民事訴訟案件真實案例大全11篇

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篇（1）

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2014）03-123-01

一、民事訴訟舉證責任的分配

民事訴訟中，采用“誰主張，誰舉證”的原則。但對特殊侵權訴訟、合同糾紛案件、勞動爭議糾紛案件的舉證責任最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條至第6條作出了具體規定。對于特殊侵權訴訟法律采用舉證責任倒置原則，體現了平衡當事各方的訴訟利益及司法的公平與公正。

另外，法律對舉證責任的分配還在特定情況下賦予法院根據案情確定當事人舉證責任的分配。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第7條規定：“法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”在這種情況下，法律對舉證責任的承擔賦予法官更大的自由裁量權，本規則在方便訴訟的同時，也容易產生因法官對法律的不同理解和對案件的不同認識而產生對相似案件而劃分的舉證責任的分配不同。

二、民事訴訟的舉證責任存在的問題

（一）當事人的舉證責任劃分不清

盡管我國的《民事訴訟法》和最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》對舉證責任的分配作出了明確具體的規定，但是還不能做到在具體的民事訴訟案件中舉證責任的分配標準的統一。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第5條規定：“在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。”本條規定可以說對合同關系糾紛的舉證責任分配規定的比較具體，但是在具體民事訴訟案件中不同的法官對本條規定的不同理解導致舉證責任的分配不同。作者試舉兩個案例予以說明：案例一，甲公司與乙公司簽署一份《建筑器材租賃合同》，甲公司提供租賃物給乙公司使用，乙公司向甲公司依照合同約定價款支付租金。合同簽訂后，甲公司切實履行了自己的義務，但乙公司并未按照合同約定支付租金。雙方為此發生糾紛并訴至法院，甲公司向人民法院提交了合同原件及雙方辦理的結算單原件作為證據。在開庭審理時，乙公司否認合同原件所蓋公章的真實性，聲稱和甲公司沒有合同關系，也沒有租賃過甲公司的建筑器材，合同上所蓋公章系偽造的，乙公司也是受害者。根據“誰主張、誰舉證”的原則，此時應當由乙公司對自己主張的“公章系偽造的”這一事實申請鑒定以辨別公章的真偽。但乙公司拒絕申請鑒定，只向法庭提交了該公司的公章印鑒作為比對樣本與合同印章進行比對，用肉眼很難看出乙方提交的比對樣本與合同所蓋公章的差別，無法確定合同所蓋公章的真偽。但是，法官認為乙公司提交公章印鑒作為比對樣本即完成了舉證責任，此時對公章的真偽進行鑒定的舉證責任由乙方轉移到了甲方，甲方應證明其提交的合同原件及公章的真實性。所以，主審法官將對該公章申請真實性鑒定這一舉證責任分配給了甲方。案例二，丁公司訴丙公司拖欠運費為由向法院，并向法院提交了雙方簽署的《貨物運輸合同》及結算單作為證據。法庭調查時，丙公司主張對該合同毫不知情，該合同所蓋公章系偽造，并向法庭提交了用肉眼就能看出明顯區別的公司印鑒作為比對樣本。但該案主審法官以用肉眼觀察的結果不足以證明公章系偽造的事實為理由要求丙公司對該公章的真實性進行鑒定，以鑒定報告作出的鑒定結果作為判斷該公章真偽的最終定案依據。以上兩個案例的案情及向法院提交的證據基本相同，但由于主審法官對舉證責任的證明標準及舉證責任的轉移理解不同導致對公章的真偽進行鑒定的舉證責任的分配的不同。如果兩個案件中的當事人都拒絕對公章的真實性進行鑒定，法官會根據舉證責任的分配作出對負有舉證責任的當事人不利的判決結果。因法官對舉證責任的承擔主體采用不同的確定標準，以致于兩個案件分別由原告和被告承擔舉證責任。最終結果則會發生相同的案情出現截然不同的判決，這對某一方當事人是不公平的。

三、關于民事訴訟中舉證責任存在問題的解決

（一）在立法上完善當事人的舉證責任的劃分

篇（2）

    附帶民事訴訟反訴建立的必要性與建立附帶民事訴訟在理論上是一致的。建立附帶民事訴訟程序,是為了簡化訴訟程序,提高訴訟效率,實現訴訟效益。附帶民事訴訟實質上是一種特殊的民事訴訟;其特殊性在于,刑事被告人的同一行為既觸犯了刑法,又違反了民法,同時引起了刑事、民事兩種法律責任,并在同一刑事訴訟過程對之加以解決。相對來說,解決刑事責任的刑事訴訟是主訴訟,解決民事責任的民事訴訟是從訴訟,由于引起這兩種性質不同的訴訟的法律事實具有同一性,即被告人的犯罪行為,合并進行兩種訴訟,由于刑事案件的情節對于有關民事賠償要求是相互關聯的,在主訴訟查明、確認所涉及法律事實的同時,也一并解決了從訴訟需要查明、確認的法律事實。而且,作為主訴訟的刑事訴訟的證明標準,一般高于民事訴訟。刑事訴訟采取的是排除合理懷疑證明標準,即公訴機關或自訴人所提供的證據只有可以合理地排除被告人沒有犯罪的可能性,被告人才能被證明是有罪的;而民事訴訟采取的是優勢證據規則證明標準,即看當事人雙方誰舉的證據可靠性更大。因此,刑事訴訟比民事訴訟更接近客觀真實。這樣經刑事訴訟所確認的事實可作為民事訴訟中的免證事實,不需要再解決事實問題而直接適用民事法律確認賠償金額。總之,由于刑事訴訟順便解決了附帶民事訴訟需要解決的同一法律事實問題,刑事附帶民事訴訟充分體現了訴訟效益的目的性。同理,從前面所列舉的案例可以看出,刑事訴訟所解決的同一法律事實問題,也包含了附帶民事訴訟反訴需要解決的法律事實問題。這樣,附帶民事訴訟反訴實際上也只是直接適用民事法律確認賠償金額。因此,刑事附帶民事訴訟反訴的確立,更能充分實現訴訟效益,完善刑事附帶民事訴訟制度。

    刑事附帶民事訴訟中,承認反訴制度,并不違反刑事附帶民事訴訟的性質。首先,刑事附帶民事訴訟提起的前提條件,雖然必須是因被告人的犯罪行為造成了物質損失;但附帶民事訴訟反訴在形式上是以本訴的存在為前提的,沒有本訴也談不上反訴。所以,提起附帶民事訴訟反訴,并不要求具備提起刑事附帶民事訴訟(本訴)的前提條件。它是附帶解決的民事訴訟中訴的合并,合并的基本意義在于通過一個審判程序解決多宗訴訟的請求,起到恰當和平等地保護當事人各自的合法權益,實現訴訟效益目的。其次,表面上看,引起附帶民事訴訟本訴與反訴的行為似乎不同,引起附帶民事訴訟,是犯罪行為,而反訴的是民事侵權行為;實質上,附帶民事訴訟的犯罪行為具有兩面性,即在刑事訴訟中為犯罪行為,在民事訴訟中與反訴的行為相同仍為侵權行為。

