法律思維大全11篇

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法律思維是法律職業者的特定從業思維方式，是法律人在決策過程中按照法律的邏輯，來思考、分析、解決問題的思考模式，或叫思維方式。一切法律規范都必須以作為“法律語言”的語句形式表達出來。可以說，語言之外不存在法。只有通過語言，才能表達、記載、解釋和發展法。在一切法律領域中，盡可能準確地運用語言是成功地完成與法律打交道的工作必不可少的前提。立法質量的優劣直接取決于表達并傳達法的語言的優劣。司法制度的種種設計和理想狀態都應該從法律思維的特點出發，確立起完善的司法制度，專業化法律思維的所有素材是“法言法語”，因此在司法活動尤其是司法判決中，應當使用規范的法律語言而不是日常語言。“法律與語言”這個主題是法哲學的經典主題之一。

法律思維與法律語言的概念界定

法律思維的核心在于從法律的立場來說明人們之間的利益關系，法律思維的外在表現形式即為法律語言的“在場”。對于從事法律職業的人而言，其獨特的思維方式是法律職業技能得以存在的前提。法律人的職業理性思維，表現為他們的意識、觀念或態度的自主性，即思想上的自由，這種理性思維特點是經過專業訓練才能獲得的，所以它不僅十分特別，而且是區別于其他職業的內在的質的規定性。法律思維一般來說可以分為兩種，一是根據法律的思維，二是關于法律的思維。前者是實踐思維，即根據法律的既有規定處理案件和法律問題的思維形式；而后者則是抽象思維，通常為學者們所獨享，主要思考法律文字背后的東西。

關于法律思維的特征，概括起來說，其一，法律思維是一種重形式正義、重形式意義的合法性思維。其二，法律思維是一種規范性思維，需要依靠一系列的法律語詞。其三，法律思維是一種程序性思維，注重活動過程以及標準的形式性和法定性。其四，法律思維是一種邏輯思維，堅持三段論推理方法，冷靜對待情感因素。其五，法律思維是一種判斷性思維，非此即彼。其六，法律思維還具有保守性和經驗性。

“法律語言”這一術語源于西方。作為現今的法律語言學的研究對象的法律語言，是指貫穿于法律的制定、研究和運用過程中的語言文字表意系統，包括立法語言、執法與司法語言、法律理論語言，是法律行業主要構成者所使用語言的全部。“法律語言”的出現是一種把國家權力有意識地絕對轉變為適得其時的力量語言，是令人驚奇地絕對符合邏輯的語言，是準確的經過權衡斟酌的純凈語言。“法律語言”包括：立法語言、司法語言和司法口語(主要有辯護語言、交叉詢問、司法問話、調解語言等)。

法律思維與法律語言的關系

法律思維的核心是法律語言。法律思維無不是在法律語言的世界中展現出來的，法律概念、法律規則、法律內容、法律思維邏輯、法律的程序屬性等，說到底就是一種從立法語言的言說、確定到司法語言的論辯、證成；法律從“紙面上的法”走向活生生的社會秩序的整個過程，說到底也是一個法律語言不斷發生意義再現的過程。

法律思維是以語言為依托的，例如當我們在法庭上進行論辯時，無論是民事程序中的原告、被告及其律師，還是刑事程序中的檢察官和犯罪嫌疑人及其辯護律師，他們在就案件爭議的對話中均是以語言為中心展開的。法庭上論辯語言的上下峰基本上反映了權利主張力度的強弱及其訴訟勝敗的可能性。語言的一般用處是將心理討論轉化為口頭討論，或把思維序列轉化為語言序列。像這樣做有兩種用處，一種是記錄我們的思維序列。這種序列由于容易遺忘，使我們必須從頭進行構思，但通過作為標記的語詞就可以重新回憶起來。所以名詞的第一個用處就是作為記憶的標志。另一個用處是：當許多人運用同一些語詞時，他們可以通過這些語詞之間的聯系與順序互相表達自己對每一件事物所想象或想到的是什么，同時也可以表示他們所向往、懼怕或具有其他激情的東西。在這種用處方面，語言被稱為符號。

法律本身不是暴力，而是為了避免暴力的發生。我們當然不能夠回避法律總是以暴力為后盾的事實，但是我們更不能夠忘記法律恰恰是為避免、減少暴力而產生的事實。在一個民主的社會里，話語才可能具有權威；社會的民主化程度越高，話語就越具有權威。這也就是民主總是與法治聯系在一起的原因。民主要求我們采用說服而不是壓制的方式解決分歧。但是，需要注意：說服人可能依靠的是兩種完全不同的方法。一是憑借道理，即說理，通過講道理來說服人；一是憑借話語技巧，通過巧妙的話語表達技術來說服人。法律人主要是通過講道理來說服人，但也不排斥在說服人的過程中使用的特定的話語技巧。所以，法律人有時需要建構復雜的法律程序，需要特定的服飾，需要特定的諸如“法官大人”之類的純粹形式化的套話和程式語言，需要營造一個能夠充分展示“道理”的語言環境。問題在于，對于不同背景的人，道理可能完全不同。例如不同職業者，不同身份者，不同民族者，不同者，對科學持不同意見者，等等。在這些人之間，道理可能截然對立。民族文化背景不同的人可能持有對立的價值觀，民族文化背景相同的人也可能因為職業和信仰的不同而尊重不同的道理，例如商人看重的是效益，依據效益原則衡量一切行為的合理與否；政治家可能用穩定來要求一切行為；道學家則會采用自己的道德標準來進行評價；法律人的評價標準則是以其是否公正執行法律為準繩。無論何種標準，都取決于一個“理”字，不同的人用不同的方式表達自己的道理；在相同背景的人群內部，道理很容易被相應的語言所闡釋，達到溝通和形成共識；而在不同人群之間，則又很難達到相應結果。所以，法律人需要的是形成一套自己的話語系統，包括自己的行業概念和職業語言、職業思維、職業方法。不能指望用其他行業的思維方法從事法律工作，代替法律方法與法律思維。

法律思維與法律語言對法律制度的影響

法律思維對法律職業無疑具有重要意義。因為借助于法律思維和各種法律思維方法才能把成文法和司法有機地結合起來，從而實現由法律規則到個案判決的轉換過程。法治的實現需要借助法律思維和法律思維的方法用規則和法律處理糾紛，律師通過自己的說理、說法活動以及使用各種法律方法，可以有效克服法官的主觀臆斷，阻止法官成為司法領域中的專制者。而法官則可以通過法律方法論的運用增大行為(包括判決)的合理性、合法性。因而，法律思維改變著我們對法律的機械認識，使紙上法律變為現實生活中的活的法律，在賦予法律自身以鮮活的生命力的同時，還保證著法律不被曲解，維護著法律在司法過程中的穩定性和可預測性。

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合理界定了這5種方法在適用上的邏輯關系和順序。如果依上述解釋仍然不能實現法律適用，或者法律本身存在漏洞，則需要在限制條件下進行法官造法活動。這種造法活動又細分為法律內的法的續造和超越法律的法的續造。其次，拉倫茨認為，確定小前提的過程就是確定案件事實并通過判斷進行涵攝的過程。確定案件事實是一個陳述生活事實與評價其是否符合法律構成要件的雙向交流、同步進行的過程，而不是一個單純的生活事實陳述過程。法官需要在生活事實與相關法律條文之間進行循環往復的比照核對。這個循環過程是逐步遞進的思考過程，它從案件事實開始啟動，提出初步法條解釋，再到對案件事實定事實與法條構成要件的核對，直至對案件得出法律答案為止。這個過程，拉倫茨稱為理解的“循環結構”，海德格爾稱為“詮釋學上的循環”，法學家恩吉斯稱為“在大前提與生活事實間之眼光的往返流轉”。在這個確定適用法條的過程中，也即將案件事實涵攝于法條的過程中，法官除了邏輯思維外，還要涉及個人判斷問題，其中包括價值判斷，這就給了法官一個活動空間。拉倫茨認為，法學的任務之一就是盡量減小法官的這種活動空間。最后，在法律推論中，拉倫茨提出，對特定案件事實賦予法律效果是一個十分復雜的具體過程。特別是當法條中的法律效果規定得不十分確切時，在推斷結論中，就需要法官結合技術知識及社會經驗進行進一步的判斷，從而才能得出具體的法律效果。

關于在民法中如何客觀化“在大前提與生活事實間之眼光的往返流轉”過程，王澤鑒《法律思維與民法實例》提出，對于以請求權關系為內容的案件，適宜采用請求權方法并將該方法作為法律思維方式，從而在民法的大部分案件中具體應用了拉倫茨提出的“理解的循環結構”。同樣，讀書的過程也是一個結合個人所學及經歷的體認過程，其中既有客觀性成分，也有主觀性因素。不同學識及經歷的人，對于同一本書可能有完全不同的所得。當然，作為法學方法論大家，拉倫茨書中所列內容十分龐雜深奧，需要我們認真體味其中的每一句話，并進行整體認知，才能全面掌握全書的真諦，掌握法學方法論的真諦。如果說該書還有需要質疑的地方，筆者認為是該書稱為“法學”方法論是否范圍過大。拉倫茨本身為民法學家，書中絕大多數例證也是以民法內容為例，書中的一些內容難以適用于刑法等公法領域。如在刑法領域由于“罪刑法定原則”而嚴禁類推適用和法官造法。在私法領域中存在即使法無規定法官也必須對糾紛進行裁判的壓力;但在刑法領域，不存在這種壓力。從這個角度看，該書稱為民法或者私法方法論更為適宜。建構一種法學統一的方法論是一件幾乎不可能完成的任務。

二、理解《法學方法論》的鑰匙

由于拉倫茨的《法學方法論》是我國臺灣學者所譯，譯者使用的一些專業術語及書中的深奧內容給讀者帶來了一些困難。理清下面三個問題，將有助于更加透徹地理解該書。

(一)法學方法論與法律方法論該書書名“法學方法論”對于我們極易引起誤會。我們通常將其誤解為學習、研究法學的方法。但實際上，德國所謂的法學方法論具有特定的含義。這就需要我們首先明晰法學方法與法律方法的區別。目前，我國法學界對法學方法和法律方法的認識主要有3種觀點:一是認為法學方法包括法學研究的方法和法律生成、適用的方法。法學方法旨在探究法律的意義，追求法學的真理，而法律方法是成文法向判決的轉換的方法。二是認為法律方法從廣義上包括法學方法和狹義的法律方法。即法律方法包括立法、司法、從事法律研究與教育的方法。而從事法律研究與教育的方法稱為法學方法。三是將法學方法和法律方法作為兩個獨立領域嚴格區分。法學方法是有關學術研究和探討的方法，法律方法是有關應用法律的方法。概念的明晰是學術研究的基礎。因此，筆者較為認同根據傳統習慣來將法學方法與法律方法嚴格區分為不同內涵的概念，并且互不統屬。法學方法是如何研究法律的方法，涵攝的是主體如何認識法律的問題領域;法律方法是如何適用法律的方法，涵攝的是主體如何將法從規范變為現實的問題。在運用不同的法學方法研究中形成了不同的法哲學流派，在運用不同的法律方法中形成了不同的判決或法律問題的答案。前者包括實證分析方法、社會學方法、經濟學方法等，后者包括法律解釋、法律推理、法律補充等。由此可見，拉倫茨的《法學方法論》實際上是我們所說的法律如何在司法中予以適用的問題，即法律方法論。

