他人利益的狀態中，簡單的說就是理想的市場經濟可以促使帕雷托效率的實現。然而，細心的讀者會發現，上述分析是建立在這樣一個前提之上：理想市場經濟的存在。可惜的是，現實中恰恰缺少這一必要的前提條件，而是存在大量市場失靈的現象，正是市場失靈為經濟行政主體對經濟的干預提供了效率理由：

1．不完全競爭阻礙著帕累托效率的實現

理想的市場經濟意味著完全競爭的存在，完全競爭的世界是一個價格接受者（price-taker）的世界[9]，它要求在市場中沒有任何一個企業可以影響市場的價格，只能接受在自由競爭中自然形成的市場價格。但是現實市場中的價格卻在三種類型的不完全競爭中受到影響，這三種不完全競爭就是壟斷、寡頭壟斷和壟斷競爭。這三種不完全競爭形態的典型特征就是個別企業有能力對價格進行決定性的影響，只是影響的程度由強到弱。不完全競爭導致了價格機制無法自由的起作用，甚至會導致經濟的周期性波動，帕累托效率也因此無法實現。為了消除市場中存在的這些不完全競爭現象，最好的方式就是引入競爭，經濟行政主體的反壟斷行為因此就顯的十分必要。主要通過執行反壟斷法（最重要的經濟行政法之一），經濟行政主體可以防止和消除不完全競爭現象，促使市場中的價格機制自由的起作用，從而鼓勵競爭，努力接近完全競爭的局面。

2．不完全信息阻礙著帕累托效率的實現

在現實的市場競爭中，不完全信息的現實是普遍存在的，比如在市場中賣者和買者對商品的信息存在不對稱，賣者為了將商品賣出會傾向于對買者隱瞞關于商品缺陷的信息，買者由于沒有控制商品因此很難知道關于商品質量的所有信息。不完全信息的存在還根源于信息成本的問題，因為人們對信息的獲取需要付出時間、精力等，這些都成為阻礙完全信息獲得的障礙。不完全信息導致價格機制難以反映正確的供求關系，同樣是導致市場無法達到帕累托效率的原因之一，經濟行政主體的干預可以部分解決信息問題，比如證監會可以依據證券法的相關規定強制上市公司履行信息披露義務，以降低股民與上市公司之間存在的信息不對稱現象。又如商標評審委員會可以依據商標法的規定拒絕商標申請人申請注冊與其他商標相同或相近似的商標，以避免因此造成消費者獲取商品信息的混淆。

3．外部性（externalities）問題阻礙著帕累托效率的實現

外部性也稱溢出效應，它主要指企業或個人向市場之外的其他人所強加的成本或效益。外部性可以分為正外部性和負外部性：正外部性如裝飾個人的房子外墻給行人帶來的美感，正外部性會使他人無須付出成本即可享受物品帶來的效用，雖然總體上來說會增加社會的總體福利，但是也正因為這個原因使它的極端例子會導致物品的無人提供。典型例子就是公共產品，公共產品指該物品的效用擴展到他人的成本為零并且無法排除他人參加共享（比如國防），這就導致無人愿意花費成本提供公共產品，使的市場上該產品的供給不足，從而無法實現帕雷托效率。相對正外部性來說，負外部性對效率的影響更嚴重，典型如企業生產給環境造成的污染，這使得生產的社會成本高于企業生產的私人成本，如果從社會效率的角度看，企業的最佳生產量應在邊際效益等于社會邊際成本的位置[10]，但顯然企業從利潤最大化的角度出發并不會將社會成本考慮進來，而只會按照邊際效益等于企業自身邊際成本的位置進行生產，這種偏差就導致企業生產了過量的產品，同樣無法實現帕雷托效率[11]。經濟行政主體同樣可以通過經濟行政行為消除外部性問題的存在：對于正外部性的極端例子——公共產品無人提供的現象來說，經濟行政主體可以執行稅法進行強制性征稅，然后通過執行公共預算法將征收的稅款用于公共產品的提供，比如提供國防所需的武器裝備、人員薪金等。對于負外部性來說，經濟行政主體同樣可以通過執行法律（如環境保護法）的方式（如征收排污費）來消除。

通過以上的分析可以看出，經濟行政主體對經濟進行干預的理由在于：由于存在不完全競爭、不完全信息、外部性等問題，理性的市場經濟并不存在，現實中的市場無法自動實現資源配置的帕累托效率狀態，因此也就無法實現資源最有效的運用。為了促成帕累托效率狀態的實現，經濟行政主體可以通過執行經濟行政法，運用經濟行政權力對經濟進行干預，以消除阻止理想市場形成的障礙，用“有形的手”促成“無形的手”的形成，這也就是經濟行政主體干預經濟理由。簡單的說，經濟行政主體干預經濟的理由在于促成社會資源的有效利用，即帕累托效率狀態的達成，因此它的行為應該是以效率為導向的。

三、經濟行政法控制經濟干預行為的效率理由

值得指出的是，在以上關于經濟行政主體對經濟進行干預的論述中，一直使用的表述是經濟行政主體依據某某法的規定進行干預，之所以強調這一點的理由涉及對上文所說的第二個問題的回答：首先是因為根據現代法治行政中的法律保留原則，行政行為必須有法律的依據，也即行政機關只有在法律有明確規定的情況下才能做出積極的行政行為，否則就構成違法[12]。這一點同樣適用作為行政法一部分的經濟行政法，并且也是和本文第一部分為經濟行政法下的定義相一致。其次，與這個標準的法學回答所不同的是，從經濟分析的角度看，脫離法律控制的經濟行政主體的經濟干預行為并不能保證帕累托效率目標的實現，甚至反而會導致市場中出現更多阻礙帕累托效率實現的障礙，也就是出現所謂的公共失靈現象，即公共權力對經濟和社會生活干預未能有效地克服市場缺陷，甚至妨礙和限制市場功能的正常發揮，引起社會經濟關系的扭曲，加劇了市場缺陷和紊亂，從而不能使社會資源實現優化配置，達到帕累托效率狀態。因此公共失靈也就為經濟行政法控制經濟干預行為提供了效率上的理由：

1．效率理由之一：“尋租”現象的存在

我們可以假設一個不存在經濟行政法的環境，在這個環境中經濟行政法的缺失意味著沒有法律對經濟行政主體的權力進行界定，因此經濟行政主體干涉經濟的權力就沒有法律的約束。事實上在這種環境中經濟行政主體通過運用沒有限制的經濟干涉權力同樣可以達到上述消除市場失靈的目的，比如經濟行政主體根據自己的判斷對市場中存在的壟斷現象進行干涉，并運用強力予以消除，又比如經濟行政主體可以根據自己意愿強制要求上市公司進行信息披露，以使股東獲取必要的信息。但是，正如公共選擇理論（經濟學理論在政治學領域內的運用）所指出的，經濟行政主體本身也是有一個個具體的人所組成，這些人不會因為進入了經濟行政機關而改變理性最大化這一經濟學對個體的基本假設，因此經濟行政主體本身并不能被看作為理所當然的公共利益的代表，它實際上也同樣會遵循理性最大化的原則，在可能的范圍內最大化自身的利益。更何況具體執行經濟行政行為的往往是作為個體的“行政人”，沒有理由相信他能擺脫理性最大化的本性，事實上更常見的情形是盡可能的謀求自身利益的最大化。而且，經濟行政主體手中還掌握著迫使行政相對人無條件遵從自己意愿的“權力”，如果這種權力沒有界定范圍（沒有經濟行政法的限制也就意味著沒有經濟行政主體的權力形式界限），那么作為理性最大化主體的經濟行政主體就有機會無限的擴張這種權力范圍來實現收益的最大化，并且同時無須付出成本（因為沒有經濟行政法的限制也就意味著沒有經濟行政主體所應承擔的責任）。這種無限制的權力必然會以自身的私利為目標，而不會去保證社會資源配置的帕累托效率實現。

以上描述的是一種比較極端的公共失靈現象——尋租。尋租在經濟學中主要指支付給資源擁有者款項中超過那些資源的可替代用途中所能得到的款項中的一部分，簡單的說租金就是超過機會成本的那部分收入。在沒有經濟行政法為經濟行政主體的權力劃定界限并施加義務時，經濟行政主體運用權力的機會成本很小，可以獲取租金的空間則大大擴展，由理性最大化個體組成的經濟行政主體同樣會傾向于自我利益的最大化，就會試圖謀求盡可能多的租金。租金是一種直接的非生產性活動，在與非生產性活動相對的生產性活動中，在理性最大化驅使下的個人與企業努力的追求收入和利潤，同時在客觀上促進社會財富的增加與資源的有效使用，而非生產性活動則并不導致社會財富增加，只是通過權力的強行干預導致社會資源的重新分配，這種分配是脫離市場調節機制的分配，結果使掌握權力但又沒有為權力的行使付出成本的經濟行政主體獲取了本不屬于它的利益，這就導致公共決策是扭曲，也極大的削弱了社會生產中的激勵機制，促使本應依照市場規律進行生產活動的社會主體轉而依附于權力，參與到非生產性的活動中，致使社會資源浪費，也就無法實現帕累托效率的資源配置。