    對于刑事附帶民事訴訟反訴,《刑事訴訟法》雖然沒作明確的規定,但是,最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第100條作了原則性規定:“人民法院審判附帶民事訴訟案件,除適用刑法、刑事訴訟法外,還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規定”。刑事附帶民事訴訟本質上是一種民事訴訟,它的損害賠償與民事訴訟中的損害賠償是一樣的,都是由侵權行為引起的民事責任,自然應當與獨立的民事訴訟程序審理的同類民事案件一樣遵循共同的法律法規。當然,附帶民事訴訟又具有特殊性,其特殊性除是在同一刑事訴訟過程中解決引起刑事責任和民事責任的同一法律事實之外,再就是它的損害賠償的歸責原則,不能適用一般的民事侵權損害責任原則,即只能適用過錯責任原則,不能適用民事責任中的無過錯責任原則和公平責任原則。這兩方面,對于附帶民事訴訟反訴同樣適用。

    同時,《解釋》第266條規定:“在第二審案件附帶民事部分審理中,第一審民事原告人增加獨立的訴訟請求或者第一審民事被告人提出反訴的,第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進行調解,調解不成的,告知當事人另行起訴。”由于《解釋》第89條對附帶民事訴訟的提起時間限制在“刑事案件立案以后第一審判決宣告以前”,第二審法院審理附帶民事部分時,自然不能受理第一審民事原告人增加獨立的訴訟請求或者第一審民事被告人提出的反訴。但既然第二審法院可以進行調解,可見第一審法院也可以受理民事被告人提出的反訴。

篇（3）

渤海灣漏油事件以康菲集團敗訴告終，本來備受關注的公益訴訟在該案中沒有"用武之地"，案件審理過程中，有多家環保組織曾表示將發起對中海油和康菲的公益訴訟，并已向雙方提出要求到現場考察真實的清污情況，以收集證據。但是由于此次渤海灣漏油事故污染海面范圍較大，持續時間較長，海洋污染程度較重，取證較困難，公益訴訟最后"胎死腹中"。

新《民事訴訟法》第55條規定，對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提訟。該條文明確規定公益訴訟的案件類型和適格原告，重看渤海灣漏油事件，案件類型符合民訴法規定的公益訴訟案件類型，證明該案完全可以提起公益訴訟，而主體上，按照《民事訴訟法》的規定，只有法律規定的機關和有關組織才可以提訟，那么在渤海灣漏油案中有意愿提起公益訴訟的"達爾文自然求知社"符合，可以代表民眾向康菲公司和中海油提訟。在這個事件中，不得不提到的一個國家機關就是國家海洋局，國家海洋局雖然在發生漏油事故后曾經發表過聲明稱，擬向康菲公司發起上億索賠。現行涉及海洋生態損失賠償的最高層級法律為《海洋環境保護法》，該法規定，對破壞海洋生態、海洋水產資源、海洋保護區，給國家造成重大損失的，由依照本法規定行使海洋環境監督管理權的部門代表國家對責任者提出損害賠償要求。也就是說，該法對國家海洋局實施國家級索賠提供法律依據。但是我們最終看到，國家海洋局卻沒有成為渤海灣漏油事件的原告。試設想，如果新《民事訴訟法》早些出臺，國家海洋機關作為"法律規定的機關"是否能順理成章的參加到公益訴訟中呢？

面對以上的種種設想，從渤海灣漏油事件展開來，對我國環境公益訴訟的適格原告展開論證。按照《民事訴訟法》規定的法定機關和有關組織，對于可行主體，我們進行逐一分析。

一、法定機關

首先是法定機關，我們認為能夠參與到環境公益訴訟之中的機關可以是行政機關和司法機關。

（一）行政機關的利弊分析

行政機關可以是專門的環境保護機關如國家環境保護局，也可以是專門性的機關，如國家海洋局，林業局，他們可以針對不同領域內的環境污染案件提起公益訴訟。比如"塔斯曼海"油輪海洋環境污染案①，該案開創性地維護了我國的海洋生態環境權益，是我國首次以司法程序確定了海洋生態環境價值，開創了維護我國海洋生態環境權益的先河，提供了運用國內法和國際法維護國家生態環境權益即環境生態公益的成功范例。該案中，漁政漁港監督管理處和海洋局提起的訴訟不是為了維護特定個人或單位的利益，而是為了環境公益，所以該訴訟實際上屬于公益訴訟的范疇，　而這兩個部門又是行政機關。

環保行政機關在處理環境侵權民事糾紛上具有的優勢我們應當看到，由于環保部門是對本轄區環境保護工作實施統一監督管理的環境保護行政主管部門，它們熟悉當地的環境問題、環境質量狀況和有關環境統計信息資料，因而在處理環境侵權民事糾紛時，在舉證方面較其他組織得心應手，有利于提高訴訟效率。[1]考察日本的公益訴訟制度，日本政府為日本的公益訴訟提供法律援助。1952年《民事法律扶助法》的出臺，標志著以基本法的形式標志著對民事案件的法律援助成為政府的責任義務并由政府財政支出費用。根據此法規定，日本法律援助的主管機關為法務省。具體的法律援助事務由"法律扶助協會"②負責。[2]而在2006年4月10日，以《綜合法律支援法》為基礎的"司法援助中心"正式成立。該中心2006年10月開始業務運作，為市民服務。[3]反觀我國的公益訴訟制度，政府的參與度較低，而且政府對于公益訴訟的支持也很微弱。隨著我國經濟實力以及綜合國力的增強，我國法制水平的提高，一批優秀的法律法律工作者涌現出來。國家應當站出來維護公民的合法利益，并且給予參與公益訴訟的公民一定的資金和政策上的支持。

（二）司法機關的綜合考量及具體制度構建

其次是司法機關，司法機關參與公益訴訟看似"名正言順"。研習過我國已有的成功案例，我們認為檢察院是最佳選擇。檢察機關作為國家公訴機關，代表國家利益參與訴訟，這樣一個強有力的背景支撐使得在公益訴訟案件中，國家利益能夠得到極大的維護。他同時作為國家法律監督機關，負有監督法律統一正確實施的職責，其權力行為不具有實質處分的性質，處于一種超然的低位，在國家利益和社會公共利益受到損害之后，檢察機關應當有權代表國家向人民法院提起公益訴訟。[4]而且一些地方法院，檢察院也單獨或聯合了關于公益訴訟的法律規定，如2008年9月8日，江蘇省無錫市中級人民法院和無錫市人民檢察院共同出臺了《關于辦理環境民事公益訴訟案件的試行規定》。無錫市人民法院、人民檢察院根據職能分工，通過辦理支持、督促、提起民事公益訴訟案件等方式，共同扼制侵害環境公益的違法行為。這也是國內第一項關于環境公益訴訟的地方性規定。再如云南省，咱三個市的法院中設有環保法庭。《全省法院環境保護審判建設及環境保護案件審理工作座談會紀要》將環境公益訴訟的原告限定為檢察院，和在我國境內依法設立登記的，以保護環境為目的的公益性社會團體兩類上。以上的規定再次佐證檢察院作為公益訴訟的原告已經在實踐中頗為常見。在公益訴訟中，　當事人雙方爭議的焦點不再是公民個人的私利，　而是國家和社會的公共利益，　檢察機關除了是國家利益的捍衛者，也是公共利益的捍衛者，在公共利益受到損害時，檢察院為了維護大多數人民的利益，必須履行職權，有所作為，這樣的要求更是明確了檢察院參與公益訴訟的正當性。