(二)法教義學概念的含義在該書中，法教義學的概念多次出現。法教義學是德國法學中的一個本土特色概念，體現了歐陸法、尤其是德國法文化的重要特征并且成為其必要組成部分。但“法教義學”概念在國內法學界并不多見。法教義學將法律文本當作神圣、權威的文本來解釋其中的“意義”，包括三個方面:(1)法律概念的邏輯分析;(2)將這種分析概括成為一個體系;(3)將這種分析的結果用于司法裁判的證立。法教義學通過對復雜的規范進行類型化，建構統一的知識體系和思考框架，并設定分析案件的典范論證步驟，為法規范的適用提供統一的、標準的概念和結構，從而為實踐問題的解決提供確定性的指引。法教義學的邏輯前提可以概括為一句話:法律永遠是正確的。法教義學的方法是以現有的法律規范作為邏輯推理的起點，經過司法的推理活動，使法律更加周延、明確，從而滿足司法對規則的需求。即便是對法律規范進行批判性審視，也是在系統內部論證，并不觸及現存的體制。她強調“現實問題的有解性”，不論一個案件是多么疑難或新穎，只要它是“法律的”，法教義學就必須給出一個“適當的”解答。

(三)人文科學的方法論與法學方法論拉倫茨在書中運用了許多詮釋學和哲學的術語并引用了這些領域中一些名家名言。這是其書顯得晦澀難懂的原因之一。但是，如果我們站在更高層級學科的位置上以更開闊的視野來看待這些內容并進行研讀，則會有一個清晰的理解并對法學方法論這門知識有更加透徹的了解。法學歸根到底屬于人文社會科學。人文社會科學是以人和人類社會為研究對象的科學，與自然科學相比，它具有典型的人文特質和社會品性:既具有客觀性又具有主觀性，既具有事實性又具有價值性。法學方法論的內容很多涉及解釋學。解釋是人文社會科學的基本研究方法和方法論。西方解釋學的發展可分為四個階段:第一階段是古希臘時期。它的文獻解釋體現在語文學中的發展，校、勘、學融為一體。第二階段是文藝復興時期，形成了關于世俗文本解釋的系統方法和神學解釋學。第三階段是近代，通過施萊爾馬赫和狄爾泰將解釋學上升為哲學層次。第四階段即是現代，由海德格爾開創，直至伽達默爾將其形成了系統的哲學解釋學。解釋學變為本體論意義上的解釋哲學。由此，西方解釋學經歷了從方法到方法論再到本體論的轉變，從而成為人文社會學科的哲學基礎。同樣，解釋哲學也是拉倫茨《法學方法論》的哲學基礎。

再者，要讀懂拉倫茨的書，必須對西方法學史特別是德國法學史有清晰的了解。羅馬法傳統和宗教對西方法律演進具有重要作用，閱讀伯爾曼的《法律與宗教》和《法律和革命:西方法律傳統的形成》會對閱讀其他西方經典法學著作有所助益。正是在這個意義上，我們可以深刻體會薩維尼所說的:“法學是徹底的歷史及徹底的哲學性之學”。同樣，也可以體認我國法學方法論研究薄弱的原因之一是缺乏相應的哲學和歷史支撐，缺乏對其他人文社會科學方法論的借鑒與交流。

三、圍繞法律思維對一些法學基本問題的思考

《法學方法論》的重要價值不僅在于它在法律司法適用上為法官提供了一整套思維方式和路徑，借此實現了法的安定性和妥當性，進而實現了法的公平正義理念;還在于其對法學中的基礎問題如法學中的價值導向思考、法學在知識上的貢獻等進行了探討，從而會引起讀者對法學自身一些基本問題的反思。

(一)法學的概念我國法理學中法學概念在通說上采取了廣義法學的概念。如張文顯教授認為:“法學是以法律現象為研究對象的各種研究活動和認識成果的總稱。……凡屬于與法有關的問題和現象都在法學的研究范圍內。”而拉倫茨在其書引論中即將法學定義為:“以特定法秩序為基礎及界限，借以探求法律問題之答案的學問。”可見，拉倫茨采用的是狹義法學的概念，僅指現行法律規范。不同的法學定義將引發不同的法學方法論。在中國特色社會主義法律體系形成之前，我國法治建設的重點在立法，在有法可依。因此，法學主要關注的也是立法，為立法提供理論和制度準備。但是隨著我國法律體系的形成，法學的主要任務應從注重立法論的研究轉向注重解釋論的研究，從注重為立法服務轉變為注重為司法服務，需要我們研究如何在法律多元繼受背景下，實現法律的體系化。因此，法學概念也應當從廣義概念向狹義概念轉變，從對現行法律規范的體系外批判性轉向對現行法律規范的體系內建設性批判，并注重以法教義學為己任。

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但這正是票據法獨特的思維方式。

一、票據上無虛假記載

票據上無虛假記載是指票據上的記載事項是真實的，這里的真實不是實質的真實而是形式上的真實，即使有證據表明票據記載與事實不同，在票據關系上也不認為它是虛假的。記載事項是通過票據記載行為表達于票據之上的，并通過該記載確定票據行為的以及當事人的意思，按照票據法的思維，票據上的記載所體現出來的文義就是當事人的真實意思，在票據流通的全過程都是按照該記載進行的，而不論該記載在事實上是否為當事人的真實意思，票據上的記載不能以事實為標準作真假的區分，票據外觀所表現出來的記載內容就是票據活動所應參照的絕對標準。票據法上的這一思維與一般的民法思維完全不同，一般的法律關系，當事人的真意是基礎，除了書面所表示的文義以外，還可以綜合其他事實，做出與書面所載文義有所差異甚至于相反的解釋。如果有證據證明書面的記載與當事人的真實意思不符或者與事實不符，當然認定該記載是虛假的。

票據法這一思維來源于票據法上的外觀解釋原則。“票據上所載文義即為票據行為人之意思表示之內容，而非即成事實之記錄。縱票據上記載事項與事實不符，票據行為亦按照票據上之記載，當然發生效力，是票據記載有一種創造之作用。換言之，票據行為如在形式上已具備法定之方式者，雖與事實不符亦不其效力。票據要件之存在與否，應就票據上記載以為判斷之依據。學者稱此為外觀解釋之原則。”[5]即使票據的書面所載內容，與票據外的實質關系相悖，也不因此而影響票據記載內容的效力。這一原則是票據文義證券的特征的表現。

可以從兩種情況來考察票據上記載，一種是票據上的記載事項所反映出來的意思與事實情況相同，也就談不上是否為虛假的問題（這應該是常態）；另一種是票據上的記載所反映出來的意思與事實情況相反或者并不一致，按照一般的觀念來看，這樣的記載既然與事實情況不符，當然是虛假的記載，但是按照票據法的思維來考察，這樣的記載在票據關系上并不認為它是虛假的，相反，在票據上這樣的記載事項也認為是當事人真實意思的反映，并按照該記載發生法律效力，并不妨礙票據的流通。比如票據上關于出票日的記載，一般出票日為當事人為出票行為的日期，即票據上出票日的記載與行為之日是一致的，但也存在票據上出票日的記載并不是行為日，此時，即使有證據表明事實上的為出票行為的日期，也不能改變票據上記載的出票日的效力。因為票據出票日的記載只是法律要求的必要記載事項，它的意義不在于確定真實的行為日，作為即成事實的記錄，而更多的是表明當事人承認自票據上記載的出票日所發生的法律事實。而關于票據權利時效等事項都是以票據上記載的出票日為標準的，與事實的出票日并沒有關系。同理，票據上出票地地記載不在于確定事實上地出票行為的地點，而在于表明當事人主張適用的法律。

二、票據上無顯失公平

在一般民事法律行為中，有很多情況會導致當事人之間顯失公平的結果，比如一方的欺詐、脅迫、乘人之危及錯誤認識等，這樣的民事法律行為或者可以撤銷或者無效。在票據關系上，當事人的票據行為也可能是出于受到欺詐、脅迫、乘人之危及錯誤認識等而做出的，也可能在當事人之間產生了事實上的顯失公平，如果按照一般的民法理論這樣的票據行為都可以撤銷，防止顯失公平，但是按照票據法的思維，通常用來解釋顯失公平的一般事實都不適用于票據關系，也就是說在票據關系上不存在顯失公平（并不否認當事人之間事實上的顯失公平）。因為此時票據上的關系與事實上的關系彼此分開，票據為無因證券，原則上，原因關系的有無及效力不影響票據關系的效力，票據上的關系依照票據法處理，票據外的事實關系另行處理。不能用票據外的事實來解釋票據上已經完成的記載或者票據行為的效力，即使按照票據記載而進行的票據流通或者基于一定原因的票據行為會發生事實上的顯失公平，也要依照該記載、該行為進行票據的流通，這就是票據法的思維方式，是否在事實上顯失公平不是票據法所關心的事，也不是票據法所能解決的問題。

票據法的這一思維來源于票據的客觀解釋原則。在民法上對于一般的意思表示的解釋，應該探求當事人的真意，這種真意的確定可以過去的事實及其他的相關證據，作為判斷的依據，不僅僅拘泥于當事人所使用的詞句。“但關于票據行為的解釋，則不能以記載以外之事實，推求行為人之真意，而變更和補充票據上所載之文義，學者稱之為票據客觀解釋之原則。”[6]也就是說票據上的記載的文義是探求當事人意思的唯一標準，票據上所記載的文字的意義，應該按照票據本身的文義加以客觀的判斷，不得依票據以外的事實或證據任意加以變更或補充。即使該記載是處于欺詐、脅迫、乘人之危等而做出的，導致了當事人之間事實的顯失公平，也不能依據事實來推翻票據上的記載而處理票據上的關系。比如票據金額的記載由于某種原因而與實際的交易金額不一致，本票出票人A將本應記載為100萬元的票據金額錯誤地記載為10萬元，當事人都沒有發現，幾經背書而至持票人D手中時才發現該金額的記載與實際不符，持票人D此時向出票人A請求付款時，只能獲得10萬元的票載金額，但是持票人D在交易時卻付出100萬元的貨物，這對于持票人D來講顯失公平，那么持票人D是否可以依據該票據及事實的證明請求出票人A支付100萬元呢？答案是否定的，在票據關系上，不存在顯失公平的，按照票據的客觀解釋原則，持票人D只能從出票人A處獲得票據上所記載的10萬元金額。（見下表(表略)）這樣在事實關系上，持票人明顯受有損失，這種損失的救濟票據法是無能為力的，只能從票據外，民法的關系中找到救濟的途徑，任何試圖在票據關系上解決這一問題的思路都是與票據法思維方式相違背的。

三、票據上無違法行為和票據責任

在民法理論中民事法律行為有違法行為和適法行為的區分，與適法行為相對應的是不適法行為，不適法行為與違法行為都是不符合法律規定的行為。違法行為是對于法律的禁止性規范或者命令性規范的違反，意味著侵犯民事權利和違反民事義務，也是一種客觀的、造成侵害后果的行為而且違法行為必將產生民事責任[7]；對于不適法行為而言，其只是不符合法律的強行性規定，這種對于私法的強行性規定的違反，并不必然產生民事責任，只是不發生相應的法律效力。“而就票據違法行為的實質來說，則是一種不法行為。”[8]票據法是民商法中強行性規范比較多的一部法律，“票據法具有強行性，并不意味著票據法是具有強制性的禁止規范，而是一種效力規范；換言之，在當事人未依票據法規定為一定行為時，通常并不發生違法責任，亦即并不因此而應受到制裁，僅僅是發生其行為不發生票據法上效力的結果。”[9]也就是說即使當事人沒有按照票據法的規定行事，也并不產生責任問題，只是該行為為不適法的行為，僅產生法律對其效力的評價問題，即不產生票據法上的效果，但只要是當事人真實意思的反映，就發生一般民法上的效力。

按照上面的，票據關系上不存在違法行為，也不存在票據責任，只存在票據義務。通常所謂的“票據責任”有廣義和狹義的區別，“廣義的票據責任是指票據當事人根據票據行為或者法律規定而承擔的票據義務”，“狹義的票據責任是《票據法》第4條、第44條、第71條等規定的：在票據上簽章的票據行為人應當對持票人支付一定金額的義務。”[10]可見，所說的票據責任實質上都是票據義務，“《票據法》上將票據義務稱為票據責任，容易造成誤解，因此必須予以明確。”[11]實際上在票據法上從票據法的本質來講就不應有票據責任的概念。[12]票據關系中爭議的形態最終都是權利的確認問題，而不是侵權、違約責任的承擔問題。票據法最終都是解決“兩個可憐人的問題”，看誰更值得救濟，兩個可憐人都有權利，只是看誰的權利更值得保護而已。