由此可見，在沒有經濟行政法存在的情況下，經濟行政主體對經濟進行干預的行為導致了權力以最低成本的無限擴展，進行非生產性的尋租活動，使社會資源無法用于正常的生產與分配而遭到浪費。經濟行政法的重要性由此而體現，正如上文對經濟行政法定義的討論中所提及的，經濟行政法是所有普通法上的對調整經濟的國家機構授予權力，賦予其責任或對這類調整、監督經濟的機構進行組織規范的法律規范的總稱。經濟行政法對于經濟行政主體授予權力事實上就是劃定了權力形式的界限與范圍，通過國家法律的強制力阻止權力的無限制擴張，防止社會資源在非生產性的活動中遭到浪費（這也是法律保留原則存在的經濟理由）。同時，經濟行政法對于經濟行政主體施加責任事實上就是增加權力行使的成本，減少租金存在的空間，防止經濟行政主體為謀求租金而濫用權力，浪費社會資源，促成帕累托效率的實現。由此可見，正因為經濟行政主體對于經濟的干預存在著尋租的政府失靈現象，無法確保帕累托效率的實現，因此才為經濟行政法對經濟行政主體的授權與賦責提供了理由，于是可以推導出經濟行政法必然也是應該以實現社會資源配置的帕累托效率為導向。

然而，還有一個無法回避的重要問題就是，如果經濟行政法本身賦予了經濟行政主體過大的權力和過小的責任，導致經濟行政主體可以“合法”的尋租怎么辦？這涉及到經濟憲法和違憲審查的問題，對于經濟行政法本身給尋租提供條件的情形，應該賦予行政相對人向法定的違憲審查機關提起訴訟的權力，通過法定的程序審查經濟行政法是否符合經濟憲法中有關確保帕累托效率實現的條款（主要是經濟自由條款）的規定，甚至可以將本文所論證的“經濟行政法應以效率為導向”這一規范性（normative）命題作為違憲審查的標準。但是，由于我國特殊的法治現狀，這是一個需另文專述的問題。

2．效率理由之二：其他公共失靈現象的存在

如果說尋租現象的存在是經濟行政法通過賦予經濟主體權力并施加責任以確保效率實現的理由，那么在經濟行政法中還有一部分內容是對經濟行政主體自身進行組織規范的內容，這一部分是否也以效率為導向呢？這就涉及到另外兩種公共失靈的現象：

第一種公共失靈的現象是集體決策的困境。經濟行政主體對經濟的干預行為需要做出明確而又一致的行政決策。但由于經濟行政主體事實上一個構成非常復雜的機構體系，其內部有各種職能部門的分工，各職能部門內部又會有各種工作部門的分工，而且各工作部門還可以具體細分為各個個體的職能分工，因此要在如此龐雜的機構體系中搜集各種分散的信息、統一不同的意見并形成對外一致的行政決策，是一個非常復雜的工程。因此在經濟行政法中普遍規定了行政首長負責制的組織結構，使行政首長可以統一搜集不同的信息、分析不同的意見、作出統一的決策并為此承擔責任，這是一個經濟行政主體有效開展經濟干預行為的前提條件。沒有這種類型的組織機構的存在，那么經濟行政主體對經濟的有效干預也就無從談起，更不可能通過干預來實現資源配置的帕累托效率。

第二種公共失靈的現象是委托——問題的存在。根據人民主權原則，國家權力的最終合法性來源是人民，因此經濟行政機關行使的干預經濟的權力也是來源于人民，從理論上可以將其視為人民將權力委托給經濟行政機關行使，由此就產生了信息經濟學中所謂的委托——問題。委托——問題主要源于信息的不對稱，當委托人將權力交于人后，由于主體的分離因此人對權力行使所掌握的信息就遠多于委托人，在自身利益推動下通過控制信息的方式獲取違法利益也就不可避免，這同樣使經濟行政主體對經濟進行干預難以達成實現資源配置帕累托效率的目標。解決委托——問題最重要的方法之一就是制度設計，這可以通過經濟行政法中有關組織規范的法律規定來實現。比如在政府采購法中規定政府采購（這也是經濟行政主體間接干預經濟的一種方式）的主體、方式、程序（比如招投標）等內容，確保對國家稅收財政收入運用的公開化、明晰化。又比如通過政府信息公開法建立經濟行政機關的信息公開制度，明確信息公開的主體、內容和方式，盡可能的消除信息不對稱問題，使經濟行政主體在權力委托人（人民）的監督下更有效的進行經濟干預，達成帕累托效率的目標。

四、結論：經濟行政法的效率導向

綜上所述，本文遵循以下論證思路從經濟分析的角度證明了經濟行政法應以效率為導向：由于社會資源存在固有的稀缺性問題，因此社會經濟活動中首要問題就是有效的利用社會資源，并且帕累托效率狀態是社會資源使用的最有效狀態。同時，經濟學研究證明了在理想的市場經濟（完全競爭、完全信息、無外部性等問題）中，無外力干涉的市場機制（看不見的手）能引導自利的個體與企業自動到資源配置的帕累托效率狀態。然而，理想的市場經濟是不存在的，由于存在壟斷、不完全信息、外部性、經濟周期等問題，現實的市場機制無法自動達到資源配置的帕累托效率狀態，這就為經濟行政主體的經濟干預提供了理由。因此此，經濟行政主體的經濟干預必須是以確保市場機制的正常運行為目的，也就是必須是以效率為導向。可是，由于存在尋租、集體決策的困境以及委托——等公共失靈問題，經濟行政主體對經濟的干預并不能保證市場機制的順利運行，甚至會成為阻止帕累托效率實現的障礙。所以，通過經濟行政法對經濟行政主體的權力進行控制，進而確保經濟行政主體干預經濟的行為達到預期的效果，確保帕累托效率的實現就顯得十分必要。基于此，可以得出結論認為經濟行政法應該以效率為導向，即通過控制經濟行政主體的經濟干預行為來促成社會資源配置的帕雷托效率狀態的實現。

【注釋】

[1] 典型如宋功德著：《論經濟行政法的制度結構——交易費用的視角》，北京大學出版社2003年版。

[2] 梁彗星、王利明：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第196頁。類似的定義還可以參見楊海坤：《〈民法通則〉的公布和我國經濟行政法的發展》，載楊海坤編：《市場經濟、民主政治和法治經濟行政主體》，中國人事出版社1997年版，第324—325頁。

[3] 吳建依：《經濟行政法理論與制度》，中國檢察出版社2006年版，第10頁。類似的定義還可以參見王克穩：《行政法學視野中的“經濟法”——經濟行政法之論》，載《中國法學》1999年第4期，第72頁。

[4] 劉星：《法理學導論》，法律出版社2005年版，第43—44頁。

[5] [日]室井力主編：《日本現代行政法》，中國政法大學出版社1995年版，第511頁。類似的定義還可參見洪家殷：《經濟行政法之任務與手段》，載程家瑞主編：《中國經貿法比較研究論文集》（1998年），東吳大學法學院印行。

[6] [德]烏茨·施利斯基：《經濟公法》，喻文光譯，法律出版社2006年版，第7—8頁。

[7] [美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《經濟學》（第十七版），蕭琛譯，人民郵電出版社2004年版，第608頁。

[8] 有學者已經基于這種效率概念分析了行政法的效率原則，參見王成棟：《論行政法的效率原則》，載《行政法學研究》2006年第2期。在該文中作者提出要將行政相對人的效率考慮入行政法的效率原則中，但似乎并未展開具體的論述。筆者認為該文采用的就是以成本效益衡量為基礎的效率概念，這種效率概念所固有的缺陷使其很難納入行政相對人的效率，但如果使用帕累托效率概念則可以避免這種缺陷。

[9] [美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《經濟學》（第十七版），蕭琛譯，人民郵電出版社2004年版，第117頁。

[10] 根據經濟學原理，在完全競爭的市場上，由于企業只能按照市場價格出售生產的產品，因此單個企業生產產品的邊際效益（即多生產一個產品所獲得的收益）必定是遞減的，而邊際成本（即多生產一個產品所付出的成本）則必定是遞增的，企業生產產品的最佳數量應在邊際效益等于邊際成本時，因為此時如果企業再多生產一個產品會導致邊際成本高于邊際效益，這樣企業就會虧本。同時，由于假定單個企業無法控制價格，并且單個企業可以在市場上買出自己所有的產品，因此這個交匯點必定等于商品的市場價格，否則企業會發現多生產一個產品的成本就會超出市場價格，同樣會虧本。

篇（8）

一、問題的緣起

“文學性”無疑是目前文學理論最常見最常用的一個高頻關鍵詞。這與當今文學以及文學研究遭遇重大的困厄不無關系。不可否認，當今文學受到電子媒介的擠壓，確有從中心滑向邊緣之勢。電視、互聯網、手機、MP3 等占據了大眾的日常生活，成為人們須臾不可離開的東西。電子媒介的崛起對于以往印刷媒介的文化功能實行了顛覆，文學所遭受的沖擊莫盛于此，以往文學對于人類生活的意義和價值正面臨著嚴厲的拷問。

然而值此文學陷入重圍之際，事情卻出現了柳暗花明式的轉機，有人發現文學在命運絕境的拐角處恰恰別有洞天，文學的前程頓時顯得光明一片。最早看到這一點的是美國后現論家大衛·辛普森，后來喬納森·卡勒對此作了進一步闡釋和肯定，其總的想法是，當今世界作為分類學意義上的文學似乎已遠離了人類生活中心，但在哲學、歷史、宗教、法律等其他理論學術和人文社會科學中，事情恰恰呈現另一番景象，敘事、描述、虛構、隱喻等文學的模式正在被大量采用，到處都可看到“文學性”的影子在晃動，“文學性”的作用已深入骨髓、不可分割。他們不無興奮地宣稱：“后現代是文學性成分高奏凱歌的別名”！