在我國檢察機關提起公益訴訟具體制度的構建中，綜合考量公訴科，民行科的性質和職能，我們認為民行科是最為合適的職能部門，民行科工作針對的判決類型是民事，行政案件，這點符合了公益訴訟案件類型。其次，民行科完全可以從事后監督轉變為參與案件之中。由此提出了民行公訴，民行公訴[5]是指檢察機關對于國家和社會公共利益受到民事、經濟違法行為或者行政違法行為嚴重損害或者可能受到其嚴重侵害時，　代表國家向人民法院提起公訴，　以追究違法者的法律責任，　保護國家和社會公共利益的一種訴訟活動。那么在環境公益訴訟中，在人民的人身，財產利益受到環境污染損害時，民事行政檢察科可以作為獨立主體提起公益訴訟。除此外，在檢察機關新設部門專門負責公益訴訟案件也是一個構想，如云南設立了主要針對環保案件的"環保監察科"，不得不說，這樣的設立具有非常強的地域性。隨著我國公民維權意識和法律意識的增強，隨著公益訴訟案件的增多，設立這樣的一個部門似乎非常有必要，但是在目前我國公益訴訟制度還不甚完善的今天，試點性設立較為可行。

綜合考慮，我們認為在我國，由檢察院民事行政檢察科作為公益訴訟原告，并根據地域的特點，在生態環境脆弱，生態破壞嚴重的地區設立"環境保護監察科"提起公益訴訟是非常合理的。

二、有關組織（以環境保護組織為"主力軍"）

第二類參與公益訴訟的主體則是有關組織，所謂的有關組織，我們認為應該是民間組織。在渤海灣漏油事件中，中華環保聯合會、達爾問自然求知社以及自然之友等多家環保組織欲提出公益訴訟，為受害漁民主張權利。可見在環境公益訴訟中，民間組織的實力不容小視。一個組織的成員為了特定團體，特定成員的特定利益走到一起，組織的核心利益和價值取向是一致的，民間組織獨立于政府，　可以更好地做到中立，可以不受公權力的影響，獨立地本群體的利益發出訴求，由于現在各類公益組織實力的增強，內部組織結構的完善和成員素質的提高，民間組織當中不乏有各行業的頂尖人才，有專業人士的支持，　有自己籌集資源的渠道和能力，可以支持其訴訟活動并負擔訴訟成本。這些都是民間組織作為公益訴訟原告不可比擬的優勢。

談到我國民間組織參與公益訴訟制度的構建，環保團體提起環境公益訴訟是帶有普遍性的做法，　雖然我國目前環保團體的數量有限，　質素還有待提高，　但是，應該把它們作為最有潛力的主體來培養。當前，我國可以借鑒歐洲國家的做法，采取國家認可的方式，　由國家認可少數經過注冊，　成立已經有一定年限，　有一定社會影響，　有一定人員和資源的環保團體具有公益訴訟權，　在環保團體發展更為完善后，再將權放寬。民間組織的職能不僅限于此，"增能"也是民間組織應當擔當起的重要職責，"增能"（empower）并非指賦予權利或者授予權利，而是指通過想學習，培訓和研討等形式傳播公益理念，傳遞法律知識，培訓訴訟技巧，交流經驗，使更多的普通民眾具備權利意識和訴訟技能，以便更多的人參與到公益訴訟中來，使更多的人有能力、有意識地拿起公益訴訟的武器，推動某項法律制度或者某種社會觀念的變革。[6]雖然"增能"思想不具有立竿見影的效果，但是這種思想的滲透畢竟會讓更多的民眾支持民間組織的公益訴訟活動，讓民間組織參與公益訴訟的熱情高漲，訴訟之路更加平坦。

四、結語

法律的明確規定、司法機關的職能所向、公益組織的不斷涌現，再加上政府機關的大力支持，我國環境公益訴訟的前景一片光明。如果非要用一句話來形容的話那就是：中國的環境公益訴訟是一場方興未艾的法律運動。

注釋：

①2002年11月23日，滿載原油的"塔斯曼海"油輪與中國大連一輪船在天津大沽海域發生碰撞，導致原油泄漏。此次原油泄漏影響海域面積達359　.6平方公里，沉積物中油類含量高于正常值8.1倍。2004年12月24日天津海事法院依法對漁民訴兩被告索賠案的8個個案分別作出判決。此次索賠案共有10個訴訟主體，涉及自然人1500余人的利益和環境生態公益，總標的額達到1.7億元人民幣。

②"法律扶助協會"是1952年由日辯聯設立的財團法人，目的在于維護需要法律扶助者的權利，確保爭議的時間，已于2007年3月底解散。參見http：///wiki/%E6%B3%95%E5%BE%8B%E6%89%B6%E5%8A%A9%E5%8D%94%E4%BC%9A.

參考文獻：

[1]蔡守秋.環境政策法律問題研究[M].武漢：武漢大學出版社，1999年版.380.

[2]林莉紅.亞洲六國公益訴訟考察報告[M].北京：中國社會科學出版社，2010年版.143.

[3]范純.當代日本司法制度改革評析[J].日本學刊，2007（3）：41.

[4]陳桂明.檢察機關應當介入公益訴訟案件[J].人民檢察，2005（7）：31.

篇（4）

關鍵詞：規范說；權利阻礙規范；代位物

1 案例簡介——問題的說明

中國工商銀行股份有限公司鄭州某支行(以下簡稱鄭州某支行)狀告楊某借款案。

(1)原告鄭州某支行于2008年9月14日向法院提交民事訴狀稱。

2005年8月13日，鄭州某支行與自然人楊某簽訂借款合同一份，約定楊某向鄭州某支行借款8萬5千元。借款期限自2005年8月13日起至2008年8月12日止。借款用于楊某購買轎車一部，借款由自然人張某提供保證。至2008年8月12日止。楊某尚欠鄭州某支行5萬元借款未還。請求人民法院判令楊某返還5萬元借款及其利息。另外，鄭州某支行雖然同楊某就楊某所購買的A型汽車簽訂了抵押合同。但因楊某于2008年11月13日因搶劫被法院判處無期徒刑，其轎車在案后被家屬藏匿，致使抵押權無法實現，故要求張某直接承擔保證責任。

(2)被告楊某并未向法院提交答辯狀，而被告張某向法院提交答辯狀稱；

①張某在同鄭州某支行簽訂保證合同時，并未被告知其所簽訂的為保證合同，屬于重大誤解，故該保證合同為可撤銷的合同。請求法院依法撤銷該合同。

②鄭州某支行同借款人楊某之間簽訂有抵押合同。抵押物為楊某利用借款所購的A型轎車。鄭州某支行應當先就該轎車的擔保實現債權。被告張某僅應對該轎車擔保以外的債權承擔保證責任。

③張某與鄭州某支行之間簽訂保證合同中，保證方式為一般保證。故在借款同糾紛未經審判。并就債務人楊某財產依法強制執行仍不能履行債務前，張某對原告鄭州某支行可以拒絕承擔保證責任。

若從民事實體法上分析該案件，其法律關系并不復雜。但法官在審理案件的時候對案件的證明責任進行不同的分配，則可能導致案件處理結果的不同。如該案中，作為抵押物的A型汽車是否滅失應當由誰證明。另外如果保證人張某認為應當先就A型汽車實現債權，則其是否應當承擔尋找汽車的責任。本文試圖從客觀證明責任分配理論的角度厘清案件事實，求證較為客觀的處理結果。