票據法的這一思維理論根源在于票據的有效解釋原則。即解釋票據行為盡量使其有效，以便有助于票據的流通和交易安全。在票據行為違反票據法的規定時，在票據法上通過對票據上權利義務的關系變化來消化和解決這樣的問題。比如票據背書問題，按照票據法的規定，票據背書應該在票據背面書寫，但是出于某種原因票據背書的書寫在票據正面時，只不過不是票據背書行為而已，不能發生票據法上關于背書的效力。但在私法領域，只要意思表示真實，就發生相應的法律效力，所以按照民法的一般理論，票據權利作為一種普通債權的轉讓是發生法律效力的（當然需要通知債務人）。在票據法上最典型的所謂“違法行為”是票據的偽造和變造行為，但即使行為人違反票據法的規定而為偽造和變造票據的行為，在票據法上也設計有相應的條款來對這種行為導致的權利和義務的變化的確定。退一步講，即使有票據違法行為，該違法行為的效果也只是表現為該行為對票據權利義務關系是否發生，以及發生怎樣的影響。“在票據違法行為人為票據偽造行為時，該偽造的簽章當然不發生票據簽章的效力，但不影響其他真實簽章的效力；而在票據違法行為人為票據變造行為時，則導致票據行為人應依其簽章處于變造行為的前后，而分別承擔不同的票據義務。”[13]

四、票據上無對等的權利和義務[14]

一般的民事關系中，權利和義務是對等的，權利人在行使權利的同時必須履行相應的義務，義務人在履行義務的同時也享有一定相應的權利。但在票據關系中，權利人在行使票據權利的同時并不負有相對應的票據上的義務，義務人在履行票據義務時也不享有相對應的票據權利。（當然這是限定在票據關系上而言的，在原因關系上，當事人的權利義務還是相對應的。）

對于票據權利人而言，權利人享有和行使票據權利在票據關系上并不需要履行相應的票據義務，只要其正當的持有票據，就可以依據票據來行使票據權利，也就是請求票據義務人支付票載的金額，此時，權利人在獲得票據金額給付的同時并不需要向票據義務人為相應的票據上的給付，否則票據權利人的權利無從談起。同樣，對于票據義務人而言，其在履行票據的支付義務時，并不能同時取得對于票據權利人的相對應的請求權，“票據義務具有單務性，亦即在票據權利義務關系國，票據權利人單純地享有請求支付票款的權利，而票據義務人單純地承擔無條件支付票款的義務。換言之，票據權利人對票據義務人享有票據上請求權，而票據義務人不享有對票據權利人的請求權；票據義務人不因自己履行票據義務，而得以對票據權利人主張一定的權利。”[15]如果說義務人享有權利，也只是一定的抗辯權。而且這種抗辯權是受到嚴格限制的，在票據關系中，一般情況下義務人不得以原因關系進行抗辯，來對抗持票人。義務人的抗辯權只是對于持票人的惡意抗辯。只有在直接的當事人之間才可以主張原因關系的抗辯。表面上看，由于票據權利義務不相對應，在票據當事人之間利益發生了不平衡，實質上是不存在這種所謂的不平衡的，在有直接的原因關系的當事人之間，原因關系的給付彌補了這種不平衡；在沒有直接原因關系的當事人之間，由于票據的流通使得這些當事人有時是權利人，有時是義務人，在票據的流通過程中利益最終是平衡的。而且，即使在票據活動中，可能出現因特定的義務人履行義務后，同時對該義務人發生一定權利的情況。例如，在發生追索時，C為權利人，背書人B履行自己的義務后，即發生向其前手A進行再追索的權利。但是，這種權利與義務的對應，并不是在同一相對當事人B、C之間發生的，而是在不同相對當事人A、B之間發生的；前一義務人B因履行義務而使自己成為新的權利人（B），而與此相對的新的義務人（A），并不是先前的權利人（C）。 [16](圖略)

票據法的這一思維來源于票據的嚴格原則。票據是完全有價證券，實行嚴格的形式主義，權利與票據完全結合在一起，持有票據就享有權利，無須相對應義務的履行。

五、結語

為什么在票據法上會形成上述獨特的法律思維呢？筆者認為法律思維是一部法律的法律性格的表現，票據法的法律思維是票據法律制度和生活共同塑造的。

票據作為完全有價證券，其功能主要在于通過順暢的流通以達到支付、信用、融資等的功能，如果票據失去流通性，票據也就失去了生命力，票據法的制度設計，解決票據的思維方式必然要保障票據功能的實現。因此，“票據法的立法宗旨有兩個：一是促進票據的流通；二是保護交易安全。這兩個宗旨也可以認為是票據法的最高立法原則。”[17] 在進行票據制度的設計時，其規范完全是一種技術性規范，把票據設計為一種文義性、無因性的完全有價證券。從上文的論述中可以看出，票據法獨特的思維方式最終都可在票據上關系與票據外關系相分離上找到理由，這是票據作為文義性、無因性證券的必然結果，也是票據流通性的必然要求。也正是這些決定了票據法的性格，以保障票據的流通為宗旨，票據法的法律思維是票據法律制度與生俱來的。

無論從西方票據制度的產生和來看，還是從我國票據制度的產生和發展來看，“票據制度是商品經濟的產物，它隨商品經濟的出現而出現，并隨商品經濟的發展而不斷發達，是商品經濟中不可少的經濟制度和法律制度。”[18][19]隨著商品經濟的發展，商品交換的速度不斷加快，商品交易的規模不斷擴大，貨幣作為交易工具在時間和空間上的弊端越來越多，商品經濟的發展客觀上需求一種安全、便捷的交易工具，票據應運而生。票據是最早產生、最典型的有價證券，被譽為“有價證券之父”。流通票據久遠，可以追溯到12世紀甚至更早，但是票據法卻是適用于的。它必須是緊跟交易行為的發展，商業習慣的變化以及市場技術的迅速更新換代。[20]票據產生的背景和適用空間——高度發達的商品經濟社會決定和塑造了票據法的思維方式，以維護票據的流通，保障交易的安全和便捷，促進社會經濟秩序的穩定。如果按照一般的民法思維，是不能滿足社會經濟生活對票據的要求的。

注釋：

[1]諶洪果：《思維:一種思維方式上的檢討》，載于《法律》2003年第2期，第9頁。

[2]王澤鑒著：《法律思維與民法實例》，政法大學出版社2001年版，第4頁。

[3]鄭成良主編：《法》，吉林大學出版社1999年版，第10頁。

[4]劉心穩著：《票據法》，中國政法大學出版社1999年版，第25頁。

[5]施文森著：《票據法新論》，三民書局1989年版，第21頁。

[6]施文森著：《票據法新論》，臺灣三民書局1989年版，第21頁。

[7]董安生著《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版，第143－147頁。

[8]趙新華著：《票據法論》，吉林大學出版社1998年版，第58頁。

[9]趙新華著：《票據法論》，吉林大學出版社1998年版，第36頁。

[10]王小能編著《票據法教程》，北京大學出版社2001年第二版，第384頁。

[11]王小能編著《票據法教程》，北京大學出版社2001年第二版，第384頁。

[12]這里所說不存在“票據責任”的概念是因為通常所說的“票據責任”實質上就是“票據義務”，但應該注意的是，在票據法上是存在 “票據法律責任”概念的，該責任不同于“票據責任”，它包括民事責任、刑事責任和行政責任。

[13]趙新華著：《票據法論》，吉林大學出版社1998年版，第59頁。

[14]這里探討的只是狹義上的票據權利和票據義務。

[15]趙新華著：《票據法論》，吉林大學出版社1998年版，第106頁。

篇（4）

我國高校法學教育中存在的問題

“法治固然取決于一系列復雜的條件，然而就其最直接的條件而言，必須存在一種與之相適應的社會思想方式，即只有當人們能夠自覺地而不是被動地、經常地而不是偶然地按照法治的理念來思考問題時，才會有與法治理念相一致的普遍行為方式”,因此,“法治實質上是一種思維方式”。[6]據此看出法律思維在法治建設的重要性，這也對高校法學教育提出了要求——培養具有較為豐厚的法律知識、較高的運用法律知識解決涉法性社會紛爭的實踐性能力的高素質法律人才。而我國高校法學教育重點強調傳授系統法律專業知識，忽視了學生實踐性能力的培養和法律思維的養成。

1、高校法學教育目的的偏離高校法學教育目的直接影響著我國法學人才的培養模式和法治現代化進程。我國高校法學教育是素質教育還是職業教育，學界一般認為是兩者并重，此種觀點其實是偏離了高校法學教育目的。富勒說過：“教授法律知識的院校，除了對學生進行實體和程序法律方面的訓練外，還必須教導他們象法律工作者一樣去思考問題和掌握法律論證與推理的復雜藝術”[7]法學專業畢業的學生，無論將來他們是否從事與法律相關的工作，都必須具有“法律頭腦”，即能夠被內化為一種與法相關聯的社會實踐方式。這種內化為社會實踐方式的法律思維方式比專業知識更為重要，因為沒有法律思維的力量，這些法學專業知識只能是存在于人的頭腦之中并漸漸枯萎以致消失，永遠不會轉化為推動法制發展的力量。因此，法學教育所承擔的任務必然要求法學教育的最終目標是引導學生形成法律思維方式。然而,在我國高校法學教育長期以來偏離了法學教育的目的，重視法學知識的傳授和理論的灌輸，缺少對法科學生法律思維能力的培養，其結果是大多數法學專業的畢業生離開校園之后，對于具體的案件無所適從、無從著手。

2、高校法學教育方法的單一目前，高校法學教育方法仍然沿襲傳統的教學方法——講授法。講授法可以說是一種填鴨式教育方法。講臺是教師一個人的舞臺，老師講，學生聽，從概念到概念，從原理到原理，從法條到法條，沒有師生之間的互動，課堂氣氛枯燥乏味，學生缺乏積極性和主動性。這種教學模式只注重法律理論的傳授，可以保證法學理論的系統性和完整性，使學生能系統完整的把握所學內容，最大的弊端是忽視了學生實際應用法學的能力和法律思維的培養。案例教學法最早起源于美國，現在已經廣泛應用于我國法學本科教育中。在現實的法學教育中，我們高校大部分教師在運用案例教學法的時候是把案例作為宣講解釋某一法學理論或法律規范的工具，即把案例教學法當做是印證當下學習的理論或法律條文的一種教學方法。這并不是真正的案例教學法，因為其沒有體現出其本來的目的：通過案例教學法提高學生法律思維能力。“案例分析并不是一種科學原理法學教育方法，而是作為法學的問題解決過程的教育方法來界定的，其主要目的是培養法律人在解決實踐問題時所運用的特有的思考方式。案例分析的性質在于，它是作為現實中發生的實踐問題的理解及其問題解決中的專家所固有的思考方式的一種教育方法。”[8]由此可見，我們高校法學教育中現行的傳授教學法和案例教學法很難達到培養學生思維能力的教學效果。

3、教育實習的形式化法學是一門實踐性很強的學科，各大高校也很重視法學實踐。實踐的主要方式就是教育實習，即在學生完成全部課程之后（一般是在大四第一學期結束之后），將學生派往法院、檢察院或者律師事務處實習，這種實習方式可以說是收效甚微。一方面，學生在此期間或者忙于考研，或者奔波于找工作，基本上沒有經歷實習或者是無法保證實習時間，為了應付學校的實習要求，實習演變成“蓋章”，公章一蓋，“實習”結束。另外一方面，法院、檢察院或者律師事務處處理案件需要與外界接觸，而且需要豐富的社會經驗，實習單位不會將如此重大的事情交給一個只有理論知識而沒有實戰經驗的實習學生，實習演變成見習或者打雜。這樣的一種實習根本無法完成預定的訓練計劃，效果自然不好。法律思維是一種習慣思維，是一種生活方式，是一種在法律實踐中訓練、培養和應用的思維方式，脫離具體的法律生活和法律實踐，不可能養成法律思維方式。法律形式可以在短期內移植，法律思維卻很難移植。所以，如此形式化的教育實習無助于法律思維的養成。