國內較早接受這一觀點并加以發揮的是余虹先生，他引起廣泛注意的代表性觀點是，后現代轉折從根本上改變了“總體文學”的狀況，它將狹義的“文學”置于邊緣，又將廣義的“文學性”置于中心。他將這一狀況稱作“文學的終結與文學性的蔓延”。所謂狹義的“文學”指的是作為一種藝術門類和文化類別的語言現象，這種“文學”在當今圖像時代被邊緣化了。但與此同時，廣義的“文學性”卻中心化了。在后現代場景中，只需稍一留神，就會發現今天的政治、經濟、宗教、道德、學術、文化等活動是過于文學化。所謂廣義的“文學性”指的是，滲透在社會生活方方面面并在根本上支配著后現代社會生活運轉的話語機制，這種機制顯然不是狹義文學所獨有的東西。有鑒于此，他提出所謂“文學研究內部的轉向”的口號，以期推動后現代處境下文學研究的重建，具體地說有兩個方面，即從狹義的文學研究轉向廣義的總體文學的研究，從狹義的文學性研究轉向廣義的文學性研究。①

大衛·辛普森、喬納森·卡勒以及余虹此論一出，馬上引來一片質疑之聲。有論者指出，辛普森們張揚的“后現代文學性”一方面導致文學原有的精神氣質逃逸、頹敗和飄散在“文學性”之中，另一方面則是俗文學的邏輯進入各個學術領域，而將各個學術領域都泛“俗”化了。這就使得后現代的文學大大地掉了檔次和品位，連辛普森自己都稱之為“半桶水知識”，它不足以與原先的文學相提并論。還有，被辛普森們當作“新發現”的文學修辭同時也為其他學術理論和人文社會科學廣泛運用的情況，按說乃是再平常不過的事，從古到今，比喻、象征、比擬、隱喻等修辭手法并不是文學的專利，而是一切文體公用的表達方式。由此可見，所謂“后現代文學性統治”其實并不存在，只是辛普森們的一種巨型想象和時代誤讀罷了。② 也有論者認為，主張“文學性擴張”者的不足在于，其論述對于“文學性”等概念的內涵缺乏界定，而在論述過程中也含糊其辭。他們大力肯定的經濟、商業、消費中的“文學性”與文藝學中的“文學性”在各自話語中的位置和功能并不是一回事。就前者而言，“文學性”只是手段而不是目的；就后者而言，“文學性”則既是一種手段又是一種目的。③

可以確定，上述“文學性”問題的浮出水面以及圍繞這一問題所展開的爭論并非無話找話，這確實是一個問題。我覺得，其中還有一些問題是必須加以解決的，而論者對此往往有所忽視：其一，如今“文學性”問題的提出，從俄國形式主義文論算起應是第二次，在不到百年的時間里，這兩次文論的悸動之間有何聯系和區別？其二，對于“文學性”問題的考量能夠擺脫“什么是文學？”的本體性思考嗎？其三，對于“文學性”以及“什么是文學？”問題的確認肯定不能是隨意的，那么它更為確鑿的前提和依據何在？其四，所謂“文學的終結與文學性的蔓延”這一文學狀態是恒常性的還是權宜性的？是終極性的還是過程性的？

應該說，對于文學的當前發展與未來走向來說，這些問題都可謂重大而緊要。

二、兩種“文學性”

美國解構主義學者喬納森·卡勒1989年在討論“什么是文學？”這一老生常談的問題時說了這樣一句話：“問題的目的不是要尋找文學的定義，而是要描繪文學的特征”，從而提出了“文學性”的問題。這讓人想起20世紀初俄國形式主義學者說過的話，如羅曼·雅各布森說：“文學科學的對象并非文學，而是‘文學性’，即使一部既定作品成為文學作品的特性。”④ 在20世紀一頭一尾發出的這兩個聲音遙相呼應，為近一個世紀文學研究的精神歷險描畫出一個“蛇咬尾巴”式首尾銜接的圓圈，而其中心就是“文學性”問題。

然而此“文學性”非彼“文學性”，“文學性”問題在當今的舊話重提并非歷史的重復，而是截然不同的兩種學術格局。

20世紀初俄國形式主義的興起在很大程度上是出于對19世紀后期執掌文壇的俄國歷史文化學派的逆反。以佩平、季杭拉沃夫、維謝洛夫斯基等人為代表的俄國歷史文化學派將文學研究從屬于社會學，將文藝作品視為歷史文獻、文化實例和個人傳記，將文學史等同于社會思想史，而無視文學藝術的審美特征和藝術規律的全部復雜性。總之，在歷史文化學派那里，“文學”與“社會”幾乎是同義詞，文學理論與思想文化部門之間并沒有清晰的界限，佩平曾這樣說：“怎么能把文學本身從社會運動中分離出去，又為它找出一條規律呢？”⑤

歷史文化學派用社會歷史規律取消文學自身特性的弊端引起了俄國文論界的普遍不滿，人們批評歷史文化學派將種種非文學現象統統納入文學研究，從而扭曲了文學研究的本性，使得文學研究等而下之，降格為一種例證和資料，變成了社會史、思想史、個人傳記和心理研究的附庸。作為一種逆反，俄國形式主義主張將文學史與社會、思想、政論、宗教、道德、法律、新聞、風尚、教育、科學的歷史區分開來，反對用社會史、思想史、個人傳記和心理研究等“外在的”材料代替文學本身，而強調文學的獨立自主性和自身規律，如什克洛夫斯基宣稱自己的文學理論旨在研究文學的“內部規律”：“如果用工廠方面的情況來作比喻，那么，我感興趣的不是世界棉紗市場的行情，不是托拉斯的政策，而只是棉紗的只數和紡織方法。”⑥ 俄國形式主義據此認為，只有尋找文學之為文學的“文學性”，才是文學研究的本分，才是文學研究獨立于其他知識、學問的特質和價值之所在。而他們所說的“文學性”主要是指文學作品語言形式的特點，即打破語言的正常節奏、韻律、修辭和結構，通過強化、重疊、顛倒、濃縮、扭曲、延緩與人們熟悉的語言形式相疏離相錯位，產生所謂“陌生化”的效果。

可見，從歷史文化學派到俄國形式主義，文學研究取一種退縮、收斂的態勢，即從非文學領域向文學領域收縮，排除社會歷史、政治運動、思想潮流、道德教條、宗教觀念和文化風尚等對于文學的外來干預，將文學研究的對象集中在文學自身的規定性，限定在文學的文本、語言、形式之上。如果說歷史文化學派將文學消融在社會、歷史、文化之中，抹殺了文學與非文學之間的界限，那么俄國形式主義則正相反，刻意用“文學性”概念廓清文學與非文學之間的界限。

然而，當解構主義再次提出“文學性”問題時，事情則發生了變化，文學研究恰恰轉向了發散、擴張的態勢。解構主義學者關心的已不是文學文本中的語言形式，而是非文學文本中的“文學性”了，諸如哲學、歷史、政論、法律文書、新聞寫作中的敘事、描述、想象、虛構、修辭等。喬納森·卡勒在這方面可謂得風氣之先，他較早發現了這一事實：“文學性”在非文學文本中的存在，如今已是一種極為普遍的現象。他說：

如今理論研究的一系列不同門類，如人類學、精神分析、哲學和歷史等，皆可以在非文學現象中發現某種文學性。西格蒙德·弗洛伊德和雅克·拉康的研究顯示了諸如在精神活動中意義邏輯的結構作用，而意義邏輯通常最直接地表現在詩的領域。雅克·德里達展示了隱喻在哲學語言中不可動搖的中心地位。克羅德·萊維—斯特勞斯描述了古代神話和圖騰活動中從具體到整體的思維邏輯，這種邏輯類似文學題材中的對立游戲（雄與雌，地與天，栗色與金色，太陽與月亮等）。似乎任何文學手段、任何文學結構，都可以出現在其它語言之中。⑦