2　證明責任的基本內涵

民事訴訟的本質應該是將客觀的法律規定準確地適用于每一個具體的訴訟案件中去。法律以一個假定的在其規范中抽象表述的要件為出發點，但是，只有當此等抽象的要件變成了具體的事實之后。易言之，只有當法律秩序規定的作為其法律命令的前提條件的外在事件已經發生，于此相關的命令才可能被執行。從一完全法條自身結構考查，如果要考察該完全法條中所規定的法律后果是否可以得以實現。必須根據該法條規定為假設條件所涉的法律事實的存在與否來決定。這就牽涉到對完全法條中假設條件所涉的事實情況是否存在加以證明的問題。針對案件事實，在民事訴訟案件中，如果案件所涉事實情況存在與否真偽分明。則可以由法官直接適用法律加以確認并作出判決，但是因時間的一維性所致，眾多的案件事實并不能真偽分明地得以確認。常常會出現這樣的情況。即作為爭訟基礎的事件不可能在每一個細節上均能得到澄清。對于法官的裁決具有重要意義的事實，既不能被查明已經發生，也不能被查明沒有發生。在這樣的情況下法官又將如何為裁判行為呢?法官因對事實問題懷有疑問而使有關的法律問題不予以裁決的可能性是不存在的。只要判決的訴訟條件基本具備，法官總是要么對被請求的法律效果已經發生予以肯定，要么對該效果未發生予以肯定，因此在民事訴訟中，要么對被告作出判決。要么駁回訴訟。法官在案件事實真偽不明時，因對一事實主張的真實性的懷疑所生之不利后果裁決由哪一方當事人承擔，這就是證明責任所要解決的問題。

2.1　語境的選擇：規范說

證明責任問題為訴訟法中最為重要且爭議最多的問題之一，其被有關學者稱為“猜想級”問題。證明責任被稱為“民事訴訟的脊梁”。在司法三段論的運用中，證明責任連接了大前提(實體權利義務規范)和小前提(案件基本事實)，故又被認為是溝通民法與民事訴訟法的一道橋梁。

本文不致力于對目前證明責任研究狀況的評判，僅欲就證明責任的基本理論分析抵押權實現中的證明責任分配問題。

迄今為止，“關于證明責任分配的理論幾乎都來自于德國。在證明責任分配方面對各國影響最大的學說莫過于著名訴訟法學家羅森貝克的規范說(Die Normentheorie)。在德國、日本、韓國以及我國的臺灣地區，規范說一直在實務界具有支配地位。在理論界盡管不斷受到各方面的挑戰，但至今還尚未出現能夠完全取代該學說的理論。許多觀點大都是批判有力，但自己的分配理論也難以取而代之。有的可能比羅森貝克規范說存在的問題還要多”。

依照羅森貝克所提出的規范說，“只有當法官對應當得出具備法律規范條件的結果的情況，簡言之，對具備法律規范條件獲得了一個積極心證時。他才會適用該法律規范，也就是說，他才可能確認法律規范的效力已經發生，因此，不僅當法官對不具備此等條件形成心證時，不會適用該法律規范，而且當法官對是否具備這樣的條件存疑時，也不會適用此等法律規范。這種不確定的不利后果由要贏得訴訟必須要求適用該有疑問的法律規范的當事人承擔”。由此，羅森貝克得出了證明責任的基本原則：不適用特定法律規范，其訴訟請求就不可能得到支持的當事人，承擔法律規范要素在實際發生的事件中被實現的證明責任，或者簡單地說，對擬適用的法律規范的條件承擔證明責任。他之所以承擔證明責任，是因為，如果該要色的存在未予以澄清，就不適用對其有利的法律規范，該事實上的不確定性成為他的負擔。從法律規范相互之間的關系出發，羅森貝克認為“法律規范中存在著一種補足支援關系和相互對立或排斥的關系。這里的相互排斥或對立并不是說法規之間中存在著矛盾。而是指法規中既有關于發生權利的規范，也有妨礙權利的規范或消滅權利的規范，這些規范對權利有著肯定和否定對立關系”。

篇（5）

筆者前不久審結了這樣一個案例，原告孔某以被告彭某欠款兩萬元為由訴至法院，要求被告歸還欠款，并向法庭提供了三種證據：一是欠條復印件；二是兩位證人（與當事人均無利害關系）當庭證實在訴前曾跟隨原告到被告家催過帳，當時被告同意用小麥抵帳，但未能證實欠款的具體數額；第三種證據是錄音資料，被告承認欠原告的錢，且也承認欠條原件以前已經被他收回，但亦未能證實欠款的具體數額。而庭審中被告則抗辯稱：欠款還清后，原告就把欠條給我，后來被我撕了，我現在不欠原告的錢。

本案在審理過程中，原告的陳述與舉證、被告的抗辯理由好像都有道理，似乎無所適從，這時就應該審查雙方所舉證據，使用拒證推定規則。適用該規則首先要有欠款的基礎事實。本案中，原告提供的兩位證人證言及錄音資料可以證明欠款是事實，這樣基礎事實就得到了證明，下一步要看被告拒絕提供證據原件的理由是否正當。通過錄音資料可以證實欠條原件在被告的占有、支配之下，他拒不提供的原因是欠條被撕了，但未向法庭提供欠條已撕的證據，假設欠條已撕，被告在仍欠原告錢的情況下把欠條從原告手中取得后故意撕掉的行為就是一種十分不正當的行為，是一種賴帳的行為，這種行為違反了公序良俗的民事活動原則，理應受到處罰，因此被告拒不提供原件的理由是不正當的。再次，原告主張的證據內容不利于持有人被告。筆者據此依據《若干規定》中第七十五條的拒證推定規則作出了支持原告訴訟請求的判決，被告服判沒有提出上訴，本案現已發生法律效力。

篇（6）

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1003-1502（2013）05-0046-06

近年來，隨著我國經濟不斷發展，各種社會矛盾不斷出現，新型法律關系層出不窮，隨著法制宣傳的不斷深入，人民群眾的法律意識不斷提高，利用法律維護自身權益的觀念不斷增強，對我國司法工作提出了新的、更高的要求。隨著人民群眾對于檢察機關民行檢察部門職能認識的不斷加強，一類特殊類型案件在民行檢察司法實踐中逐漸凸顯出來，即當事人明知或者應當知道其訴訟目的是不正當的，而仍然申請檢察機關予以監督保護，從而達到個人不正當目的。這一類“惡意訴訟”類型的案件，由于其特殊性，嚴重影響到當事人的權益，也嚴重損害了司法機關的權威，因此，在民行檢察司法實踐中應當予以高度重視。

一、“惡意訴訟”式案件的定義及表現

所謂“惡意訴訟”式案件，顧名思義，就是指當事人明知或應當知道其訴訟目的是不正當的，而仍然訴請保護，以致不正當訴訟發生，侵害對方合法權益的行為。所謂惡意，是指當事人明知或者應當知道其訴訟目的是不正當的。這是對于當事人案件進入司法機關程序時，主觀狀態的判斷，既包括當事人主觀明知，也包括通過案件情況以及其他相關情節可以判斷當事人應當明知的推定。

（一）“惡意訴訟”式案件與虛假訴訟案件的區別

“惡意訴訟”式案件不等同于虛假訴訟案件。虛假訴訟案件是指訴訟當事人捏造虛無的法律關系、虛無的當事人或者虛無證據進行的訴訟。盡管虛假訴訟案件和“惡意訴訟”式的案件在手段、方式上存在著一致性，但是不能將虛假訴訟案件等同于“惡意訴訟”式的案件。