法科學生法律思維培養的途徑

篇（5）

關鍵詞法律思維方式獨特性法治意義

一、法律思維方式具體模式形態的分析

有關思維和思維科學的研究，早在上世紀80年代中期便在我國蓬勃展開。而對于思維問題的重視，則可推溯于自古希臘亞里士多德以前的整個西方哲學傳統。以這樣的背景而論，中國法學界目前對“法律思維”問題的關注似乎顯得姍姍來遲。法律思維可從思維方式的視角來理解，它注重的是人們站在法律的立場，思考和認識社會的方式和慣性；它更強調法律的固有特性、法律自身運作的文化積習和性格。法律思維方式是按照法律的邏輯來觀察、分析和解決社會問題的思維方式，在現代法制國家中，法律思維方式的根本問題是用法律至上、權利平等、社會自治等核心觀念來思考和評判一切涉及法的社會爭議問題。

法律思維方式的具體形態表述如下：

（一）以權利和義務為分析線索

法律思維方式應表示為追問權利和義務的合理性、理由及來源，從而定紛止爭。法學的研究對象是法和法律現象,法學思維始終以權利和義務的分析與探索為核心,這是區別法學研究與非法學研究的根本所在,也是學習和研究法學問題須臾不可離開的指南,是法學研究者與法律工作者同為法律人的共同標志。

（二）合法性優于客觀性

與日常生活的思維方式不同，法律思維方式強調合法性優于客觀性。這意味：

1、面對未查明的客觀事實，也必須做出一個明確的法律結論。

2、已查明的事實，也可以被法律證據規則排斥，而不會引起預期的法律后果。

3、在某些情況下，法律允許以虛擬事實做裁判根據，而且不允許以客觀事實來對抗虛擬事實。

（三）普遍性優于特殊性

法律規則必須具有普遍性，因為法律從根本上說體現了普遍的規律性，是一門規范性的法律科學，它強調普遍性的優先地位。

（四）程序優于實體

法律對利益和行為的調整是在程序當中實現的，程序是法律制度的生命形式。因此，現代法治從根本上要求人們通過合法程序來處理具體法律條件。違反程序的行為和主張即使符合實體法規范，也將被否定，不能引起預期的法律后果。總之，程序正義是制度正義的最關鍵部分，程序優于實體。

（五）形式合理性優于實質合理性

對于社會正義而言，普遍的規則正義或制度正義是最主要的、最根本的，離開了規則、制度正義，就不可能實現最大化社會正義。因此，現代法治理論普遍要求形式合理性優于實質合理性。

（六）理由優于結論

法律思維的任務不僅是獲得處理法律問題的結論，而且更重要的是提供一個能支持結論的理由。尤其是當一個法律問題有兩個以上理由和結論時，應優先選擇最好的理由得出最終的結論，同時，這種理由必須是公開的、有法律依據的和有法律上說服力的，它應當使法律游戲的參加者和觀眾理解：法律結論是來自于法律邏輯的結果。

（七）人文關懷優于物質工具主義

法律因人而生，為人類的進步文明的社會生活服務，必須堅持以人為中心的人文關懷的培育，而不僅僅是物質工具主義的實利科學，因此，所有的法律都必須符合人性。

總之，學生認為：法律思維方式是不同于以利與弊為判斷中心的政治思維方式和以成本和效益為分析中心的經濟思維方式以及以善與惡為評價中心的道德思維方式的。

二、關于法律思維方式獨特性的內在觀察

法律思維方式是法律職業共同體特有的思維樣式。它以內在構成要素的獨特性而區別于其他思維方式。其獨特性表現在法律思維要素、致思趨向、運思方法、思維視野、思維架構等方面。明確法律思維方式諸種構成要素的特征,對于我國法律職業共同體的形成和法治社會的推進有著特殊的意義。

（一）法律思維要素的獨特性

法律思維由多種因素組成，其中法律思維主體和法律思維對象是最主要的兩個方面。法律思維方式的獨特性首先就在這兩個方面反映出來。

第一，法律思維主體的專門性、共同性。法律思維是法律職業者(法律家)和法學研究、傳播者(法學家)共有的智慧資源，是伴隨法律專門化而形成的維系共同體的內在精神力量。所謂法律專門化，即出現專門從事法律事務的人員和專門的法律機構，表現為相對獨立的法律機構的運作。由于社會分工的細化和法律職業的專門化，人們之間的專業屏障日益加大。社會已經從大多數人能夠對案件的理解和判斷發展到對職業外的世界茫然和無知，他們壟斷了法律的理性認識活動，法律思維成了這個共同體共有的意義世界。

第二，法律思維對象的規范性、實證性。法律是法律思維的對象之一，而規范性和實證性是當代法律的基本特征。規范性、實證性的法律發展史亦是法律思維形成的歷史。法律演進的歷程是由非規范性到規范性、由非理性到理性、由非實證性到實證性的過程。昂格爾曾把法律規范化和實證化的歷程概括為三個階段:即習慣法、官僚法或規則性法律、法律秩序或法律制度。他說:“在最廣泛的意義上講，法律僅僅是反復出現的、個人和群體之間相互作用的模式，同時，這些個人和群體或多或少地明確承認這種模式產生了應當得到滿足的相互的行為期待。我稱其為習慣法或相互作用的法律。”他認為習慣法不具有公共性、實在性和準確性，因此這個階段的法律思維還缺乏確定性的對象因素。隨著國家與社會的分離和社會共同體的解體產生了官僚法，它“由一個具有政府特征的組織所確立和強制的公開規則組成”國家法的準確性與實證性，使得法律成為被思考的問題和以法律作為思考社會問題的尺度越來越具有可能性。法律發展到第三個階段即法律秩序或法律制度階段，它不僅具備公共性和實在性，而且具備普遍性和自治性。法律規范化和實證化的過程的完結，為法律思維提供了對象性的因素。法律思維對象的實證性和規范性，是法律思維方式區別于哲學、藝術等思維方式的標志之一。哲學思維對象是一種應然狀態的真理或本質。

（二）法律思維方法的多重性

思維方法是人們在思維活動中所運用的工具和手段，是思維主體與思維對象相互作用的聯系和中介。關于思維方法的層次有不同的看法，一種觀點是三層次說，即思維方法分為個別的具體科學思維方法、一般科學思維方法、哲學思維方法；另一種觀點是四層次說，即思維方法分為個別的具體科學思維方法、一般科學思維方法、邏輯思維方法和哲學思維方法。無論是三層次說還是四層次說,都是按照思維方法的適用范圍和抽象程度來區分的，亦即它們之間是一般、特殊和個別的關系。如果按照這一標準，法律思維方法應當屬于具體科學思維方法。但思維方法作為人類精神生產工具是一個由多層次方法相互作用和聯系所構成的系統，各層次的方法之間不是截然分離而是相互滲透和相互影響的。在法律思維領域不可能形成一種完全不同于其他思維方法、或與其他方法毫無聯系而只適合法律思維的方法。法律思維方法從體系上看，顯示出多重性的特征。演繹、歸納等邏輯的方法，經濟分析、社會心理分析方法等科學方法，辯證邏輯和因果關系等哲學方法在法律思維領域(法學研究領域和法律實踐領域)都被廣泛地應用。

（三）法律思維時間視野的回溯性和空間視野的有限性

法律思維視野包括時間視野和空間視野兩個方面。法律思維視野在時間上的特征表現為回溯性，“遵循向過去看的習慣”。決定法律思維在時間上回溯性的因素主要包括:第一，推動法律思維起動的法律問題的過去性。一個具體的思維活動的發生是由于出現了有待于解決的復雜的涉法問題，這些問題是在過去發生的，要解決它，就必須在法律上“再現”過去發生的問題。第二，思考涉法問題的依據即法律規則的既定性。法律思維只能從既定的規則或從存在的先例中尋求法律理由，規則和先例都是在過去的時間里形成并適用未來問題的。第三，程序的既定力和自縛性。程序的既定力和自縛性表現為，一方面經過程序而做出的決定被賦予既定力，除非經過法定的高級審級程序才可被修改。尤其是“先例機制迫使決策機關在今后的活動中保持立場的一貫性，碰到同類問題必須按同樣方式解決，造成同樣結果。”另一方面，程序開始之際，事實已經發生，但決定勝負的結局是未定的。這給國家留下了政策考慮的余地，給個人留下了獲得新的過去的機會。隨著程序的展開,人們的操作越來越受到限制。具體的言行一旦成為程序上的過去，雖可以重新解釋，但不能撤回。一切程序參加者都受自己的陳述與判斷的約束。事后的抗辯和反悔一般都無濟于事。法律思維在視野空間上的特征表現為有限性。一方面，法律思維空間視野的有限性是由法律思維的空間維度造成的。一般來說，一個具體的法律思維活動如法律推理活動是在法律規則、法律事實和法律程序所構成的框架內展開的。(1)法律規則的適用是有空間范圍的，即它只能在特定的空間范圍內有效，國內法一般在國家所及的領域內生效，國際法律規則也只在締約國家適用。法律規則空間范圍的有限性必然使得法律思維主體養成在特定的地域空間和特定的理論空間思考的習慣。(2)法律事實是發生在具體時空條件下的客觀事實。要再現、查清這一事實必須以當時的時空為界限，這就限定了思維的空間范圍。(3)法律程序的框架是既定的，法律活動必須在程序所允許的空間維度內進行，例如訴訟法關于與受理的空間范圍的規定是不能違反的。另一方面，法律思維空間視野的有限性也是與法律和政治的密切關聯分不開的。作為一枚硬幣兩面的法律和政治既是不可分割的，也是相互滲透的。不同國家的意識形態、政權性質滲透于法律之中造成法律的巨大差異性,同時也影響不同國家法學理論界將研究視角集中于本國領域。另外，語言是思維的外殼。每一民族都有自己獨特的語言傳統。法律思維主體往往以本民族的語言來表達思維成果。語言的空間范圍的局限性即不同空間語言交流的障礙也是造成思維空間有限性的一個原因。

三、法律思維方式在法治背景下的現實意義

任何一種思維方式的產生總與一定的歷史條件相聯系，法律思維方式也不例外。近年來，人們對法律思維方式問題的關注緣于法治觀念的興起。正是法治建設呼喚法律思維方式。我國目前正逐步走入法治社會，依法治國，建設社會主義法治國家已是時代的強音。許多人尤其是法律人對法治投入了大量的情感，盡管人們對法治的理解還不完全一樣，但關于法律的大量信息標志著人們越來越重視法律。法律思維對法治發展的意義是多方面的。從辯證法的角度看，這種意義可歸納為兩種:一是技術性的，即法律思維以觀念和方法形態為法治開辟道路，指明發展方向；另一是教育性的，通過人們學習了解法律思維方式，由其直接作用于人的理智和心靈，從而對法律生活發生影響。具體來說，這兩個方面的意義主要是通過下述三個渠道發生:(1)關于法律思維方式的研究為社會提供了法律知識和法律價值觀念。而這些知識和價值觀在一定程度上可提升人們的理性思維,增強人們抵御野蠻和專制的能力，推進人們行為的理性化。野蠻行為和專制思想是隨著法學知識的增長而節節敗退的。這可以說是法學家對法治的最大貢獻。(2)當法律思維成為習慣性思維后，會引發人們對行為合法性的日常考究。法律規范作為法律思維方式的規定性預設為人們的行為提供了標準。當法律思維成為思維定式，人們就會在日常生活中時時以法律規范來衡量自己的行為。如此，法治精神的實現也就為期不遠了。(3)法律思維方式蘊含著法律知識、價值和方法等,因而它對人們的世界觀、人生觀也會發生很大影響。在傳統觀念中，法律僅僅是階級統治的工具，這從政治學的角度來看是有道理的，但從法學的角度來看則是有問題的。如果法律人也把法律當成工具，就不可能形成對法律的信仰，也就不會把自己的人生價值投入到法律職業(包括法學研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知識、研究法律方法當成自己的人生追求，并以自己的行為來影響社會中的其他人，才使得法律的生命有了載體，有了其發展的原動力，也才有了所謂的法律人生。