在這一風氣轉變的過程中，雅克·德里達的反邏各斯中心主義起到了推波助瀾的作用。德里達認為，以往人文話語總是圍繞“中心”來彰顯意義，所謂“中心”，就是邏各斯中心主義奉為最高本體的本質、存在、實體、真理、理念、上帝之類概念。其實這種“中心”是不存在的，是理應被消解的。人文話語并不是通過能指與所指的轉換達到對意義的把握，而是通過能指與能指的過渡實現意義的，而且這是一個無限延續的過程，構成一根長長的鏈條。這就像查字典，一個詞的意思要到另一個詞那里去查找，而另一個詞的意思要到更多的詞那里去查找，這一查找的過程是無窮盡的，因而意義的實現也是無窮盡的。這樣，德里達就以能指與能指之間的橫向關系取代了能指與所指之間的縱向關系，認為意義的彰顯只是一場在能指與能指之間進行的游戲，它取決于不同能指之間的“延異”，亦即從一個能指過渡到另一個能指，在空間中存在差異，在時間上有所延宕，從而在能指與能指之間就出現了“間隔”和“空隙”。在這一連串的過渡中，意義就像種子一樣“播撒”在不同能指之間的“間隔”和“空隙”之中，這就使得意義的彰顯成為一個過程，而不是歸結于某個中心。德里達還認為，在語言文字的使用中，邏各斯中心主義是一種聲音中心主義，它認為只有語音能夠通暢地傳達意義，而文字在傳達意義方面只能起補充作用。其實這是一種誤解，與語音相比較，倒是文字能夠更好地傳達意義。德里達說，文字是一種充滿延異、間隔和空隙的系統游戲，“正是通過‘間隔’，要素們之間才相互聯系起來。這一間隔是空隙的積極的，同時又是消極的產物，沒有空隙，‘完滿的’術語就不能產生表征作用，也不能發揮作用。”⑧ 所謂“延異”、“間隔”、“空隙”，就是文字所表現出的間接性、差異性、含混性。文字往往并不直接、明白地將意思說出來，而是由此及彼、由表及里，托喻詠物、取類言事，就像中國古人所說：“寫物以附意，飏言以切事”⑨ ，“以彼物比此物”，“先言他物以引起所詠之詞也”⑩。在這方面做得最好的莫過于文學，文學之為文學，就在于它在敘事、描述、想象、虛構、修辭等方面對于種種“延異”、“間隔”、“空隙”的創造性運用，而這也往往不失為哲學、歷史、法律、新聞等寫作方式傳達意義的一條幽徑。因此文學不應是非文學的附庸，而應成為非文學的領軍，沒有任何一種寫作、任何一種文本可以脫離文學。而這一點，正是當今非文學文本中“文學性”大行其道的重要原因。對此，英國學者馬克·愛德蒙森列舉了理查德·羅蒂的分析哲學、斯坦利·費什的法學著作、海登·懷特的歷史學，克利福德·格爾茨的人類學，唐納德·麥克羅斯基的經濟學以及托馬斯·庫恩的范式中的種種文學技巧和修辭手法，用來說明這一見解：“有些時候，大學里的每個人似乎都得像文學教授的學生們一樣，把閱讀從頭學習一遍，沒有任何人、任何東西處于文本之外。”(11)

為此有人斷言今天已進入“學術后現代”階段，人們面臨著“文學的統治”。而這正是美國學者大衛·辛普森一本書的名字：《學術后現代與文學統治》。值此人們普遍憂慮文學走向消亡之際發此高論著實堪稱別具只眼。大衛·辛普森認為，當今文學研究固然從社會學、文化人類學、政治學、精神分析等那里借用新的描述方式，但更值得注意的是，上述人文社會科學反過來大量采用傳統的文學形式，無論是敘事因素在歷史著述中的加強，修辭手法在道德規范中的運用，大量遺聞逸事、個人自傳、鄉土知識在各種學術著作中被采納，都在宣告著文學的輝煌勝利，體現著文學“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”式的統治。從通常的眼光來看，文學正在逐步退出自己原有的領地，被廣告、通俗讀物、電影、電視、網絡以及各種大眾文化形式所擠壓和取代，但如果換一種眼光看，那么就不難發現，文學恰恰在哲學、歷史、政論、法律、新聞等學術和知識領域內開辟了自己新的領地，真可謂“失之東隅，收之桑榆”。因此大衛·辛普森聲稱：“后現代是文學性成分高奏凱歌的別名”，“文學可能失去了其作為特殊研究對象的中心性，但文學模式已經獲得勝利：在人文學術和人文社會科學中，所有的一切都是文學性的。”(12) 分化與組合共存，破壞與重建并舉，這也許就是以拆除柵欄、推倒壁壘、填平溝壑、跨越邊界為指歸的后現代主義所演繹的新神話。

在這里作一個對比是非常有趣的：當年俄國形式主義提出“文學性”的問題，是為了革除歷史文化學派將文學淹沒在非文學之中的弊端，從而將文學退縮到用語言、文本、形式構筑的城堡之中，插上了“文學性”的旗幟，以圈定自己的安身立命之地。而今天解構主義舊話重提，則是致力將文學從語言、文本、形式之中解放出來，使文學走出了蝸居的城堡，跨過了固守的邊界，以敘事、描述、隱喻、虛構和修辭等造成“差異”、“間隔”、“空隙”的游戲給所有非文學寫作統統打上“文學性”的印章紋樣，將其收編于自己的旗下，文學表現出一種擴張、侵略甚至殖民的沖動，而種種非文學寫作則成了文學統治的順民。看來辛普森此言不虛：“非文學學科正逐漸被它們自己的極端分子對文學方法的再傳播所殖民化了。”(13) 回想以往歷史文化學派將文學史完全看成社會史、思想史、教育史、科學史、政論史、宗教史，將文學之區當成任何人都可以去狩獵并收獲帶有自己標簽的獵物的無主地；事到如今，一切恰恰反了過來，其他種種非文學學科反倒成了文學安營扎寨、圈地開墾的新大陸，哲學的、歷史的、政治的、道德的、法律的、新聞的統統成為文學的。而與這一歷史性逆轉相伴相隨的恰恰是“文學性”問題的再次浮現，不過往日俄國形式主義刻意用“文學性”概念來厘清文學與非文學的區別，旨在抗拒非文學對于文學的吞并；如今解構主義借“文學性”概念來打破文學與非文學的界限，則旨在倡導文學對于非文學的擴張。這就有了兩種“文學性”。在前后不到一個世紀的文論史上，兩次重要轉折都以“文學性”問題的提出為標志，但兩者的指歸卻截然不同，這不能不是20世紀文論史非常惹眼的一景。

三、文學與非文學的界說

以上討論，其實擱置了一個重要前提，那就是文學與非文學的界限何在？如果缺少了對于這個問題的界定，上述討論仍然是不確定因而也就是無意義的。長期以來，文學理論一直試圖劃定文學與非文學的界限，但至今這條界限仍然很不清晰，不管哪一種劃界的意見，總是可以毫不費力地找到相反的例證將其輕易否定。

例如西方關于“什么是文學？”最早的經典界定是法國女作家斯達爾夫人作出的，她在1800年出版了《從文學與社會制度的關系論文學》一書，該書“序言”開宗明義地宣稱：“我打算考察宗教、社會風俗和法律對文學有什么影響，而文學反過來對宗教、社會風俗和法律又有什么影響。”這是歐洲文學研究的歷史上第一次將文學（literature）與宗教、社會風俗和法律等方面區分開來，使得literature這一已經使用了2500年的概念，從泛指一般的“著作”或“書本知識”變為專指“想象的作品”（在此書中有“論想象的作品”一章），從而第一次有了現代意義上的“文學”（literature）概念。然而如果今天人們對于這一沿用了兩百年的說法仔細加以推敲的話，就不難發現僅僅用想象來區分文學與非文學是有缺陷的。問題在于，凡是“想象的作品”就必定是文學嗎？沒有想象的文字就一定不是文學嗎？《左傳》、《戰國策》、《史記》、《漢書》中的許多篇章歷來被作為文學作品來閱讀，但這些史乘之作是嚴格地要求紀實而不容許絲毫想象虛構的；相反地，像柏拉圖的《理想國》、托馬斯·莫爾的《烏托邦》、達爾文的《進化論》、馬克思的《資本論》等文本充滿了想象和幻想，但卻從來沒有人將它們當作文學作品。

再如英美新批評提出的許多主張，像蘭塞姆的“肌質——構架”說，退特的“張力”說，燕卜蓀的“含混”說，布魯克斯的“反諷”說等，作為區分文學與非文學的界說都有一定道理，但是無不遭遇各種各樣的異議，甚至有時搞得持其說者本人也很不自信。例如退特的“張力”說，就是說詩既關涉“外延”，又關涉“內涵”，處于這二者所構成的張力之中。所謂“外延”，是指語詞的詞典意義；所謂“內涵”，是指語詞的暗示意義。他認為，詩兼有這兩種意義，體現著這兩種意義相互牽制的張力；但科學文本中則不存在這種張力，因為科學文本只涉及“外延”而不涉及“內涵”，亦即只需要詞典意義而不需要暗示意義，因此“張力”成為文學文本的特質而與科學文本旨趣相異，也與哲學、法律、政治、新聞的文本相左，從而“張力”成為文學與非文學之間的分界線。這一見解是有道理的，無論是地質報告、氣象預報、病情診斷，還是哲學教材、法律文書、政治概念、新聞報道，都是重視語詞的詞典意義而排斥語詞的暗示意義的。但是僅僅事關“外延”而缺乏“張力”的文字也未必不是文學，歷史上許多科學著作如酈道元的《水經注》、沈括的《夢溪筆談》等，其中一些篇章往往作為文學作品而流傳后世，其文學價值主要體現在語言形式之上，并談不上什么“張力”或“內涵”。像酈道元的《水經注·江水》中寫三峽的一段，在每一節開頭反復使用“江水又東”這一整飭而又不斷遞進的排偶句式，既準確記敘了三峽的地形地勢，又烘托出長江一往無前的壯觀景象，從而常常被選為文學課的范文。

出現以上情況，可能問題出在人們習慣于將文學與非文學的區別僅僅看成是客觀的物理事實，是存在于作品之中的心理、體裁、形式、語言等的物化形態，卻未曾考慮到其中接受者、評判者的主觀因素及其社會文化背景的作用。對此約翰·埃利斯有一個很好的說法，他說文學就像雜草，給“文學”下定義與給“雜草”下定義一樣困難，“雜草”并不是一個確定的概念，它并非指一種固定的植物種類，“什么是雜草？”的問題必須看園地的主人希望長何種植物才能確定，如果他打算長熏衣草，那么對他來說狗尾巴草就是雜草，反之亦然。如果他打算長果樹，那么不管是熏衣草還是狗尾巴草就都成了雜草。可見在什么是文學、什么不是文學的問題上，接受者、評判者的主觀因素起很大作用。早先的諸子散文、秦漢策論，晚近的西方啟蒙主義的“哲理小說”、存在主義的“觀念戲劇”，人們一直習慣成自然地將其當作文學，其實無論用何種“文學”的定義來考量之，無疑都是圓鑿方枘，齟齬多多。