1.從概念的外延來看，虛假訴訟案件的范圍小于“惡意訴訟”式的案件，虛假訴訟案件往往表現為“惡意訴訟”的一個方面，即手段方面。而“惡意訴訟”式的案件除了利用各種虛假的手段外，還包括利用法律漏洞、惡意串通等多種方法和表現方式。

2.從概念本身看，“虛假訴訟”案件強調對于當事人訴訟手段的描述，不考慮當事人的主觀狀態，而“惡意訴訟”更多地是強調對當事人主觀惡意的描述。

3.從法律效果上看，“虛假訴訟”案件往往更多地是訴訟手段的描述，因此，其結果可能并非非法，也不存在獲得不正當利益的可能，作為純技術手段的“虛假訴訟”案件盡管不為法律所提倡，但也無全盤否定、禁止的必要。而“惡意訴訟”式的案件，由于當事人主觀的惡意，決定了其獲得的是非法利益，損害了對方當事人或者第三人的利益，因此，其效果具有危害性，應當予以禁止。

（二）“惡意訴訟”式案件的表現特點

“惡意訴訟”式案件最早出現于審判機關的司法實踐中，并且有逐步擴大的趨勢，在檢察機關實踐中，由于檢察院民行檢察工作性質直接指向審判機關的判決，并且具有程序性強制再審效力，因此，近年來，“惡意訴訟”式案件在民行檢察工作中也不斷出現，并有上升趨勢。“惡意訴訟”式案件具有其自身的表現形式和特點：

1.程序位階的多樣性。“惡意訴訟”式案件主要針對訴訟當事人主觀方面的考量和評價，與訴訟程序無關，即當事人可能是惡意，也可以是惡意上訴、惡意反訴，甚至是惡意申訴，要求審判機關再審或者檢察機關抗訴。

2.針對對象的特定性。“惡意訴訟”式案件僅僅是對當事人啟動一步司法程序主觀狀態的一種描述，而不是對整個案件審查、審理全過程狀態的描述。盡管誠實信用原則是我國民事訴訟的基本原則，也是我們大力宣傳弘揚的社會道德，但是由于強制當事人自證其行為非法不屬于我國《民事訴訟法》的基本原則，也不是民事法律關系的基本原則，因此，當事人在訴訟過程中進行的對自己案件真實情況的辯解甚至是狡辯等行為，不能認定為“惡意訴訟”式案件。

3.不針對審判結果的價值判斷性。“惡意訴訟”式案件不等同于錯案，“惡意訴訟”僅僅是對當事人主觀狀態的一種描述，并不必然直接導致案件審判的不公正，在實踐中往往由于發現及時，使得當事人“惡意訴訟”的目的不能達到，判決結果公正合理。

4.主觀目的的惡意性。“惡意訴訟”式案件，當事人的目的“不正當”。普通民事案件，當事人提訟的目的往往是追求對自身有利的判決結果，但是在“惡意訴訟”式案件中，當事人不一定追求案件的有利結果，甚至不追求案件的結果，而是通過啟動司法程序達到其他不正當目的。

5.與民行檢察工作緊密相關。民行檢察是對法院生效判決的監督，并且一旦檢察機關提出抗訴，將起到終止案件執行的法律效果，因此，“惡意訴訟”式案件與民行檢察工作密切相關， “惡意訴訟”式案件的當事人往往利用民行檢察機關的這一特點，通過向檢察機關“惡意申訴”達到不正當的目的。

客觀地說，“惡意訴訟”式案件的出現有其客觀必然性。法律賦予當事人訴權，就是賦予當事人通過訴訟解決爭議的途徑，訴權也是當事人的一項基本權利。因此，客觀上講，不論當事人訴訟目的是善是惡，只要符合法定訴訟條件，可以通過訴訟途徑進行解決。但從另一方面來說，“惡意訴訟”式案件由于當事人目的的不正當性，容易引起其他當事人的抵制情緒，破壞司法機關公正性的權威，造成不良影響，甚至最終演變成纏訴鬧訪，影響了社會穩定。因此“惡意訴訟”式案件也是檢察機關民行檢察工作司法實踐中所要研究的重點和難點。

二、“惡意訴訟”式案件可能造成的不良后果

“惡意訴訟”式案件由于其當事人主觀方面的不正當性，對司法程序以及對方當事人的合法權益都會造成重大的影響和傷害，可能造成嚴重的后果，主要表現在以下幾個方面：

1.“惡意訴訟”式案件可能造成認定事實的錯誤和適用法律的不穩定。“以事實為依據，以法律為準繩”是我國司法實踐貫徹的最基本的原則。認定事實正確是法律賴以存活的基礎，也是公民對法律產生信賴的基石。而適用法律的正確性體現了一個國家立法、執法、司法的水平，標志著一個國家法律秩序的成熟與否。而“惡意訴訟”式案件由于當事人往往采用虛構事實、偽造變造證據、篡改證據等手段，容易造成審判機關在認定案件事實時出現錯誤、以及適用法律存在不穩定的危險，容易造成當事人對司法行為產生不確定感，不利于我國司法健康穩定的發展。

2.“惡意訴訟”式案件可能造成司法機關公信力的降低。司法機關的公信力是司法機關權威的基礎。如前所述， “惡意訴訟”式案件有可能造成認定事實錯誤以及法律適用的不穩定，從而導致審判機關公信力的降低。

3.“惡意訴訟”式案件可能導致訴訟資源的浪費。“惡意訴訟”式案件由于當事人目的的不正當性，因此，大多數“惡意訴訟”式案件都會形成一方當事人申請法院、檢察院啟動審判監督程序的情況，有的時候往往造成雙方當事人均不服判決，要求啟動審判監督程序的情況。無疑，審判監督的目的是為了糾正原審判決中的錯誤，是當事人保障自身權益的重要方式以及重要權利。但是由于 “惡意訴訟”式案件，雙方當事人至少其中一方目的“不正當”，因此往往會存在申訴“試一試”的僥幸心理，從而客觀上造成了訴訟資源的浪費，當然更有極端的案例，雙方均抱有不正當目的，反復糾纏，從而造成司法資源的浪費。

4.“惡意訴訟”式案件容易導致當事人出現纏訴鬧訪的問題。“惡意訴訟”式案件一方面由于一方當事人目的的“不正當性”或者手段的“不正當性”使另外一方當事人產生心理不滿，容易造成當事人情緒波動，甚至產生抵制情緒，對于審判機構乃至于法律產生置疑。另一方面，抱有“不正當”目的的當事人，往往主觀上存在“惡意”，一方面懷著“僥幸”的心理試圖通過欺騙司法機關達到個人目的，另一方面往往在自己的利益沒有得到滿足的時候，通過其他不正當的方式向司法機關施壓。與此同時，“惡意訴訟”式案件往往導致當事人對司法審判機關的不信任，選擇通過啟動抗訴監督程序的方式主張自己的權利，其訴訟過程較普通訴訟程序漫長、困難，容易激化訴訟當事人的情緒，也容易將當事人的不滿情緒轉嫁到檢察機關，形成纏訴鬧訪的局面，不利于社會的和諧穩定。