參考文獻：

[1]鄭成良：《法治理念和法律思維論綱》，載于《法制日報》2000年4月。

[2]張維真：《現代思維方法的理論與實踐》，天津人民出版社2002年版。

[3]昂格爾：《現代社會中的法律》，吳玉章譯，譯林出版社2001年版。

[4]鄭成良:《法治理念與法律思維》,載于《吉林大學社會科學學報》2000年第4期。

篇（6）

中圖分類號:D90 文獻標識碼:A 文章編號:1672-3198(2010)02-0215-01

1 法律解釋的重要性與必要性

法律解釋在法律適用過程中具有非常重要的地位和作用。它既是法律適用的前提,又是保障法律活力和促進法律發展的重要方法。法律解釋的重要性與必要性體現在如下幾個方面:

(1)法律是抽象概括的,而社會生活是豐富多彩的。只有對法律做出理解和解釋,才能將法律適用到具體案件當中;

(2)法律具有相對的穩定性,而社會是不斷發展變化的。中有對法律進行解釋,才能使法律適應社會不斷變化的需要;

(3)人的能力是有限的,決定了任何制定法都是有局限性的,只有通過解釋,法律才能趨于完善。

總之,法律非解釋不能適用。這種結論不僅得到人類法律實踐活動的證明,而且在法學界已成為不可爭辯的事實。法學家德沃金認為:“法律是一種闡釋性概念”;政治家漢密爾頓等人認為:“法律如果沒有法院來闡明和界定其真正含義和實際操作,就是一紙空文”;哲學家伽德爾認為:“法律不是擺在這兒供歷史性的理解,而是要通過被解釋變得具體有效”;無產階級革命導師馬克思也認為:“法官的責任是當法律運用到個別場合時,根據他對法律的誠摯的理解來解釋。”事實上,法律解釋活動是法官日常工作的一項重要內容,也是作為法官應該掌握的一門基本方法和技巧。法律解釋不僅直接決定了被告人的命運,還直接影響了司法的公正,因此,無論是對于訴訟活動中的當事人,還是公訴人,法律解釋的重要性是不言而喻的。而如何使法律解釋體現公平、公正與正義,其運用的解釋方法就非常重要。

2 法律解釋的思維方法

關于法律解釋的方法,在理論上依據不同的標準可有多種分類方法。比較常見的有,將法律解釋方法分為文理解釋和論理解釋兩大類,其中又可細分若干小類,例如文義解釋、擴張解釋、限制解釋、當然解釋、系統解釋、歷史解釋等十幾種方法。德國法學家薩維尼提出法律解釋有四個基本要素,即語法要素、邏輯要素、歷史要素和體系化要素。薩維尼認為:“不能根據自己品位和喜好來選擇四種不同的類型的解釋;必須將這些不同的行為統一起來,解釋才能奏效。不過,有時是這種解釋的地位突出,有時則是另一種解釋,只有綜合考慮各種因素的這個方向不能變。”薩維尼所說的法律解釋四個基本要素,實際上是指法律解釋的四種方法。結合薩維尼的觀點,我們認為,法官解釋法律的思維方法可以有如下幾種:

(1)語言學方法。“語言直接構成人類的存在方式。人類生活在自已的語言之中,人類的世界將從語言開始。”對法律的理解和解釋,離不開語言學的基本知識,需要運用語言學的理論和方法來分析、理解和解釋法律。運用語言方法解釋法律,采用的具體方法主要有:(1)語義分析方法。語義分析,就是采用語言的構成要素來分析來理解語言真實含義的一種方法。(2)語法分析方法。語法分析,就是根據語法邏輯、標點符號的運用規則、單句和復句的類型以及各分句之間間邏輯關系,來分析法律條文的應有含義和意義。(3)語境分析方法。語境分析,是指在使用語言中確定語言的含義和意義離不開對語言具體交際環境的分析,亦即語言分析歸根結底是一個如何分析語境的問題。由此表明,作為一名合格的法官只有法律知識是遠遠不夠的,還必須掌握語言知識,學習和了解語言學的基本理論和原理,熟練掌握和運用語言技巧與方法,來表達和理解法律和法律問題,以滿足司法裁判工作的實際需要。

(2)社會學方法。法律是以社會為調整對象的,并以為整個社會服務作為基本宗旨,故任何法律解釋不能脫離社會實際,使法律與社會之間造成隔閡。由此,法律解釋離不開社會學方法的應用與支持。社會學方法在法律領域中的運用,是社會法學對法學的重要貢獻。應用社會學方法對法律進行解釋,大致分為如下步驟:先是對每一種解釋可能產生的社會影響進行預測;再確定社會統制目的,并以此目的來衡量各種解釋可能產生的社會效果,看何種解釋更符合社會目的;然后將更為符合社會目的的法律解釋作為裁判依據。運用社會學方法對法律進行解釋,偏重于社會效果的預測和社會目的的考量,因而能使司法裁判貼近社會生活,并取得比較好的社會效果。

(3)歷史學方法。歷史學方法在法學中的運用,是德國著名法學家薩維尼做出的一項重要貢獻,對德國的法學研究和法律實踐影響巨大。利用歷史學方法對法律進行解釋,其目的在于力圖從法律規定產生時的歷史背景中確定規范要求的內容和規范目的,亦即重建立法者賦予法律規范的意義和目的,因此該解釋方法可以作為限制解釋和法律續造的工具。歷史學方法在法律領域中的運用,意味著將歷史、社會和法律這些要素聯系起來,無疑有利于對法律文本的全面理解和正確解讀,因而是法律解釋的一項重要方法。“人類用不同的方式創造歷史和社會,也可以用不同的方法來解釋它,其中法律無疑是最為重要的創造力量和解釋方式這一。”反過來講,利用歷史社會學的方法來解讀法律亦是同樣道理。

(4)系統論方法。系統論是從系統的著眼點或角度去研究整個客觀世界的,它強調看問題的全面性和系統性。作為一種科學方法,它在自然科學、數學科學和社會科學等領域都有應用。系統科學方法的應用,是指將需要解釋的法律條文與其他法律條文、整個法律制度或整個法律體系聯系起來,從該法律條文與它們的關系、在所屬法律體系以及有關法律規范和該法律制度之間的聯系等方面入手,系統全面地分析該法律條文的含義和意義 ,以防斷章取義,孤立、片面地理解法律條文。正如薩維尼所言,法律制度和法律秩序是一個統一體,亦即是一個法律系統。故對法律的理解和解釋離不開系統科學的觀點和方法,將法律文本置于整個法律系統進行理解和把握,從而能夠得出正確的認識和結論。

篇（7）

一、刑法學習要增強學生的法律思維能力

每個人的思維方式是不同的，增強學生法律思維能力是刑法教學的最終目的。在刑法學習中，會接觸到眾多的刑法概念、理論、條款以及法律邏輯和判斷推理，形成了學生對刑法的認知，其法律思維能力也會在學習中逐步地構建起來。但是我們的刑法教學往往停留在一般知識的閱讀和掌握上，還不能夠通過刑法學習將學生的法律思維能力建立起來，看問題的角度，對于社會事物理解和辨析還不能站在法律的維度上，沒有獨到深入的眼光，缺乏專業的視角。刑法學習與培養學生法律思維能力的關系在于認清其中的內在的聯系，不僅僅滿足于掌握了多少理論知識，關鍵要看應用這些知識解決實際問題的能力提高了多少，專業能力和素質能否具備將來的職業需要。

(一)刑法學習的根本目的所在

法學教育就是讓學生通過法律的專業學習具備今后就職所需的法學理論，通過專業的學習和實踐掌握將來就職法律技能，關鍵還是要對他們法律思維能力進行綜合培養，使他們能夠通過所學的法律知識對面臨的法律問題作出客觀公正的判斷。［1］法律思維能力一方面要通過理論學習來獲得，另一方面要通過實踐來鍛煉自己嚴密的邏輯思維能力，能夠對復雜的刑事案件進行縝密的法理分析。可以說，沒有職業所具備的法律思維能力，將無法勝任以后的法律工作，也是刑法教學不成功的重要標志。

(二)法律執業所必備素質

法律工作者是一個特殊的職業，它面臨的工作對象也是一個特殊的群體，每一個案件都帶有自己的獨特性，復雜多樣。在任何案件中，人是整個案件的核心，由此而引發復雜的邏輯關系，僅僅通過理論的分析還不能看到問題的實質，就要借助法官自身的法律思維能力和相關的經驗進行判斷，最終得出正確的結論。從中我們可以看到，其中起決定性作用的往往不是法律理論，而是利用法律思維能力而表現出來的邏輯思維能力，透過事物表象看到本質的本領，這需要過硬的專業水準和優秀的綜合素質做保證。［2］

二、要促進學生刑法特點與思維方式的認知

刑法是法學專業核心課程，幾乎包括了法學原理中的所有基本知識，鮮明的特點體現著法律的嚴肅和嚴謹。在司法實踐中，優秀的法官不但需要豐富的理論知識，他的法律思維能力才使法律成為真正的武器。刑法相對于其他法律更為成熟和嚴謹，牽扯到社會的方方面面，上到國家建設，下到普通百姓的生活，關系到國家的社會主義建設以及社會的穩定和諧。這就要求刑法教學的重點要放在學生基本素質的培養上，使他們能夠對刑法特點與思維方式有個正確的認知，形成自己的穩定的邏輯思維方式，才能夠對社會事物有個全面準確的判斷。

三、構建學生法律思維方式

(一)刑法觀念的樹立

刑法觀念的樹立需要一個過程，循序漸進，逐步深入，不能急于求成。一是，從提高認識開始。傳統的刑法觀念在部分學生中形成了一定的印象，比如刑法就是用來懲罰犯罪的，通過罰款和限制人身自由來制裁，自己將來就會成為那個制裁者。這種觀念只看到刑法的表象，而沒有認識到法律的本質意義。通過學習要讓學生樹立起刑罰不是目的，懲惡揚善，保護人民生命財產安全才是法律的最終責任。二是，要判明罪刑法定的觀念。就是說，要讓學生明白，所有的犯罪指控都應以刑法的規定為準繩，法律條文沒有明確規定的不能定罪。［3］但是這其中就不能死扣法律條文，需要學生從僵化的思維方式中解放出來，用法律思維方式來理性地分析罪與無罪的界定。

(二)創新刑法教學方式

刑罰的內容龐大復雜，所涉及的條款眾多，學生學起來枯燥無味，這就需要刑法教學方式的創新。［4］首先，要改變傳統的的課堂灌輸教學方式，因為填鴨式的方法很難使學生形成深刻的記憶，對于概念和理論的理解也只是停留在表面上，水過地皮濕，就會給理論與實踐的結合造成障礙;其次，在社會的司法實踐中，存在著許多經典的案例，教師在教學中可以通過大量的案例分析來促進學生法律思維能力的構建，對于刑法條款的應用有個更為直接的感受;再次，理論和實踐相結合。這就需要刑法教學從課堂上走出來，通過實習和實訓親身參與到司法實踐中去，感受刑法應用的氛圍，培養學生法律思維用于實踐的能力。綜述:刑法學習是法學的重要課程，它對于學生法律思維能力的提高相當重要，要讓學生通過刑法學習，全面接觸刑法概念中的所有理論內涵，通過實踐鍛煉獲得全面的法律思維能力的提高。