如果要追溯下去的話，那么不難發現決定著人們將某個文本看成文學或非文學的原因很多，它們構成了特定的語境，其中有約定俗成的成分，有某個時代的精神氛圍，有社會體制的問題，也有某個群體的利益考慮等，如柏拉圖根據城邦的最高利益，將除非贊頌神和英雄之外的詩人和詩歌逐出“理想國”，保守派將莎士比亞的劇作斥之為野蠻人的信口雌黃，布瓦洛根據至高無上的“理性”，對民間文藝大加貶黜，都可以在其“劃界”行為的背后找出許多不屬于文學本身的原因。因此雅克·德里達說：“沒有任何文本實質上是屬于文學的。文學性不是一種自然本質，不是文本的內在物。它是對于文本的一種意向關系的相關物，這種意向關系……是社會性法則的比較含蓄的意識。”(14) 可見文學是一種功能性、實用性概念而非本體性、實體性概念。文學之為文學，并不是完全由其自身的某些特性說了算的，它要看外部的評價，要看別人怎么看待它，所以特里·伊格爾頓說，就文學而言，“后天遠比先天更為重要”。(15) 但是這一理解也不宜走過了頭，文學之為文學，還有其自身的某些規定性，也不是別人說它是什么它就是什么，一條再平常不過的道理就是，不管是何種風俗習慣，也不管人們抱有多么特殊的甚至奇怪的嗜好和趣味，也沒有誰會把病歷、菜單、電話簿、保險單、工程預算書當作文學來欣賞，能夠當作文學來閱讀的文本一定具有某種讓人注意、使人愉快的語言結構和意味蘊含。然而話說到這里，好像意思又倒回去了，說了半天最后肯定的，恰恰是前面被否定了的東西。

看來如果將文學本身的某些客觀性質與外部對于文學的評價和看法這兩者截然分開是永遠說不清什么是文學、什么是非文學的，因此雅克·德里達曾經發過感慨，認為文學“幾乎沒有，少得可憐”，這并不是說文學真的不存在，而是說如果單是在文本本身或外部評價之間各執一端地談論文學是什么勢必是不得要領的，一方面，“沒有內在的標準能夠擔保一個文本實質上的文學性，不存在確實的文學實質或實在。”理由是如果你刻意尋找文學作品的要素的話，就會覺得根本無法確認什么是文學，因為這些要素在別的文本中也能找到；另一方面，你要指望“一個社會群體就一種現象的文學地位問題達成一致的慣例，也仍然是靠不住的、不穩定的，動輒就要加以修訂。”(16) 人們對于文學的慣例、規則、綱領、制度、 傳統的理解從來就是見仁見智、眾口難調，因而是漫無定論的。在這個意義上，真可以說“文學少得可憐”！從德里達的困惑可以得到一種啟發，那就是只有將文學自身性質與外部評價這兩者不是分成兩橛而是合為一體，才有可能將什么是文學和什么不是文學的問題說得清楚一點。

可以肯定的是，長期以來人們習慣于僅僅從文學本身來研究“文學是什么？”的問題，認為文學之為文學，往往取決于它自身的屬性，而且往往歸結為某一根本屬性，例如把文學視為“想象的作品”或“陌生化”的語言形式便是如此，綜觀半個多世紀以來國內文學理論的教材和論著，也大致未曾跳出這一思路。現在有必要打破以往的思維定勢，對于文學的自身規定性與外部規定性這兩者的復合關系予以更多的重視。在這個問題上，國外研究者所作的嘗試富于啟示意義，如喬納森·卡勒認為文學是一種復雜的結構，它是兩種不同視角的交叉重疊，他得出的結論是：

我們可以把文學作品理解成為具有某種屬性或者某種特點的語言。我們也可以把文學看作程式的創造，或者某種關注的結果。哪一種視角也無法成功地把另一種全部包含進去。所以你必須在二者之間不斷地變換自己的位置。(17)喬納森·卡勒的觀點受到特里·伊格爾頓的影響，但相比之下后者更加強調社會的關注度對于文學的成立所起的作用。特里·伊格爾頓說：

文學并不像昆蟲存在那樣存在著*， 它得以形成的價值評定因歷史的變化而變化，而且，這些價值評定本身與社會意識形態有著緊密的聯系。它們最終不僅指個人愛好，還指某些階層得以對他人行使或維持權力的種種主張。(18)討論至此，可以斷定在文學與非文學在哪兒劃界的問題上要求證一個清楚的、確定的結論是十分困難的。現在能夠說的就是，文學是一種關系概念而非屬性概念，是一種復合性概念而非單一性概念。這就是說，文學之為文學，取決于文本自身性質與外部對文學的看法、需要、評價這二者的復合關系，而在這二者的背后，都分別展開著一個廣闊的世界，其中每一樁事物、每一種因素，都可能對文學與非文學的界說產生影響。

四、后現代神話所架設的梯級

從這一思路出發，對于20世紀文論史的風云變幻，特別是以“文學性”問題的一再浮現為標志的兩次重大轉折中文學與非文學的分分合合將獲得較為透徹的理解。總而言之，無論是哪種情況，“什么是文學？”的問題都既涉及文本自身的特性，又牽扯到外部對文學的看法、需要和評價，正如喬納森·卡勒所說，“它既是文本事實又是一種意向活動”。(19) 20世紀初俄國形式主義提出“文學性”問題，致力將文學與非文學扯開，將文學從非文學的束縛中掙脫出來，其文化沖動在于對歷史文化學派的否定；而20世紀末解構主義再次提出“文學性”問題，肯定文學向非文學的跨學科擴張，則與后現代的文化氛圍和精神風尚相互合拍。

后現代主義的一大特點就是無邊界、去分化，打破一切外在和內在的、有形與無形的界限。關于這一問題，許多學者是有共識的，費德勒將后現代主義的特征概括為“跨越邊界，填平鴻溝”，蘇珊·桑塔格聲稱后現代的這種“越界”使得各種經驗構成了“新的整體感”，丹尼爾·貝爾認為后現代的特征之一在于“距離的銷蝕”，讓·鮑德里亞則稱之為“內爆”，如此等等。這些說法的意思大致不差，主要有這樣幾個要點：

一是說各種事物之間的差距被消泯，界限被打破。丹尼爾·貝爾認為在后現代事物之間距離的銷蝕是社會的、心理的、審美的事實，它意味著差別和界限在上述各個領域中的全面喪失，“隨之而來的問題是：言談、趣味、風格的區別也被抹殺了，這樣一來，任何一種習慣用法，或者語法，都跟別的一樣得當。”(20)

二是說傳統的、固有的分類被取消，類型的概念變得毫無意義。晚近以來在哲學中“不確定性”大行其道，如海森堡的“測不準原理”、哥德爾的“不完整定律”，保爾·費耶阿本德的“怎么都行”原則，都旨在揭示客觀世界命定的不確定性。與之相呼應，類型的規定性不再被恪守，類型混雜和類型融通成為時髦，哪怕是本來隔得很遠的不同物類亦然。伊哈布·哈桑指出：“宗教與科學，神話與科學技術，直覺與理性，通俗文化與高雅文化，女性原型與男性原型，……開始彼此限定和溝通……一種新的意識開始呈現出了輪廓”。(21)

三是各種事物之間類型的銷蝕不僅是外部的、物質的，更是內里的、精神的，用讓·鮑德里亞的話來說，就是從“外爆”轉向了“內爆”，即種種矛盾、對立、阻隔的崩解已經從社會外部轉向文化、精神內部。所謂“外爆”，是指以往工業社會在社會組織和經濟運行中的種種越界現象，包括世界范圍內資本的擴張、市場的開拓、商品的流通、技術的輸出、交通的打通以及殖民化的強勢推進，這一切都是以打破社會生活中傳統的、固有的界限為前提的。然而用現在的眼光來看，這些就顯得表面和外在了。當今信息時代用模型和符碼構成的“類像世界”取代了由物質實體搭建的傳統意義上的“真實世界”，電子影像與物質真實之間的界限被一筆勾銷，“意義內爆在媒體之中，媒體和社會內爆在大眾之中”，(22) 較早是新聞與娛樂之間的“內爆”，隨之在政治與娛樂之間也發生了“內爆”，接著是各種文化形式之間的“內爆”、各種理論學說等之間的“內爆”，直至意識形態的各個領域均告“內爆”。總之，類型的銷蝕在今天已經全面進入了文化形態、精神形態。

四是上述類型之間界限的銷蝕與文學藝術有關，或者說文學藝術在這場去邊界、去類型的游戲中處于中心地位，不管是哪種文化、學術、思想形態，壁壘坍塌后暴露出來的是一條通往文學藝術的共同路徑，表現出文學化、藝術化、審美化的取向。蘇珊·桑塔格認為，新的藝術把手段和媒介擴展到了科技界，在“新的整體感”看來，“機器的美，或解決數學習題的美，雅斯帕·約翰斯的油畫的美，讓—拉克·戈達的電影的美，以及披頭士樂隊的品格和音樂美都同樣可以理解。”(23) 杜威·佛克馬也指出，對于藝術與現實的區別以及各門藝術的傳統區別的超越是后現代主義的主要特征之一，“‘高雅’文學與通俗文學的對立，小說與非小說的對立，文學與哲學的對立，文學與其他藝術門類的對立統統消散了。”(24)