三、“惡意訴訟”式案件產生的原因及特點

隨著我國經濟不斷發展，民事法律關系日趨復雜，當事人之間的矛盾沖突不斷加劇，“惡意訴訟”式案件在檢察機關民行檢察部門司法實踐中出現頻率越來越高。

（一）“惡意訴訟”式案件產生的原因

結合檢察機關民行檢察部門司法實踐所遇到的案例進行分析，其主要原因表現在以下幾個方面：

1.當事人在訴訟請求被法院判決駁回后，希望繼續通過民行檢察申訴渠道企圖原審判決，達到自己不正當目的。比如，天津市檢察機關辦理的一起民事案件，申訴人明知其與被申訴人之間簽訂的房屋買賣協議是偽造的，仍然通過申訴，企圖通過檢察機關要求法院再審而達到自己占有房屋的不正當目的。

2.當事人企圖阻礙、拖延生效判決的執行。當事人的“惡意”往往通過多種形式表現出來，啟動訴訟程序通過判決只是其中的一種形式，另外，阻礙、拖延生效判決的執行也可能造成對對方當事人不利，使當事人獲利。又由于民事抗訴法定的中止原裁判文書的執行，因此，當事人很有可能不是追求再審的有利結果，而是追求民行抗訴到法院再審判決結果之間的時間，從而達到自己的不正當目的。

3.當事人意圖給對方當事人、司法機關施壓，從而達到搞亂訴訟程序的目的。有的“惡意訴訟”式案件當事人并不一定以追求某種自身利益為目的，而僅僅是懷著“讓對方也不好過”的心理，通過使對方當事人不斷陷入訴訟的負累，從而達到自己的不正當目的。

4.當事人之間相互串通，損害第三人的利益。當事人之間互相串通，利用訴訟、抗訴作為手段，抗訴書、判決書作為“工具”，使自己的不合法利益“正當化”，從而損害第三人利益，此類訴訟多見于以調解方式結案的案件，類型以婚姻家庭、債權債務為主。該類案件危害性較大，往往是第三人在毫不知情的情況下，自身利益遭受到重大損失，并且此類案件不易發現，給法律監督機關的監督制造了障礙和困難。

（二）“惡意訴訟”式案件呈現的特點

結合天津市檢察機關辦理的“惡意訴訟”式案件，發現這一類案件具備如下幾個方面的特點：

1.案件涉及的法律關系呈典型性。目前，司法實踐中接觸到的典型“惡意訴訟”式案件主要涉及建筑合同、房屋買賣、借款合同糾紛等。通過分析，我們發現，典型“惡意訴訟”式案件大都涉及經濟往來或者關乎民生的房產交易，或者是對當事人產生重大影響的經濟關系。造成這種現象的原因主要是：①隨著我國經濟的高速發展，各類經濟法律關系越發復雜，各類經濟糾紛不斷出現，人民群眾法律觀念逐漸加強，越來越傾向于運用法律來解決爭端；②經濟糾紛一類的案件，涉及經濟關系往往比較復雜，權利、義務關系比較混亂，當事人往往采取虛構事實，偽造、變造證據，篡改合同等“惡意訴訟”的典型手段；③經濟案件往往涉及案件執行問題，當事人通過“惡意訴訟”的手段阻撓或者拖延案件執行。例如上文提到的房屋買賣合同申訴案中，申訴人系被申訴人的親屬，被申訴人系外來務工人員，沒有取得天津市常住居民戶口，按照當時相關政策，無法購買住房，遂利用申訴人的身份買了一處二手房，后申訴人屢次向被申訴人施壓，并逼迫被申訴人寫下承認房屋為申訴人的字條，意欲取得房屋所有權。在審判機關沒有支持其主張的情況下，申訴人持該字條向人民檢察院申訴。

2.申請檢察機關抗訴率高。“惡意訴訟”式案件由于當事人啟動司法程序目的的不正當性，當事人申請檢察機關啟動審判監督程序的比率非常高。由于“惡意訴訟”式案件的當事人對于其訴訟目的的不正當性是明知或者應當知道的，因此，其對于判決結果往往也有一定的心理預期，往往會通過進一步申訴的方式來混淆視聽，達到自己的不正當目的。

3.案件具有隱蔽性和手段多樣性。“惡意訴訟”式案件形式上往往都符合程序法的一般要求，立案審查階段被發現的可能性很小。即使在案件審理過程中，因惡意訴訟當事人的精心準備及訴訟技巧，也難判斷當事人是否系惡意訴訟。同時，由于民事訴訟本身誰主張誰舉證，當事人自治原則的特點，以及優勢證據的舉證原則，導致了惡意訴訟當事人進行惡意訴訟的手段也趨多樣性，主要表現為：①單方欺詐，如虛構事實，偽造、變造證據、篡改合同等；②非法利用法律程序，如干擾、阻礙、拖延原判決的執行。在天津市檢察機關辦理的兩起典型“惡意訴訟”式案件中，當事人雙方系夫妻關系，婚姻關系破裂后，由于財產問題產生糾紛，雙方之間為了謀求自身不正當利益，為了給對方制造麻煩和壓力，相互多次偽造欠條對方，經審判機關審理后，雙方當事人均欲通過檢察機關申訴的方式達到自己獲得利益的目的，均為當事人通過偽造欠條等證據來達到不正當的目的。

4.當事人履行自身權利、義務往往存在瑕疵。“惡意訴訟”式案件的產生，往往是由于當事人在履行自身權利、義務，或者做出民事行為時有瑕疵，由此給對方當事人或者第三人造成了可乘之機。在天津市檢察機關辦理的同類型案件中，幾乎所有案件都是由于當事人在做出民事行為的時候，或由于盲目自信或由于疏忽大意，沒有嚴格按照法律規定完善自己的行為，給對方留下了可以利用的漏洞，從而造成自身利益受損。

5.“惡意訴訟”式案件往往是當事人利用現行法律、制度的漏洞制造事端。由于我國法律體系還在建設階段，目前許多法律、制度存在不健全的地方，“惡意訴訟”式案件的當事人往往利用這些漏洞，制造事端。特別是在鑒定領域，由于我國目前法律對于鑒定資質、級別、救濟渠道等沒有明確具體的規定，當事人往往通過偽造合同字據、多方鑒定、重復鑒定的方式，干擾訴訟程序，達到自己的目的。例如上面提到的離婚財產糾紛案件，雙方當事人互相多次偽造欠條等證據以對方，并且雙方多次找不同的鑒定機構進行鑒定，并利用鑒定結果之間的差異反復申訴，纏訴鬧訪，嚴重擾亂了司法秩序。

四、檢察機關在司法實踐中處理“惡意訴訟”式案件的幾點建議

如上所述，“惡意訴訟”式案件在司法實踐中產生了一系列不良后果，針對目前“惡意訴訟”式案件數量不斷上升的現實情況，為了維護法律適用的穩定性，保證審判的公信力，節約司法資源，結合實踐中檢察機關處理“惡意訴訟”式案件的實際情況，對于“惡意訴訟”式案件的處理，提出如下幾點建議：