作者:李玉德 單位:甘肅民族師范學院

參考文獻：

［1］鄭緒誠．試論刑法教學對學生法律思維能力的培養［J］．讀書文摘，2015(10)．

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法律思維是針對于法律內容所建立的心理過程，以法律概念作為基礎，對法律常識以充分運用，根據法律邏輯推理對有關問題進行判斷，并予以詮釋。法律工作者所要具備的素質是提升法律思維能力，這也是一名合格的法律工作者的一項標準。法律工作者要能夠有效執行法律，就要具備法律思維技能這項技能。但是從中國的教育體制出發，在提高學生的法律思維意識方面，還有所欠缺，主要在于沒有注重學生法律認知的培養，使學生沒有形成從法律的角度看待事物的觀念，無法利用專業知識與思維思考問題。在此形勢下，只有不斷提高學生法律專業素質和有關技能，才能夠使學生的法律素質符合法律從業標準。

(一)法律學習的主要目的就是培養學生法律思維能力

法律專業教育的核心理念就是培養具備法律專業基本素質的從業人員，借助法律專業教育過程，要求其掌握各主要法律部門的基本理論與知識，具有從事法律專業工作的職業素質與專業能力。縱觀法律從業者的綜合能力，主要涵蓋了諸多方面，諸如法律知識、法律思維等等，其中法律知識是前提和基礎，法律思維則是建立在知識經驗的基礎上的，以此為中介借助對各種感知信息對于事物進行分析、比較，并進行總結和概括，做到對于相關知識的綜合運用。通過培養學生獲取對事物本質及其規律的認知，使得學生能夠在思想意識中形成法律思維，并根據學生對法律知識的運用，對于法律知識進行擴展，并根據自己的需要靈活調整知識，以發揮法律知識的實踐性。法學本身就是一門實踐性學生，具有較強的應用性，如果學生不具備一定的法律邏輯思維能力，就很難運用所學知識。為了更好的適應實際工作的需求，一定要重視學生法律思維能力的培養，這是確保法律工作有序進行的前提與基礎。

(二)法律從業人員必須具備的專業素質為法律思維能力

法律職業具有一定的特殊性，主要表現為一下幾點:其一，法律職業對象較為特殊，其工作對象是建立在人與人關系的基礎上。在法律職業中，因為職業對象較為特殊，處理復雜與爭議較大案件的時候，法官經驗與直覺非常重要。其二，法律職業的執業活動具有一定的特殊性。其所涉及的內容具有理論與實踐的統一性;抽象與經驗的統一性;復合與同一的統一性，實現了大眾化與精英化的整合。其三，法律職業要求全部成員必須具備以下職業資質:需要掌握法律專業體系的基本知識與理論;需要具備法律職業素養;在從業法律職業之后，需要具備相應的從業技能。由此可以看出，由于法律職業所存在的特殊性，要求從事法律職業的工作者要具有良好的法律思維能力。

二、刑法教學中學生法律思維能力培養的策略

(一)引導學生樹立刑法理念

首先，要求學生能夠對刑罰以正確認識。隨著中國刑法體系越來越完善，并且對刑罰的御民作用予以明確，在刑罰理念不斷貫徹的今天，學生在學習法律知識的時候，使得以刑法為核心的理念形成出現了偏頗。在刑法中，刑罰是一種重要的方式，所涵蓋的內容從罰金到人身自由的限制，以至剝奪政治權利和生命，可以看出刑法是非常嚴厲的。我們運用刑罰是為了強化國民的法律意識，維護社會有秩序地發展。打擊與預防犯罪要適當，使其發揮有效打擊犯罪作用的同時，還能夠安撫民眾與被害人。所以，在法律專業教學中，一定要引導學生樹立正確的刑罰觀念，讓學生充分理解刑罰的意義。其次，對于罪刑法定觀念要有所明確。要求學生能夠明白，沒有明確的法律規定不定罪、不處罰。以法律作為依據對全部犯罪事實定性，刑罰標準亦是如此。只有法律明文規定的才可以予以相應的處罰與定罪。然而在此學習過程中，學生很難予以深入理解，導致思維處在僵化狀態，造成理解偏差。例如，針對“某單位負責人組織本單位全部員工竊取其他單位財物”的行為進行分析，多數人會認為這并不會構成盜竊，其中的一個重要原因在于，刑法內容中并沒有規定單位為盜竊罪犯罪主體。對于怎樣處理的問題，大家一致認為單位盜竊不構成犯罪。對此，一定要糾正錯誤的刑法理念，培養學生思維的嚴謹性，明確罪刑法定觀念，更好的運用法律知識。

(二)創新教學方式

刑法教學內容非常繁雜，照本宣科式的教學方式，非常容易讓學生產生昏昏欲睡的感覺，導致課堂教學非常苦燥，學生很難理解刑法的抽象知識，從而無法有效運用所學知識。所以，在此形勢下，一定要重視教學方式的創新，盡可能引入一些教學案例，讓學生有一個直觀的體會，從而予以全面理解，在融會貫通的基礎上，在實際工作中予以有效運用，形成成熟的專業思維與技能。

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票據上無虛假記載是指票據上的記載事項是真實的，這里的真實不是實質的真實而是形式上的真實，即使有證據表明票據記載與事實不同，在票據關系上也不認為它是虛假的。記載事項是通過票據記載行為表達于票據之上的，并通過該記載確定票據行為的以及當事人的意思。按照票據法的思維，票據上的記載所體現出來的文義就是當事人的真實意思，在票據流通的全過程都是按照該記載進行的，而不論該記載在事實上是否為當事人的真實意思，票據上的記載不能以事實為標準作真假的區分，票據外觀所表現出來的記載內容就是票據活動所應參照的絕對標準。票據法上的這一思維與一般民法思維完全不同，一般法律關系，當事人的真意是基礎，除了書面所表示的文義以外，還可以綜合其他事實，做出與書面所載文義有所差異甚至于相反的解釋。如果有證據證明書　面記載與當事人的真實意思不符或者與事實不符，當然認定該記載是虛假的。

票據法這一思維體現了票據法的外觀解釋原則。票據上所載文義即為票據行為人之意思表示之內容，而非既成事實之記錄。縱然票據上記載事項與事實不符，票據行為亦按照票據上之記載，當然發生效力。換言之，票據行為如在形式上已具備法定之方式者，雖與事實不符亦不其效力。票據要件之存在與否，應就票據上記載以為判斷之依據。即使票據的書面所載內容，與票據外的實質關系相悖，也不因此而影響票據記載內容的效力。這一原則是票據文義證券特征的表現。

可以從兩種情況來考察票據上記載，一種是票據上的記載事項所反映出來的意思與事實情況相同，也就談不上是否為虛假的問題（這應該是常態）；另一種是票據上的記載所反映出來的意思與事實情況相反或者并不一致，按照一般的觀念來看，這樣的記載既然與事實情況不符，當然是虛假的記載，但是按照票據法的思維來考慮，這樣的記載在票據關系上并不認為它是虛假的，相反，在票據上這樣的記載事項也認為是當事人真實意思的反映，并按照該記載發生法律效力，并不妨礙票據的流通。

二、票據上無顯失公平體現了客觀解釋原則

在一般民事法律行為中，有很多情況會導致當事人之間顯失公平的結果，比如一方的欺詐、脅迫、乘人之危及錯誤認識等，這樣的民事法律行為或者可以撤銷或者無效。在票據關系上，當事人的票據行為也可能是出于受到欺詐、脅迫、乘人之危及錯誤認識等而做出的，也可能在當事人之間產生了事實上的顯失公平，如果按照一般的民法理論這樣的票據行為都可以撤銷，防止顯失公平，但是按照票據法的思維，通常用來解釋顯失公平的一般事實都不適用于票據關系，也就是說在票據關系上不存在顯失公平（并不否認當事人之間事實上的顯失公平）。因為此時票據上的關系與事實上的關系彼此分開，票據為無因證券，原則上，原因關系的有無及效力不影響票據關系的效力，票據上的關系依照票據法處理，票據外的事實關系另行處理。不能用票據外的事實來解釋票據上已經完成的記載或者票據行為的效力，即使按照票據記載而進行的票據流通或者基于一定原因的票據行為會發生事實上的顯失公平，也要依照該記載、該行為進行票據的流通，這就是票據法的思維方式，是否在事實上顯失公平不是票據法所關心的事，也不是票據法所能解決的問題。

票據法的這一思維體現了票據法理論的客觀解釋原則。在民法上對于一般的意思表示的解釋，應該探求當事人的真意，這種真意的確定可以過去的事實及其他的相關證據，作為判斷的依據，不僅僅拘泥于當事人所使用的詞句。“但關于票據行為的解釋，則不能以記載以外之事實，推求行為人之真意，而變更和補充票據上所載之文義”。[2]也就是說票據上的記載文義是探求當事人意思的唯一標準，票據上所記載的文字的意義，應該按照票據本身的文義加以客觀的判斷，不得依票據以外的事實或證據任意加以變更或補充。即使該記載是處于欺詐、脅迫、乘人之危等而做出的，導致了當事人之間事實的顯失公平，也不能依據事實來推翻票據上的記載而處理票據上的關系。比如票據金額的記載由于某種原因而與實際的交易金額不一致，本票出票人A將本應記載為100萬元的票據金額錯誤地記載為10萬元，當事人都沒有發現，幾經背書而至持票人D手中時才發現該金額的記載與實際不符，持票人D此時向出票人A請求付款時，只能獲得10萬元的票載金額，但是持票人D在交易時卻付出100萬元的貨物，這對于持票人D來講顯失公平，那么持票人D是否可以依據該票據及事實的證明請求出票人A支付100萬元呢？答案是否定的，在票據關系上，不存在顯失公平的問題，按照票據法的客觀解釋原則，持票人D只能從出票人A處獲得票據上所記載的10萬元金額。這樣在事實關系上，持票人明顯受有損失，這種損失的救濟票據法是無能為力的，只能從票據外，民法的法律關系中找到救濟的途徑，任何試圖在票據關系上解決這一問題的思路都是與票據法思維方式相違背的。

三、票據上無違法行為和票據責任體現了有效解釋原則

票據法是民商法中強行性規范比較多的一部法律，票據法具有強行性，并不意味著票據法是具有強制性的禁止規范，而是一種效力規范；換言之，在當事人未依票據法規定為一定行為時，通常并不發生違法責任，亦即并不因此而應受到制裁。也就是說即使當事人沒有按照票據法的規定行事，也并不產生責任問題，只是該行為為不適法的行為，僅產生法律對其效力的評價問題，即不產生票據法上的效果，但只要是當事人真實意思的反映，就發生一般民法上的效力。

按照上面的分析，票據關系上不存在違法行為，也不存在票據責任，只存在票據義務。通常所謂的“票據責任”有廣義和狹義的區別，“廣義的票據責任是指票據當事人票據行為或者法律規定而承擔的票據義務，狹義的票據責任是在票據上簽章的票據行為人應當對持票人支付一定金額的義務”。[3]可見，所說的票據責任實質上都是票據義務，《票據法》上將票據義務稱為票據責任，容易造成誤解，因此必須予以明確。實際上在票據法上從票據法的本質來講就不應有票據責任的概念。票據關系中爭議的形態最終都是權利的確認問題，而不是侵權、違約責任的承擔問題。

票據法的這一思維體現了票據法的有效解釋原則。即解釋票據行為盡量使其有效，以便有助于票據的流通和交易安全。在票據行為違反票據法的規定時，在票據法上通過對票據上權利義務的關系變化來消化和解決這樣的。比如票據背書問題，按照票據法的規定，票據背書應該在票據背面書寫，但是出于某種原因票據背書的書寫在票據正面時，只不過不是票據背書行為而已，不能發生票據法上關于背書的效力。退一步講，即使有票據違法行為，該違法行為的效果也只是表現為該行為對票據權利義務關系是否發生，以及發生怎樣的影響。“在票據違法行為人為票據偽造行為時，該偽造的簽章當然不發生票據簽章的效力，但不影響其他真實簽章的效力；而在票據違法行為人為票據變造行為時，則導致票據行為人應依其簽章處于變造行為的前后，而分別承擔不同的票據義務”。[4]

四、票據上無對等的權利和義務體現了嚴格規范原則

一般的民事關系中，權利和義務是對等的，權利人在行使權利的同時必須履行相應的義務，義務人在履行義務的同時也享有一定相應的權利。但在票據關系中，權利人在行使票據權利的同時并不負有相對應的票據上的義務，義務人在履行票據義務時也不享有相對應的票據權利。