以上諸多方面都證明這樣一個事實，解構主義提出“文學性”問題以打通文學與非文學，推動文學向非文學領域的擴張，不僅依據一種文學事實，更基于一種后現代的文化背景和精神氣候。

由此可見，不管俄國形式主義還是解構主義，雖然在關注“文學性”問題時都擱置了“什么是文學？”這一翻來覆去討論已經令人厭倦的問題，但實際上他們終究不能繞過這一問題。因為“文學性”問題的提出看似另辟蹊徑，但無論是試圖將文學從非文學的鉗制下剝離出來，還是刻意推動文學對非文學的擴張，都需要對文學與非文學之間的界限做出明確的界定，否則就根本無法確認“文學性”的適用范圍和功能限度，討論也就變得毫無意義。但這樣一來，那就勢必不能回避“什么是文學？”的問題，從而又回到老路上去了。就說解構主義大師雅克·德里達以及喬納森·卡勒，他們都明確質疑過對“文學”這一概念下定義的必要性，但最后卻不得不回過頭來重新撿起“什么是文學？”的問題，討論起文學本質來。雅克·德里達自己的話可以為證：“文學的本質——如果我們堅持本質這個詞——是于記錄和閱讀‘行為’的最初歷史之中所產生的一套客觀規則。”(25) 喬納森·卡勒也給出了以下結論：“文學是一種可以引起某種關注的言語行為，或者叫文本的活動。”(26) 可見對于文學本質的本體論把握，乃是“文學性”問題跳不出的如來佛手掌心。

可以肯定，解構主義所揭示的文學向非文學擴張的趨勢，并非文學恒常的、惟一的、不變的價值取向，毋寧說這只是一種權宜之計，而不是長久之計。這一取向的形成固然取決于文學自身性質的常數，同時也取決于文學外部意向的變數。解構主義提出的“文學性”問題乃是一個后現代神話，與特定的時代、環境、習俗和風尚對于文學的需要、看法和評價相連，這與另一種“文學性”在當年俄國形式主義手中的情況并無二致。因此解構主義所倡導的文學擴張并非普遍的常規、永恒的公理，指不定哪天外部對文學的需要、看法和評價變了，文學與非文學的關系又會呈現出另一種格局、另一種景象。

那么，文學與非文學的關系是否有一種恒常狀態、零度狀態或理想狀態呢？是否有一種不受外部看法、意向和評價左右的本真狀態呢？固然要完全消除外部語境的限定是理想化的，這類似于在試管或真空中進行的實驗，但這并非完全沒有必要，尤其是當某種外部意向過于強大，在處理文學與非文學的關系問題上形成潮流、形成氣候，甚至出現了傾向和偏頗時，這種思想實驗所得出的理想化模式起碼可以起到一種檢驗和衡量的作用、一種調節和校正的作用。其實任何理論又何嘗不是一種理想化的模式？它們的實際作用不容否認也不可或缺。這一道理目前從大力肯定文學對非文學擴張的解構主義嘴里說出來無疑更有說服力。喬納森·卡勒最近提醒人們，不應把解構活動看作是“企圖消除一切區別，既不留下文學也不留下哲學，而只剩下一種普遍的、未分化的本文世界。”這就是說，文學向包括哲學在內的非文學領域的大舉擴張，最終不應僅僅得出一個既失去文學又失去各種非文學的結果，那樣豈不是太令人失望了？合理的情況還是在保持文學與非文學之間基本界限的前提下，通過學科之間的交叉融通在二者之間形成必要的張力。喬納森·卡勒對此是這樣解釋的：“指出下面一點是極其重要的，即對某一哲學作品的最真實的哲學讀解，就是把該作品當作文學，當作一種虛構的修辭學構造物，其成分和秩序是由種種本文的強制要求所決定的。反之，對文學作品的最有力的和適宜的讀解，或許是把作品看成各種哲學姿態，從作品對待支持著它們的各種哲學對立的方式中抽取出涵意來。”(27) 在文學與哲學之間保持必要距離的同時，將哲學作為文學來解讀，在文學中尋求哲學的意味，這也許是達成文學與非文學共存共榮的可取而又可行的途徑。毋庸置疑，解構主義對于文學與非文學之間固有規則和章法的“解構”是有益的，它粉碎了阻隔在這二者之間的森嚴障壁，使之有了交匯融通的可能，但這不能連文學以及各種非文學的學科規定性、穩定性都徹底消解了，長期形成的學科規訓的合理性和有效性仍然是有理由得到承認和尊重的，否則對文學或非文學的發展都不是很有利。這里有必要提倡這樣一種思想方法，在強調不同事物之間“亦此亦彼”的同時包含必要的“非此即彼”。(28) 看來在解構主義盛行之際這一思想方法有可能推進當今文學研究的日新其德、更上層樓。因此可以首肯理查·羅蒂的這一觀點：“在他（指德里達）的研究中，哲學與文學的區別至多是一架我們一旦爬上以后可以棄置不顧的梯子的一部分。”(29) 從這個意義上說，解構主義提出“文學性”問題，倡導文學向非文學的擴張，只是在后現代語境中對于文學與非文學關系形成的特定認識，只是在文論史的長河中對于這一問題認識的一個階段、一個梯級，它為文學研究向更高階段、更高梯級的升遷提供了鋪墊。

注釋：

① 余虹：《文學的終結與文學性蔓延——兼談后現代文學研究的任務》，《文藝研究》2002年第6期；《白色的文學與文學性——再談后現代文學研究的任務》，《中外文化與文論》第10輯，四川教育出版社，2003年，第2頁。

② 王岳川：《后現代“文學性”消解的當代癥候》，《湖南社會科學》2003年第6期。

③ 吳子林：《對于“文學性擴張”的質疑》，《文藝爭鳴》2005年第3期。

④ 喬納森·卡勒：《文學性》，馬克·昂熱諾等：《問題與觀點：20世紀文學理論綜論》，史忠義等譯，百花文藝出版社，2000年，第27、30頁。

⑤ 尼古拉耶夫等：《俄國文藝學史》，劉保端譯，三聯書店，1987年，第140—141頁。

⑥ 什克洛夫斯基：《關于散文的理論》，《俄國形式主義文論選·前言》，方珊等譯，三聯書店，1989年，第14頁。

⑦ 喬納森·卡勒：《文學性》，馬克·昂熱諾等：《問題與觀點：20世紀文學理論綜論》，第40—41頁。

⑧ 雅克·德里達：《一種瘋狂守護著思想——德里達訪談錄》，何佩群譯，上海人民出版社，1997年，第76—77頁。

⑨ 劉勰：《文心雕龍·比興》。

⑩ 朱熹：《詩集傳》。

(11) 馬克·愛德蒙森：《文學對抗哲學——從柏拉圖到德里達》，王柏華、馬曉冬譯，中央編譯出版社，2000年，第126頁。

(12) 大衛·辛普森：《學術后現代與文學統治：關于半—知識的報告》，見喬納森·卡勒《理論的文學性成分》，余虹譯，余虹等主編《問題》第一輯，中央編譯出版社，2003年，第128頁。

(13) 大衛·辛普森：《學術后現代？》，楊恒達譯，余虹等主編《問題》第一輯，第144頁。

(14) 雅克·德里達：《文學行動》，趙興國等譯，中國社會科學出版社，1998年，第11頁。

(15) 特里·伊格爾頓：《文學原理引論》，劉峰譯，文化藝術出版社，1987年，第11頁。

(16) 雅克·德里達：《文學行動》，第39頁。

(17) 喬納森·卡勒：《文學理論》，李平譯，遼寧教育出版社，1998年，第29頁。

(18) 特里·伊格爾頓：《文學原理引論》，第19—20頁。*按伊格爾頓曾舉例說明，昆蟲學的研究對象是一種穩定、界定清晰的實體——昆蟲，而文學研究卻缺少這樣一個穩定、清晰的研究對象。見同書第13頁。

(19) 喬納森·卡勒：《理論的文學性成分》，余虹等主編《問題》第一輯，第118頁。

(20) 丹尼爾·貝爾：《資本主義文化矛盾》，趙一凡等譯，三聯書店，1989年，第167頁。

(21) 佛克馬、伯頓斯：《走向后現代主義》，王寧等譯，北京大學出版社，1991年，第35頁。

(22) 讓·鮑德里亞：《在沉默的大多數的陰影中》，張志斌譯，見道格拉斯·凱爾納《后現論》，中央編譯出版社，1999年，第156頁。

(23) 佛克馬、伯頓斯：《走向后現代主義》，第19—20頁。

(24) 杜威·佛克馬：《初步探討》，《走向后現代主義》，第2頁。

(25) 雅克·德里達：《文學行動》，第12頁。

(26) 喬納森·卡勒：《文學理論》，第28頁。

篇（9）

留守兒童指農村地區因父母雙方或單方長期在外打工而被交由父母單方或長輩,他人來撫養、教育和管理的兒童。據國家統計局估計:截至2005年9月全國15歲以下的留守兒童人數大約在1000萬人左右,并且每年都呈上升趨勢。東部沿海地區作為勞動力輸入大省也存在大量的因父母外出務工而在家的留守兒童,在社會化過程中存在大量問題,面臨城鄉分化更為突出,更容易接觸社會不良風氣的侵蝕,導致犯罪。嘗試通過對仙游縣農村留守兒童的生活狀況,心里和情感狀況,學校學習狀況和社會行為方面進行調查研究,從個人、家庭、學校和社會的層面分析探索其社會化存在的問題,并從社會工作的視角,提出解決這一問題的對策和方法以幫助留守兒童順利社會化。