（一）完善相關制度，遏制惡意訴訟式案件

“惡意訴訟”式案件之所以呈現出逐漸上升的趨勢，其主要原因在于對惡意訴訟者懲戒的法律制度仍不完善，惡意訴訟者的違法成本過低。按照我國目前的法律規定，惡意訴訟者進行惡意訴訟承擔的最嚴重的訴訟風險是訴訟請求被駁回，其經濟損失主要是訴訟費用。即使惡意訴訟當事人被認定為“偽造、毀滅證據，妨礙了人民法院審理案件”，依相關規定，也僅處以15日以下司法拘留，1000元以下罰款。除此以外，法律針對惡意訴訟行為再無其他處罰手段。正因如此，許多惡意訴訟人要么懷著僥幸心理，要么“有恃無恐”。加大惡意訴訟當事人的司法成本，是防止惡意訴訟不斷擴大的有效途徑之一。因此，我國應當進一步完善相關訴訟法律制度。

1.完善惡意訴訟的民事法律制裁制度。通過設立相應刑法罪名或量刑幅度，對造成嚴重社會危害后果的惡意訴訟當事人實施相應的刑事制裁，以刑事懲罰威懾力達到遏制惡意訴訟的目的。

2.完善案外人參加訴訟制度。在訴訟程序中對有證據證明訴訟正在或將要損害其合法利益的案外人，賦予該案外人提訟或參加訴訟的權利。

3.完善第三人申訴制度，準許利害關系人可以向有關機關申訴，或者直接賦予第三人申請再審、申請檢察機關抗訴的權利。

4.可以嘗試在民事法律中設定惡意訴訟侵權制度，對于惡意訴訟導致對方當事人遭受損害的情形，要追究惡意訴訟人的責任，要求其承擔侵權損害賠償。該損害賠償范圍不僅包括受害人參加訴訟所有的花費，還應當包括精神損害賠償。

（二）建立“惡意訴訟”式案件信息共享機制

即對于可能存在惡意訴訟情況的案件，檢察機關辦案人員應當與原審法院合議庭進行溝通。由于“惡意訴訟”式案件具有隱蔽性和手段多樣性的特點，因此，在實際的司法實踐中，不易察覺和發現，特別是在民行檢察辦案環節，由于我國民行檢察采取事后監督和書面審查的模式，因此，往往對于當事人是否存在“惡意訴訟”行為不易察覺。在訴訟實踐中，原審法院往往是案件的實際發生地或關聯地，在時間和空間上距離案件的發生、發展以及案件相關當事人均較后序法院為近，并且，在原審法院的訴訟過程中，由于當事人距離糾紛發生的時間近，往往準備不充分，對于案件事實的描述較為客觀，比較容易判斷出當事人是否存在惡意訴訟的情況。因此，應當建立一定的信息共享機制，促進后序法院審判人員、檢察人員與原審法院審判人員進行充分溝通與交流，有利于充分了解案件的真實情況，判斷是否存在惡意訴訟的情況。

（三）完善檢察機關民行檢察辦案制度，加強對“對惡意訴訟”式案件的監督

“惡意訴訟”式案件對于司法機關公正審判具有重大影響，對“惡意訴訟”式案件的監督也集中體現檢察機關民行檢察部門對于保障當事人權利、維護司法公正的重視，是民行檢察部門行使法律監督權的重要體現。因此，民行檢察部門對于當事人申訴的案件應當予以充分的重視，建立相應的機制，形成制度化，對于屬于“惡意訴訟”的案件要堅決按照法律規定進行處理，該抗訴的抗訴，該駁回的駁回，并且要及時發現案件背后可能存在的違法違紀、瀆職侵權的問題及線索。具體表現為：

1.要建立“惡意訴訟”式案件預警機制，即承辦人在審查案件的過程中，要時刻保持警惕，及時發現可能存在“惡意訴訟”情況的案件，并及時上報。

2.要建立“惡意訴訟”式案件溝通機制，即承辦人要積極與原審、后序審判人員及時交流案件信息，了解案件處理的相關情況以及案件背景，分析是否具備形成“惡意訴訟”的原因。

3.要建立“惡意訴訟”式案件集體討論機制，即對于可能存在“惡意訴訟”情況的案件都要通過主訴會、案務會的形式由全體干警參與討論、研究決定。

4.要建立“惡意訴訟”式案件類案分析研究機制，對于司法實踐中出現的“惡意訴訟”式案件進行類案研究，總結其內在規律，分析哪些訴訟情況容易發生“惡意訴訟”，從而引起辦案人員的警覺和重視。

（四）積極完善、探索對于調解的監督

隨著《民事訴訟法》的修改，調解也逐步納入到民行檢察監督范圍內。調解系雙方當事人在法庭的主持下自愿達成的，在司法實踐中，往往雙方當事人互相串通“惡意訴訟”，然后通過調解結案的方式損害第三人的利益。對于調解結案的案件，民行檢察監督目前還處于嘗試階段，應當建立一定的辦案機制，在審查過程中，應當予以高度重視，審慎處理，及時與原審法院進行溝通，詳細了解案件是否可能存在通過“惡意訴訟”損害第三人利益的情況，并及時予以處理。

參考文獻：

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Study on the Procuratorial Organs's Handling "Malicious Litigation" Cases

篇（7）

    一、聚焦個案:兩起蹊蹺案件審理的啟示

    案例一:劍拔弩張的離婚案。

    原告訴稱,丈夫在臥室釋放毒氣、在飯菜中下毒,使她身心受到重創,懇請法院判決解除婚姻關系。被告辯稱,夫妻生活30年感情穩定,系因原告懷疑其有外遇患上妄想癥,起訴事實子虛烏有,并欲反訴妻子侵犯其名譽權。

    夫妻各執一詞,辦案陷入僵局。原告揚言,若法院不予判決離婚,她會采取一切手段報復社會,并先后4次寫來親筆信控訴丈夫罪行。筆者查閱心理學、醫學的資料后決定嘗試性地引入筆跡心理學作為審理該案的突破口。筆跡心理學專家在仔細甄別原告的親筆信后得出初步推斷:原告存在多疑、妄想的性格特征。

    筆跡心理學專家的分析,還原了撲朔迷離的案情,也為調解工作奠定了基礎。筆者多次約談原告,對癥下藥、疏通開導,讓她不安、恐慌的情緒得以宣泄,最終她向法院撤回了起訴,同時與丈夫及時溝通,夫妻積怨不但沒有升級,還得到了較好的緩和。

    案例二:撲朔迷離的合伙案。

    原告張某起訴,要求被告支付合伙股份分紅123000元,并當庭出示便條一份。被告辯稱,便條系其手書,但123000元系所有合伙財產的結余,并非歸屬原告張某本人所有。便條的抬頭所書“張某應分得的股份款”系原告事后添加。

    法律關系簡單的合伙案,卻因便條抬頭是否為原告事后添加變得撲朔迷離。被告申請了筆跡鑒定,以確認“張某應分得的股份款”非被告所書。法院委托了筆跡心理學家進行分析。專家通過對該份由被告親筆書寫的借條的甄別和分析后認為:被告個性耿直,為人老實,做事踏實,原告存在篡改證據的嫌疑。