對于票據權利人而言，權利人享有和行使票據權利在票據關系上并不需要履行相應的票據義務，只要其正當的持有票據，就可以依據票據來行使票據權利，也就是請求票據義務人支付票載的金額。同樣，對于票據義務人而言，其在履行票據的支付義務時，并不能同時取得對于票據權利人的相對應的請求權。“票據義務具有單務性，亦即在票據權利義務關系中，票據權利人單純地享有請求支付票款的權利，而票據義務人單純地承擔無條件支付票款的義務。換言之，票據權利人對票據義務人享有票據上請求權，而票據義務人不享有對票據權利人的請求權；票據義務人不因自己履行票據義務，而得以對票據權利人主張一定的權利”。[5]如果說義務人享有權利，也只是一定的抗辯權。而且這種抗辯權是受到嚴格限制的，在票據關系中，一般情況下義務人不得以原因關系進行抗辯，來對抗持票人。只有在直接的當事人之間才可以主張原因關系的抗辯。表面上看，由于票據權利義務不相對應，在票據當事人之間利益發生了不平衡，實質上是不存在這種所謂的不平衡；在沒有直接原因關系的當事人之間，由于票據的流通使得這些當事人有時是權利人，有時是義務人，在票據的流通過程中利益最終是平衡的。而且，即使在票據活動中，可能出現因特定的義務人履行義務后，同時對該義務人發生一定權利的情況。例如，在發生追索時，C為權利人，背書人B履行自己的義務后，即發生向其前手A進行再追索的權利。但是，這種權利與義務的對應，并不是在同一相對當事人B、C之間發生的，而是在不同相對當事人A、B之間發生的；前一義務人B因履行義務而使自己成為新的權利人（B），而與此相對的新的義務人（A），并不是先前的權利人（C）。

票據法的這一思維體現了票據法理論的嚴格原則。票據是完全有價證券，實行嚴格的形式主義，權利與票據完全結合在一起，持有票據就享有權利，無須相對應義務的履行。

五、票據法的法律思維體現了需求

為什么在票據上會形成上述獨特的法律思維呢？筆者認為法律思維是一部法律的法律特征的表現，票據法的法律思維是票據法律制度和社會經濟生活共同塑造的。

票據作為完全有價證券，其功能主要在于通過順暢的流通以達到支付、信用、融資等的功能，如果票據失去流通性，票據也就失去了生命力，票據法的制度設計，解決票據問題的思維方式必然要保障票據功能的實現。因此，“票據法的立法宗旨有兩個：一是促進票據的流通；二是保護交易安全。這兩個宗旨也可以認為是票據法的最高立法原則”。[6]在進行票據制度的設計時，其規范完全是一種技術性規范，把票據設計為一種文義性、無因性的完全有價證券。也正是這些決定了票據法的性格，以保障票據的流通為宗旨，票據法的法律思維是票據法律制度與生俱來的。

同時，“票據制度是商品經濟的產物，它隨商品經濟的出現而出現，并隨商品經濟的而不斷發達，是商品經濟中不可少的經濟制度和法律制度”。[7]隨著商品經濟的發展，商品交換的速度不斷加快，商品交易的規模不斷擴大，貨幣作為交易工具的時間和空間上的弊端越來越多，商品經濟的發展客觀上需求一種安全、便捷的交易工具，票據應運而生。票據是最早產生、最典型的有價證券，但是票據法卻是適用于的。它必須是緊跟交易行為的發展，商業習慣的變化以及市場技術的迅速更新換代。票據產生的背景和適用空間，即高度發達的商品經濟社會決定和塑造了票據法的思維方式，以維護票據的流通，保障交易的安全和便捷，促進社會經濟秩序的穩定。 ：

[1]劉心穩著：《票據法》，政法大學出版社1999年版，第25頁。

[2]施文森著：《票據法新論》，三民書局1989年版，第21頁。

[3]王小能著：《票據法教程》，北京大學出版社2001年第二版，第384頁。

[4]趙新華著：《票據法論》，吉林大學出版社，1998年版，第59頁。

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所謂法律思維，是指一種特殊的思維，它是職業法律群體根據法律的品性對人的思維進行抽象、概括所形成的一種思維定勢，是受法律意識和操作方法所影響的一種認識社會現象的方法。

法律思維一般來說可以分為兩種：一是根據法律的思維，二是關于法律的思維。前者是實踐思維，即根據法律的既有規定處理案件和法律問題的思維形式；后者則是理論思維，通常為學者們所獨享，主要思考法律文字背后的東西。法律人與其他人一起分享著自己民族的語言和思想方式，只有這樣，法律思維最終才能轉化為大眾思維，其結論才能為公眾所認可。在這個意義上，法律思維與大眾思維并沒有絕對嚴格的界限，它原本就是從人們關于法律的各種思考中發展起來的，所不同的可能僅僅是法律人對法律和法律語言有著更為深入、更為執著的思考。法律是通過法律人的語言向公眾語言的轉化，才成為被稱為“法治”的生活方式的規則。它必須使公眾感受到其內在的公共邏輯，尤其是在法律本身并沒有清晰明確的含義時。

對于從事公安法律職業的人而言，其獨特的思維方式是法律職業技能得以存在的前提。法律人的職業理性思維，表現為他們的意識、觀念或態度的自主性，即思想上的自由，這種理性思維特點是經過專業訓練才能獲得的，所以它不僅十分特別，而且是區別于其他職業的內在的質的規定性。有學者將法律家的思維概括為以下幾種：“通過程序進行思考”；“注重縝密的邏輯，謹慎的對待情感因素”；“只追求程序中的真，不同于科學中的求真”；“判斷結論總是確定的，不同于政治思維的‘權衡’特點”等。也有學者將法律家的思維概括成為“獨立型思維”、“保守型思維”和“崇法型思維”三個方面。

一、法律思維方式具體模式形態的分析

有關思維和思維科學的研究，早在上世紀80年代中期便在我國蓬勃展開。而對于思維問題的重視，則可追溯到古希臘亞里士多德以前的整個西方哲學傳統。以這樣的背景而論，中國法學界目前對“法律思維”問題的關注似乎顯得姍姍來遲。法律思維可從思維方式的視角來理解，它注重的是人們站在法律的立場，思考和認識社會的方式和慣性，更強調法律的固有特性。法律思維方式是按照法律的邏輯來觀察、分析和解決社會問題的思維方式，在現代法制國家中，法律思維方式的根本問題是用法律至上、權利平等、社會自治等核心觀念思考和評判一切涉及法的社會爭議問題。

法律思維方式的具體形態表述如下：

（一）以權利和義務為分析線索

法律思維方式應表示為追問權利和義務的合理性、理由及來源，從而定紛止爭。法學的研究對象是法和法律現象，法學思維始終以權利和義務的分析與探索為核心，這是區別法學研究與非法學研究的根本所在，也是學習和研究法學問題須臾不可離開的指南，是法學研究者與法律工作者同為法律人的共同標志。

（二）合法性優于客觀性

與日常生活的思維方式不同，法律思維方式強調合法性優于客觀性。這表示：

1.面對未查明的客觀事實，也必須作出一個明確的法律結論。

2.已查明的事實，也可以被法律證據規則排斥，而不會引起預期的法律后果。

3.在某些情況下，法律允許以虛擬事實做裁判根據，但不允許以客觀事實來對抗虛擬事實。

（三）普遍性優于特殊性

法律規則必須具有普遍性，因為法律從根本上說體現了普遍的規律性，是一門規范性的法律科學，它強調普遍性的優先地位。

（四）程序優于實體

法律對利益和行為的調整是在程序當中實現的，程序是法律制度的生命形式。因此，現代法治從根本上要求人們通過合法程序來處理具體法律條件。違反程序的行為和主張即使符合實體法規范，也將被否定，不能引起預期的法律后果。總之，程序正義是制度正義的最關鍵部分，程序優于實體。

（五）形式合理性優于實質合理性

對于社會正義而言，普遍的規則正義或制度正義是最主要的、最根本的，離開了規則、制度正義，就不可能實現最大化社會正義。因此，現代法治理論普遍要求形式合理性優于實質合理性。

（六）理由優于結論

法律思維的任務不僅是獲得處理法律問題的結論，更重要的是提供一個能支持結論的理由。尤其是當一個法律問題有兩個以上理由和結論時，應優先選擇最好的理由得出最終的結論，同時，這種理由必須是公開的、有法律依據的和有法律上說服力的，它應當使法律游戲的參加者和觀眾理解：法律結論是來自于法律邏輯的結果。

（七）人文關懷優于物質工具主義

法律因人而生，為人類的進步文明的社會生活服務，必須堅持以人為中心的人文關懷的培育，而不僅僅是物質工具主義的實利科學，因此，所有的法律都必須符合人性。

總之，法律思維方式是不同于以利與弊為判斷中心的政治思維方式，以成本和效益為分析中心的經濟思維方式，以及以善與惡為評價中心的道德思維方式的。

二、關于法律思維方式獨特性的內在觀察

法律思維方式是法律職業共同體特有的思維樣式。它以內在構成要素的獨特性而區別于其他思維方式。其獨特性表現在法律思維要素、致思趨向、運思方法、思維視野、思維架構等方面。明確法律思維方式諸種構成要素的特征，對于我國法律職業共同體的形成和法治社會的推進有著特殊的意義。

（一）法律思維要素的獨特性

法律思維由多種因素組成，其中法律思維主體和法律思維對象是最主要的兩個方面。法律思維方式的獨特性首先就在以下兩個方面反映出來。

1.法律思維主體的專門性、共同性。法律思維是法律職業者（法律家）和法學研究、傳播者（法學家）共有的智慧資源，是伴隨法律專門化而形成的維系共同體的內在精神力量。所謂法律專門化，即出現專門從事法律事務的人員和專門的法律機構，表現為相對獨立的法律機構的運作。由于社會分工的細化和法律職業的專門化，人們之間的專業屏障日益加大。社會已經從大多數人能夠對案件的理解和判斷發展到對職業外的世界茫然和無知，他們中斷了法律的理性認識活動，法律思維成了這個共同體共有的意義世界。

2.法律思維對象的規范性、實證性。法律是法律思維的對象之一，而規范性和實證性是當代法律的基本特征。規范性、實證性的法律發展史亦是法律思維形成的歷史。法律演進的歷程是由非規范性到規范性、由非理性到理性、由非實證性到實證性的過程。昂格爾曾把法律規范化和實證化的歷程概括為三個階段，即習慣法、官僚法或規則性法律、法律秩序或法律制度。他說：“在最廣泛的意義上講，法律僅僅是反復出現的、個人和群體之間相互作用的模式，同時，這些個人和群體或多或少地明確承認這種模式產生了應當得到滿足的相互的行為期待。我稱其為習慣法或相互作用的法律。”他認為習慣法不具有公共性、實在性和準確性，因此這個階段的法律思維還缺乏確定性的對象因素。隨著國家與社會的分離和社會共同體的解體產生了官僚法，它“由一個具有政府特征的組織所確立和強制的公開規則組成”國家法的準確性與實證性，使得法律成為被思考的問題和以法律作為思考社會問題的尺度越來越具有可能性。法律發展到第三個階段即法律秩序或法律制度階段，它不僅具備公共性和實在性，而且具備普遍性和自治性。法律規范化和實證化的過程的完結，為法律思維提供了對象性的因素。法律思維對象的實證性和規范性，是法律思維方式區別于哲學、藝術等思維方式的標志之一。哲學思維對象是一種應然狀態的真理或本質。