本次調查從2007年2月開始,以仙游農村留守兒童作為調查對象,仙游縣人口將近百萬,外出人口高達6成以上,留在家里的多為老年婦女和兒童。這次以楓亭,鐘山,鯉南等鎮為研究樣本,每個鎮隨機抽取2個村,每個村發10份問卷。總計120份收回的有效問卷101份,有效回收率達84%,問題全部回答的有92份。除問卷調查外,還采用了社會工作的個案訪談的方法,以及后面的輔導和評估,既對留守兒童進行訪談的同時,也對起監護人進行面談。

一、社會化過程中農村留守兒童存在問題及影響

社會化指的是個體和社會在互動過程中逐漸養成的獨特的個性和人格,從生物人轉變問社會人,并通過社會文化的內化和角色知識的學習,逐漸適應社會生活的過程。社會化有三個載體:家庭學校和社會,這三個方面也影響著兒童的社會化。留守兒童的社會化屬于初始社會化,主要任務是向兒童傳授語言和其他認知本領,使其內化為社會文化規范和價值標準,能夠正確理解社會關于各種角色的期望與要求。初始社會化發生在兒童時期,是整個社會化的基礎。

(一)留守兒童生活狀況存在的問題及對其社會化的影響

1.日常飲食情況和存在問題。這是一項最為具體直接的指標,直接反映留守兒童的身體素質,是兒童正常社會化的生理基礎。飲食方面出現的問題將是影響留守兒童的社會化的重要因素之一。

由上表可以看出,仙游縣農村留守兒童在是否按時吃飯方面,更多的是沒有按時吃飯,這對于他們的身體成長是很不利,這方面的影響是多方面:一方面是留守兒童的父母(父/母),無法及時督促孩子去吃飯和按時為孩子準備飯;另一方面是留守兒童的監護人疏于對他們的管理,放任自由,覺得他們愛什么時候吃就什么時候,有的監護人更是認為,如果孩子回家晚了,根本不可能重新給他們做飯,只能給他們吃已經涼了的。

在飲食結構方面(從表1可以看出),廣大留守兒童在飲食結構方面也存在著問題。人們普遍認為飯桌上的葷在多的家庭,經濟和生活條件都要好,飲食結構對于留守兒童來說,有著尤為重要的作用,正處于長身體的時候,對葷菜的需求更是迫切,可以提供給他們長身體所必須的營養,有利于他們的健康成長和社會化的順利完成。同時發現,一大部分的留守兒童的生活和營養明顯不夠,飲食結構存在很大的問題,在與監護人的訪談中,許多人多說,很少考慮孩子的飲食結構的搭配問題。

案例1:黃某某:女,12歲,鐘山鎮梅洋村人,在鐘山小學讀書,她父母均外出到浙江長興市打工,家里還有個弟弟,跟她在同個學校念書,姐弟倆由爺爺奶奶照顧。那天去她家訪談的時候,一家人正圍在一起吃飯,看著他們桌上就擺著兩樣菜,腌菜和腌蘿卜干,吃著稀飯,據她爺爺說,平時都只能吃這些了,想吃些好點的沒有,像肉之類的葷菜,平時吃不起,只有逢年過節他們父母回來的時候才吃的上,父母在外打工不容易,工資低,寄回家的則更少了,她爺爺說到情深處時,眼中夾著淚花地跟我說,“他們都很懂事,家里吃不好,苦了他們了,只能看他們的造化了。”可以看出,父母之外的監護人在對于留守兒童的照顧方面存在著很大的問題,諸如爺爺奶奶,本來都還要靠子女的撫養,根本就沒有能力去照顧好孫女們,這必將影響到留守兒童的健康成長和正常的社會化。

2.疾病和護理情況和存在問題。留守兒童的疾病和護理情況,是衡量留守兒童身體素質的又一重要指標,從某種意義上講,疾病發生情況和日常飲食結果之間存在的必然的關聯,疾病發生情況也影響著留守兒童的社會化的進行。

由上表可以看出,仙游縣留守兒童經常生病和偶爾生病所占的比重較大,其中經常生病的比重高達46%。留守兒童的身體素質普遍較差,這對于他們的學習,情感培養,健康心理塑造產生不良的影響。

3.勞動負擔和自理情況及存在問題。留守兒童的父母雙方或其中的一方出外打工,導致家里勞動力不足,必然給家里留下大量的農活和家務活要做,這些就不可避免地的讓留守兒童一起分攤,不可否認的是幫助父母和監護人做家務活和農活將有利于留守兒童的成長,責任心的培養。如果給留守孩子大量的事情做,將占用他們大量的時間,學習和業余活動時間必然減少,這就對留守兒童的社會化帶來不利的影響,通過調查發現:

(詳見下表3)和(表4)

從表3可以看出,留守兒童在做家務方面,經常做家務的兒童占所調查總數的65.4%,家務活可以做,你提倡多度做,很多留守兒童經常做家務活的原因是多方面,他的家庭情況,使得孩子主動要求去做,也有的是監護人逼著去做,很少估計留守兒童的感受和實際需要。過重的家庭負擔,使留守兒童疲勞,無力搞好學業,這不利于留守兒童知識的學習,技能的掌握,給他們的社會化造成不良的影響。

從表4可以看出,仙游農村留守兒童有著較強的自立能力,能夠做到做好洗衣服和做飯,應了這么一句話“窮人的孩子早當家”。這就充分地說明了留守分擔家務活和農活,如果適量的話,既有利于留守兒童學到生活技能忽然減輕家庭的負擔,也有利于他們綜合素質的提高,社會化的順利進行。

(二)留守兒童心理和情感狀況存在的問題及對其社會化的影響

1.留守兒童在情感和溝通方面的情況和存在問題。主要從留守兒童對父母打工情況的了解,父母的回家頻率和與父母聊天內容三方面來研究他們在情感方面的問題和對他們社會化帶來的問題。

首先,關于留守兒童對父母在外務工情況的了解。根據調查發現,許多留守兒童不清楚父母在哪里工作,對于工作性質的了解卻更少了,調查結果(詳見表5)。

從上表可以看出,有58名留守兒童知道自己父母在哪里打工,占調查總數的58%,不知道的卻打到42%,這充分說明了留守兒童跟父母的溝通存在問題。據監護人介紹,這主要是由于他們的父母工作的流動性太強造成的,怕自己的工作不體面或有危險,怕他們擔心,恰恰相反,這種對父母的不了解使留守更加的擔心自己的父母安全,產生情感空虛和心理壓力。

上表充分印證了留守兒童與外出父母的情感溝通的缺乏,使得孩子無法了解父母的實際情況,加深孩子們的思念和牽掛,有的留守兒童有可能滋生諸多不良的情緒。

其次,父母回家的頻率情況。這次調查統計結果如下表:

常回家看看,可以拉近父母和子女的距離,以利于親子關系和情感的交流有利于于留守孩子情感的需求和健康成長,同時也減少了他們不良情緒的發生。

最后,留守兒童與外出父母的聊天(內容)的情況。聊天是增進了解的重要途徑,通過聊天,留守兒童可以表達自己的情感和真實需要,減輕自己的心理壓力,父母也可以教導他們,注意生活和學習上的事情,這樣將有利于留守兒童朝著正確的方向成長。而通過聊天,父母可以準確把握自己孩子真實情況,可以揭開他們內心世界深藏的一角。關于父母與留守兒童的聊天內容,調查結果如下表:

由上表可以看出,外出父母比較重視孩子的學習情況,占比例高達40.2%,飲食次之,這兩部分是留守兒童父母所關心的重點,卻很少關心留守兒童的情感方面的情況,父母和監護人大多認為給他們足夠的好的物質生活就夠了,沒意識到孩子的成長還需要情感的滿足,得不到情感的滿足的留守兒童,將產生各種各樣的消極情緒,以至于給他們造成各種困擾,影響著他們的社會化。

2.留守兒童的心里方面存在情況和問題。前面談到的留守兒童的情感方面存在問題對他們成長帶來的困擾外,心理方面的問題也同樣給留守兒童的正常社會化帶來不利的影響。農村留守兒童是一群“情感饑餓”的孩子,由于得不到父母的教育關心的照顧,性格和個性受到影響,心理出現扭曲和變形,產生不良的習慣、行為和價值取向。

據調查得知,許多留守兒童希望能 夠到父母身邊生活,總是存在著各種困難,無法滿足留守兒童的這一需要。究其原因,一個是父母的經濟收入不允許,另一個是由于戶籍的原因,留守兒童很難在城市學習,只能留在老家。

(三)家庭和學校教育狀況存在問題對留守兒童的社會化產生影響

1.留守兒童家庭教育方面存在的問題。王秋香認為:家庭教育在兒童的教育和社會化方面產生的影響是全面的是深遠的,而留守兒童所受的家庭教育比非留守兒童要少些,或者說家庭教育隨著留守兒童父母的外出而日益弱化。在兒童的社會化過程中,有三分之二的時間是在家庭中度過,家是個體社會的第一場所,也是最重要的場所,家庭功能的弱化嚴重影響了兒童的正常社會化。留守兒童的群體出現感情淡漠、學業不佳、勞動習慣缺乏、人生觀和價值觀偏離,人格不健全等普遍特征。據此次訪談,得知大多數留守兒童監護人認為,沒能對孩子進行教育,只能講些大道理或束手無策。