（二）法律思維方法的多重性

思維方法是人們在思維活動中所運用的工具和手段，是思維主體與思維對象相互作用的聯系和中介。關于思維方法的層次有不同的看法，一種觀點是三層次說，即思維方法分為個別的具體科學思維方法、一般科學思維方法、哲學思維方法；另一種觀點是四層次說，即思維方法分為個別的具體科學思維方法、一般科學思維方法、邏輯思維方法和哲學思維方法。無論是三層次說還是四層次說，都是按照思維方法的適用范圍和抽象程度來區分的，亦即它們之間是一般、特殊和個別的關系。如果按照這一標準，法律思維方法就應當屬于具體科學思維方法。但思維方法作為人類精神生產工具，是一個由多層次方法相互作用和聯系所構成的系統，各層次的方法之間不是截然分離而是相互滲透和相互影響的。在法律思維領域不可能形成一種完全不同于其他思維方法，或與其他方法毫無聯系而只適合法律思維的方法。法律思維方法從體系上看，顯示出多重性的特征。演繹、歸納等邏輯的方法，經濟分析、社會心理分析方法等科學方法，辯證邏輯和因果關系等哲學方法在法律思維領域（法學研究領域和法律實踐領域）都被廣泛地應用。

（三）法律思維時間視野的回溯性和空間視野的有限性

法律思維視野包括時間視野和空間視野兩個方面。法律思維視野在時間上的特征表現為回溯性，“遵循向過去看的習慣”。決定法律思維在時間上回溯性的因素主要包括：第一，推動法律思維起動的法律問題的過去性。一個具體的思維活動的發生是由于出現了有待于解決的復雜的涉法問題，這些問題是在過去發生的，要解決它，就必須在法律上“再現”過去發生的問題。第二，思考涉法問題的依據，即法律規則的既定性。法律思維只能從既定的規則或從存在的先例中尋求法律理由，規則和先例都是在過去的時間里形成并適用未來問題的。第三，程序的既定力和自縛性。程序的既定力和自縛性表現為：一方面經過程序而作出的決定被賦予既定力，除非經過法定的高級審級程序才可被修改。尤其是“先例機制迫使決策機關在今后的活動中保持立場的一貫性，碰到同類問題必須按同樣方式解決，造成同樣結果”。另一方面，程序開始之際，事實已經發生，但決定勝負的結局是未定的。這給國家留下了政策考慮的余地，給個人留下了獲得新的過去的機會。隨著程序的展開，人們的操作越來越受到限制。具體的言行一旦成為程序上的過去，雖可以重新解釋，但不能撤回。一切程序參加者都受自己的陳述與判斷的約束。事后的抗辯和反悔一般都無濟于事。法律思維在視野空間上的特征表現為有限性。一方面，法律思維空間視野的有限性是由法律思維的空間維度造成的。一般來說，一個具體的法律思維活動如法律推理活動是在法律規則、法律事實和法律程序所構成的框架內展開的。（1）法律規則的適用是有空間范圍的，即它只能在特定的空間范圍內有效，國內法一般在國家所及的領域內生效，國際法律規則也只在締約國家適用。法律規則空間范圍的有限性必然使得法律思維主體養成在特定的地域空間和特定的理論空間思考的習慣。（2）法律事實是發生在具體時空條件下的客觀事實。要再現、查清這一事實必須以當時的時空為界限，這就限定了思維的空間范圍。（3）法律程序的框架是既定的，法律活動必須在程序所允許的空間維度內進行，例如訴訟法關于與受理的空間范圍的規定是不能違反的。另一方面，法律思維空間視野的有限性也是與法律和政治的密切關聯分不開的。作為一枚硬幣兩面的法律和政治既是不可分割的，又是相互滲透的。不同國家的意識形態、政權性質滲透于法律之中，造成法律的巨大差異性，同時也影響不同國家法學理論界將研究視角集中于本國領域。另外，語言是思維的外殼，每一民族都有自己獨特的語言傳統，法律思維主體往往以本民族的語言來表達思維成果。語言的空間范圍的局限性，即不同空間語言交流的障礙也是造成思維空間有限性的一個原因。

三、法律思維方式在法治背景下的現實意義

法律人是否確實忠于法律？是否能夠忠于法律？如果能夠忠于法律，又是如何通過話語形式，以及思維形式對語言氛圍的營造表達對法律的忠誠的呢？如果他們不能不折不扣地忠于法律，甚至法制本身就是一個神話，那么，他們又是運用什么方法和技術建立了這樣一個神秘的法律帝國的呢？這些就是我們希望解決的問題。我們相信，一個法制社會，一定是一個說理的社會；道理是在一定的語言環境中成為道理的。語境不僅包括不同文化背景的人思維方式的不同，還包括不同職業的人思維形式的差異。法言法語法庭環境，構成了法律人解決各種社會問題，包括把復雜的政治經濟問題轉化為法律問題的基礎。我們追求法治，就是希望建立一個根據法律解決社會問題的話語機制。因此，我們真誠地希望通過努力，為使我們的生活世界建立在一個講道理的話語系統之上作出一份貢獻。在我看來，法律人的思維方法和思維方式恰恰是現代文明社會的有機組成部分。

參考文獻：

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思維是實踐的先導和指南，有什么樣的法律思維，就會指導出相應的法律實踐結果。公訴人應當首先養成良好的法律思維，并持之以恒予以堅守，才能更好地維護公平和正義，更好地履行法律監督職能。

一、基礎與內涵：法律思維的精髓

公訴人的法律思維是以公訴人的背景、修養以及時代任務為基礎的。法律思維的內涵是指公訴人對法律問題的根本看法和根本觀點，對法律概念、推理和判斷的基本方法，對法律與政策、道德等范疇關系的理解和運用。這事實上正是法律的思維精髓之所在，蘊含著理性、全面、立體的理念。

二、現狀與問題：法律思維的片面與非理性

在現實的法律實踐中，公訴人的法律思維還存在許多問題，不能適應社會的發展要求，具體表現在：

（一）非理性的證據觀

非理性的證據觀表現在對證據的三性審查不夠全面，片面地采信有利于公訴人的證據，沒有處理好全面、客觀收集證據和排除非法證據的關系。

（二）平面的事實認定觀

所謂平面的事實認定觀是指在一個水平面上看事實的發展，沒有注意到事實在法律框架內的橫向和縱向聯系，沒有考慮到法律框架以外的普遍聯系。

（三）局限的執法觀

所謂局限的執法觀是指在法律思維過程中或者輕制約而重配合突破法律原則和底線，或者重制約而輕配合導致法律效果和社會效果、政治效果的不協調。

三、成因與思考：理念、實踐的綜合因素

對于公訴人在法律思維層面出現上述的問題，原因是多方面的，主要有理念和實踐兩方面的因素，具體分述如下：

（一）對證據體系認識的結構性失衡

1.重實體，輕程序。公訴人在實踐過程中過度重視案件的實體內容，而忽視程序控制，這為證據體系的構建埋下了隱患。

2.重口供，輕實物。對口供的過分依賴導致證據體系的主觀性增強和客觀基礎不穩，而主觀證據具有不穩定性，這容易導致證據體系的動搖。

3.實物證據的“謊言”。雖然實物證據具有客觀性，但絕對不能忽視對實物證據關聯性的審查，應著重對實物的來源，是否于勘驗和扣押筆錄中記載的是否一致，是否受到污染和破壞著重進行審查，否則可能導致證據體系的瞬間崩潰。例如湖北佘祥林案中沒有對尸體的來源進行審查，沒有進行DNA鑒定，而導致錯案的發生。

（二）經驗和思維的沖突

1.經驗主義的天然優越性。人都是社會生活中的人，人在普遍的聯系中形成常識、常理和常情，這就是我們所說的經驗，經驗是人們對事物進行判斷的首要依據。對于公訴人來說，生活經驗是用來排除合理懷疑的有效手段。但在具體的法律活動中，以經驗優先，甚至以經驗取代邏輯大膽定案的事例時有發生，也許這其中還摻雜有其他因素，但對于經驗和邏輯沖突下的取舍錯誤是我們形成錯誤法律思維的重要原因。

2.自由心證主義的變種入侵。自由心證主義是西方國家定案的證據標準，具有一定的合理性。但在目前的我國司法實踐中對自由心證主義的含義進行了曲解，形成了“變種生物”。部分人認為法官或檢察官內心認為某人犯罪，即可定罪，這將自由心證完全理解為內心感受，顯然不穩妥。事實上在國外，自由心證的形成也是受嚴格的證據規則等約束的。

（三）維穩和維法的妥協

1.社會效果的重壓。公訴人在處理一些復雜案件時不可避免會涉及注意案件的社會影響，被害人是否滿意處理的結果，被告人是否會上訴，其家屬是否會鬧訪，媒體是否會炒作，這些都會影響我們法律思維的形成。

2.政治效果的“協調”。對于一些特殊案件，為了壓制當事人的情緒，可能會導致一些非法律方式的介入，然而只能一時緩解矛盾，但不能徹底消除矛盾，只能治標，不能治本。

3.法律底線的突破。由于為維護社會效果和政治效果的雙重壓力，就導致突破法律的底線，導致法律思維的畸形。

（四）應付辦案和缺乏學習的矛盾

1.案多人少矛盾十分突出。這直接導致公訴人疲于應付各種各樣的案件，沒有較多時間訓練自己的法律思維，只是就案辦案，機械辦案。

2.學習的短期機制匱乏。現階段對公訴人的培訓課程少，時間短，系統性差，同時還只是停留在對極少數業務骨干的培訓。

3.學習的長期機制缺位。對如何培訓公訴人法律思維的養成和堅守，如何養成正確的法律思維，沒有基礎性、系統性、前瞻性的研究和判斷。

四、路徑與選擇：更新理念、轉變方式、完善機制

（一）理念的更新是公訴人法律思維養成與堅守的關鍵點

1.樹立理性證據觀，促進法律思維的養成。具體是要求著重審查證據的真實性、合法性和關聯性，要處理好全面收集證據和非法排除證據的關系，要著重重視實物證據和實物證據來源的合法性。上述理性的證據觀有利于養成對證據的正確的思維邏輯。

2.建立由點到線再到面的立體的事實認定觀，促進法律思維的鞏固。不僅要看到事實和規范的聯系，而且要看到事實的縱向聯系和橫向聯系，同時要看到事實跟經驗、道德、政策的聯系，排除合理懷疑，準確認定事實。

3.樹立不為名所誘，不為利所惑的執法觀，促進正確法律思維的堅守。正確的執法觀應忠誠、公正、清廉、為民，應理性、平和、文明、規范，應經受住欺騙和誘惑，應堅持法律的底線。在社會效果、法律效果和政治效果的關系處理中，應堅持以法律效果為基礎，不能突破法律底線談社會效果和政治效果，努力促進三者的協調和統一。

（二）轉變工作方式是公訴人法律思維養成與堅守的切入點

1.落實簡易程序開庭，養成公正和效率的思維。新刑訴要求簡易程序都必須出庭支持公訴，就事實上要求我們以保障實體公正為基礎，再談提高司法效率，不能為提高司法效率而放棄監督。

2.提倡陽光檢務，樹立公開的法律思維。陽光檢務要求將檢察權置于陽光下進行運行，讓訴訟參與人了解案件的進程中進度，為其提供方便。同時，這也有利于監督檢察機關自身的行為是否符合法律規定，有利于樹立公開的法律思維。

3.開展文書說理，促進法律思維的多維度散發。通過對法律文書的說理，使公訴人對處理的決定有更全面的認識，對社會和民眾的關切，有更廣維度和更深層次的認識，有利于促進法律思維的多維度散發。

4.強化法律監督，養成監督的法律思維。強化法律監督是檢察機關職能的體現，包括對審判機關的監督和對偵查機關的監督。通過監督，糾正違法偵查行為和錯誤判決，維護法律的公平正義。

（三）完善工作機制是公訴人法律思維養成和堅守的著力點

1.建立短期和長期相結合的公訴人培訓機制，促進公訴人法律思維的養成和堅守。主要是首先加強多批次、覆蓋廣的短期培訓教育，其次要加強公訴人思維培訓的基礎性、系統性和前瞻性研究和判斷。最后要著重強化法律思維的養成和堅守，在思維層面養成正確的方式和方法，形成思維層面的“頭腦風暴”。