案例2:王某某, 城東鎮譚頭村人,12歲,父親外出打工,母親在家照顧她和弟弟,據與其母親聊天得知,文化水平不高,在學習上幫不了孩子的忙,家里農活又多,很少去關心她,只要她能按時間回家和寫作業就行,至于寫的如何,往往只能力不從心了,我真不知道這會不會耽誤了她。

帕特森(Patterson)等學者對行為進行了深入研究,研究結果表明,不良的教育方式與孩子的行為有著因果關系,家長不良教育方式是孩子發生問題行為的決定性因。很多留守兒童的父母由于外出打工,把孩子留在家,在心里面產生對孩子的內疚,于是大把給孩子錢,甚至有些父母還囑咐監護人,孩子有什么需要都要滿足,造成了放任和保護過多,造就了留守兒童不求上進,自私任性,更容易在自身愿望得不到滿足時,走上了退縮或者攻擊性的犯罪道路。

2.留守兒童的學校教育方面存在問題對其社會化產生的影響。學校教育,是兒童和青少年社會化的又一重要途徑,它肩負著傳遞科學知識和專業技能,培養他們良好道德品質和社會責任感的重任,學校教育方面存在的問題,勢必影響到留守兒童的正常社會化。此次調查從留守兒童受到批評和考試不理想時的反映和成因分析(結果詳見表9和表10)。

在學習情況方面。很多留守表示喜歡念書,并且學習態度認真,這些兒童的學習卻不理想,很多是有好的態度與成績是成正比的,但所留守兒童學習情況卻并非如此。調查發現,這很到程度上說是受到他們的家庭情況的影響,全面已經說到了家庭負擔隨著父母外出而轉移到留守兒童身上,這種負擔占據了他們大量的學習時間,影響到他們的功課。調查結果顯示:有80%以上的留守兒童在學習上面有困難表示他們很需要學習和心理的輔導,但找不到這樣可以幫助的人,特別在今天的中國農村,學校教師不足,或能力有限,無法給留守兒童提供一對一的有效輔導。張鶴龍(2004)也認為:目前父母外出的留守兒童從老師那里得到支持和幫助要少于父母在家的非留守兒童。

(四)留守兒童的社會行為選擇方面和問題對其社會化的影響

1.親社會行為

指的是兒童的行為符合社會道德規范,為社會所認同和提倡的行為,是留守兒童正常社會化所必須具備的行為。

2.行為

指的是不符合社會道德規范的行為,為社會所抵制和反對的行為,這中行為不利于留守兒童的成長,留守兒童群體是這種行為發生的高發群體,給他們的社會化帶來問題。犯罪學者詹姆斯?布雷和帕雷克?布雷德在其論文《臨床治療中的孩子行為問題與父母婚姻狀況的關系論》中指出:大量的臨床試驗表明,在破碎家庭中生活過的孩子更容易表現出行為失范問題,出現不恰當的行為,家庭破碎常常有不和諧、沖突、敵意以及攻擊行為聯系在一起,這一切都是導致青少年犯罪的因素。留守兒童正是生活在這種破碎家庭中的孩子,這就意味著留守兒童極有可能形成這種不良的行為,導致犯罪,給他們的社會化帶來毀滅性影響。

3.非社會是種不容易被意識到的,并不具有明晰的社會化特征的行為

對于非社會,張志英認為:“留守幼兒”常常帶有一種孤僻的心理,即沉默寡言、喜歡獨來獨往、我行我素、膽小、嬌氣、自私、不合群等。同時林宏等人也認為,有30.3%的中學“留守孩子”存在各種各樣明顯的心理健康問題,其中焦慮、學習壓力、人際關系緊張與敏感、抑郁、情緒不穩定等心里問題比較突出,并且這些癥狀檢出率明顯高于非“留守孩子”[它與社會相比,更具有隱蔽和模糊性,在留守兒童社會化過程中或多或少的都會出現的行為,它隨著留守兒童年齡的增長而消失,這并不能說明就沒事,而是其隱藏著的問題和障礙,將對他們的身心帶來不必要的困擾,影響社會化的順利進行。

二、社會化過程中留守兒童存在問題的解決對策

1.法律和制度層面

首先,要加快戶籍制度改革,逐步消除城鄉差距,這是解決留守兒童問題的根本所在,這樣可以讓留守兒童和其父母在就業、醫療、住房、教育等方面享有與城市人口相平等的權力和利益,打破城鄉“二元經濟結構體制”,減少留守兒童與父母分離的情況,營造一個健全的家庭環境,讓留守兒童順利社會化。

其次,積極推動有利于進城農民工和其子女的相關法律、法規和制度,如用工、戶籍、社保、土地、產權等制度。社會工作者應該積極加入進去,宣傳相關法律法規,提高農民工的維權意識。

最后,政府還應該在財政指出方面,增加對農村的支出,加快農村基礎設施建設,加大對農村教育、醫療、低保的投入,改善留守兒童的生活條件和學習條件。

2.家庭方面

(1)父母應該意識到自身的責任和義務,對待自己的孩子,即要關注他們的溫飽冷暖問題,還有滿足孩子的心理和情感的需求,對給予孩子親情的呵護與交流,社工可以根據這些情況,介入到家庭中,開展家庭社會工作,改善親子關系,疏通留守兒童的不滿情緒,幫助留守家庭建立良好的溝通方式。

(2)社工可以幫助留守兒童家庭的成員提升他們的情感反應能力,如在家庭成員在面對共同的問題和事情的時候能夠一家人一條心,營造其樂融融的氛圍,讓留守兒童感受這份幸福和健康成長。

(3)改變留守兒童家庭中父母(或其中一方)和其他監護人的教育觀念,讓他們提高認識,重視孩子的學習教育問題。盡量做到父母雙方不同時外出務工,如在外務工,也要增加回家的次數,多過問關心他們的學習生活情況,滿足他們心理和情感需求。

3.學校方面

(1)教師改變觀念,不要“一刀切”的認為留守兒童是“問題學生”,而應該一視同仁,多關心和愛護他們,幫助他們提高學業。

(2)學校要配備心里咨詢室和專業的心里咨詢師,特別是引進社會工作者,讓他們在學校給學生做心理輔導,開展小組工作,提高留守兒童的心理素質,增強他們認清自我,發掘潛能和建立良好人際關系。

(3)學校在課程安排上面,要正確處理好素質教育與應試教育的關系,認清教育學生的目的是他學生的個方面素質都得到全面發展,避免造成“不是學生讀書,而是書毒學生”的不良局面。

4.社會和社區層面

早農村社區要多開展公益活動,給留守兒童提供較好的娛樂場所條件,豐富他們的課余生活和社會交往能力,要大力推進社會工作者隊伍建設,讓他們與社區居委會,村委會一道,做好社區工作。要實施轄區行政負責人對留守兒童管護責任制,并列為鄉村學校干部考核的內容。社會工作者可以在這一方面起著發起和推動作用,幫助留守兒童形成正確的生活態度,健康的人格,提高素質,順利社會化。

5.司法方面

這一措施主要是起著預防作用,為了避免留守兒童在行為和非社會方面出現惡化,導致犯罪,公安、檢查、法院、司法機關等要密切配合,齊抓共管,形成羈押、預審、、審判、辯護、管教“一條龍”工作體系。依法嚴厲打擊涉及侵擾學校和學生的案件和教唆、脅活動迫、引誘農村留守兒童的違法犯罪活動,家庭、學校、和社區要密切配合,違法犯罪共同幫教,并對后進留守兒童和輕微違法犯罪留守兒童做好教育挽救工作。

三、結論

1.留守兒童的生活條件普遍較差;在飲食、疾病治療、護理、勞動負擔等方面存在著問題,不利于他們的成長和社會化。

2.留守兒童的情感和心理狀態普遍不佳。父母外出務工,留守兒童得不到父母的關心和愛護,親情的交流,時間一久使他們滋生了許多心里問題和人格障礙,心理出現扭曲和變形,一些不良情緒沒及時疏導,容易形成孤僻、內向的性格傾向,不利于他們的健康成長。

3. 留守兒童在家庭和學校教育存在的問題也很突出,父母外出務工,使得家庭的教育功能出現弱化,留守兒童在家是無法得到父母的諄諄教導,在學業方面也沒人監督,造成孩子懶散的性格和有問題得不到及時的解決;在學校,現在農村大部分地區,如仙游縣農村,老師嚴重缺乏,也導致學生的受教機會變少,學校的教育不到位,使留守兒童的社會化產生問題。

4.留守兒童的社會行為,更多的受到社會環境和媒體的影響,特別是社會日益功利化和網絡媒體的大量負面宣傳,影響到了留守兒童的正確價值觀和行為選擇。

5.在對策上運用社會工作介入方法。一是用個案的方法,給他們進行學業和心理的輔導,提升留守兒童的自我意識,發掘自己的能力,做到在逆境中求生存、求發展;二是用小組的方法,開展家庭小組工作,改善家庭成員的溝通狀況和營造和諧的家庭氛圍;三是用社區工作的方法,加入社區建設,加強留守兒童間的交流和與其他成員的溝通,即提升了他們的能力,也促使他們形成良好的行為;社會工作者還要解調留守兒童、外出父母、學校、社區和社會各方齊心協力,為留守兒童的社會化創造更美好的明天,讓他們健康成長。

參考文獻

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