    法官約見原告,釋明訴訟風險及民事訴訟法對偽造、變造重要證據的法律后果。原告撤回了起訴。

    在民事訴訟案件審理中,引入筆跡心理學分析方法,可以有效地把握當事人的訴訟心理,對重要定案證據進行甄別并有的放矢地開展調解工作,同時防止審判權受到不利干擾。

    二、理論探原:筆跡心理學理論研究成果概述

    筆跡就是書寫者利用書寫工具在書寫面上留下的痕跡,是書寫動作的特點反應。筆跡心理學,是研究不同人的書寫習慣所表現出來的筆跡符號的形態特征及其反映出來的書寫者生理、心理狀態和行為個性特點的學科,屬于應用心理學的分支。{1}譬如,書寫的壓力反映人精神和肉體的能量;筆畫結構方式代表書寫人面對外部世界的態度;書寫的大小是反映自我意識;連筆程度反映思維與行為的協調性;字和字行的方向反映人的自主性及社會關系;書寫速度反映人理解力的快慢;整篇文字的布局反映書寫人面對外部世界的態度與占有方式等等。筆跡心理學根據上述研究規律,從字的筆畫輕重、勻稱性,字跡的棱角或圓潤,寫字速度的快慢,字的間架結構,字體的形狀、長短、大小,字的模仿性或創造性,字行的高低,傾斜度等特點的排列組合,綜合分析得出書寫者的心理及個性特點。

    西方筆跡學研究歷經幾百年的發展,其理論構架、研究方法及應用體系已相當完備,許多國家還專門建立了筆跡學學院和筆跡學學會。在我國,自古就有了筆跡學的基本思想,但在現代很長的一段時間內,筆跡學被視為偽科學、唯心主義、封建迷信,未得到相應的發展。{2}從生理學和遺傳學的角度上看,書寫并不是人的本能行為,生理構造的差異和遺傳因素的不同,使得個體的筆跡千差萬別。特別要指出的是,筆跡作為人體信息的一種載體和傳達思想的一種手段,是大腦潛意識的自然流露,與人的社會環境、生活經歷、年齡階段、文化水平、精神面貌、性格特質密切相關。{3}中外的眾多筆跡心理學工作者正是從上述基礎理論出發,通過大量的實驗室數據分析和實證研究,總結并形成了一整套系統的學科理論。因此,筆跡學研究具備科學性和實證性,不可與看相、算命等混為一談。

    筆跡學同樣具有極強的應用性,已被運用于公安、司法領域,心理咨詢領域,文化教育領域,人事管理、人才開發等領域。雖然,近20年來我國對漢字筆跡心理的研究取得了長足的進步,但因起步較晚,特別是在理論向實踐的轉化上,更嫌滯后。就民事訴訟領域的運用而言,筆跡鑒定結論已成為民事訴訟重要的證據形式加以廣泛地應用,而真正意義上的筆跡心理學仍未引入民事訴訟中,該領域從理論到實踐都屬空白。

    三、現實動因:在民事訴訟中引入筆跡心理學的必要性

    證據采信的輔助工具。

    所謂證據采信,是指法官對當事人雙方提交到法庭上的證據進行審查判斷,并決定是否采納作為認定案件事實的根據的活動,此即法官的自由心證過程,亦即法官之智慧所在。民事訴訟證據的采信歸根到底是一個篩選證據的過程,歸納起來須經過可采性和可信性兩道程序的甄別。第一步,通過可采性審查,將明顯不能作為定案依據的證據予以排除;第二步,通過可信性判斷,則是在可采性審查的基礎上進一步判斷擬作為定案依據的證據的可靠性和證明力。對當事人提交給法庭的多數書證、物證可采性的判斷,往往可以通過法官所掌握的訴訟法學、證據法學知識,從證據的真實性、合法性、關聯性加以排查分析,此非證據采信的難點。而在第二步可信性的甄別上,因更多地體現自由心證的因素,而常常讓法官在司法實踐中深感棘手、頗為困惑。

    民事訴訟證據法學上的證明標準采優勢證據規則,即指承擔證明負擔的一方當事人,對待證事實的證明所提出的證據,根據法庭調查與辯論全旨,其證明力較他方的證明力更具說服力,證明負擔即告完成。{4}至于心證是否達到確信,則依靠法官的智慧和司法經驗的累積。正如上文提及的合伙糾紛案,是原告事后添加還是被告有意辯解?孰真孰假?誰是誰非?證據可否采信?一個充滿智慧的法官就算用盡民事訴訟法、證據法學的理論知識,窮盡一切力所能及的司法手段,亦難以得出一個能說服自己更能讓當事人信服的定案結論,心證之形成如履薄冰。在該案中,筆跡心理學分析的結論,在關鍵證據的可信性判斷上助了法官一臂之力。

    還原事實的有力參考。

    民事審判歸根結底就是認事用法,即一是認定事實,二是適用法律。“最經常與爭議相連的不是法律而是事實”,{5}筆者作為一名基層法院的民事法官對此感受頗深:原生態的生活與民事法律的直接遭遇往往表現為紛繁復雜的事實爭議,法官最具挑戰性的工作便是發現事實、還原事實的過程。

    相關統計數據顯示:二審和再審改判的案件多屬于認定事實錯誤或認定事實不清,證據不足的情形。民事訴訟制度的構架乃至每一步程序的推進,其終極目的,是使法律真實更加接近于客觀真實。法官作為客觀中立的第三者,未親身經歷的局外人,他對事實的認識是主觀的,而過去的案件事實本身是客觀的,裁判者完成還原事實的使命絕非易事。在能動司法的語境下,更加強調的是法官主觀能動性的發揮,窮盡一切可能的手段和方法,力求其所認定的事實最大限度地符合客觀真實,這對民事審判來說,無疑是前所未有的挑戰。筆跡心理學通過筆跡探尋當事人的訴訟心理、性格特質,為法官在從法律真實通往客觀真實的道路上另辟了一條蹊徑。

    民事調解的制勝法寶。

    民事訴訟審理的是由地位平等的當事人引發的糾紛,其案件類型亦多屬于家長里短的紛爭,事關千家萬戶,制約民生和諧。從民事糾紛徹底解決的效果和司法運行的成本上看,通過雙方協商達成和解協議,一般認為要比法院的強行判決更容易得到切實執行,且建立在雙方真實意愿基礎上的調解執行成本也要低得多。{6}民事調解這一東方經驗,作為培植于中國傳統法律文化沃土的一枝奇葩被再次重申。

    案件是否能夠獲得成功調解,關鍵在于能否突破雙方當事人的心理關。在訴訟心理學的理論中,當事人在民事訴訟這一極其特殊的社會活動中,其訴訟動機、目的、心態、理念千差萬別。{8}法官只有充分洞察并深刻體悟到當事人的訴訟目的、所思所想,并結合其特有的性格特質和生活背景,調解工作才能做到有的放矢、對癥下藥。筆跡心理學的理論和實踐,恰恰發現了筆跡這一通往個體內心的外化載體,為探求當事人的訴訟心理找到了科學的密碼。正如前文所述劍拔弩張的離婚案,若非筆跡心理專家的鼎力相助,法官即使窮盡司法手段,仍難以從法學層面上推定女方偏執妄想的性格特質。

    四、立場選擇:筆跡心理學引入民事訴訟的可行性研究

篇（8）

筆者對北大法意網（2002―2013年） 和《人民法院報》（2008―2013年）中所有涉及測謊的民事訴訟案例進行了統計，共在北大法意網案例數據庫和媒體案例庫收集到64個案例，在《人民法院報》收集到11個案例，排除其中相互重復的7個案例，有效案例樣本共68個。雖然通過上述渠道檢索的案例不能反映測謊在全國各法院民事司法實踐中的全貌，但對這些案例進行歸類整理，能在相當程度上反映出測謊在民事司法實踐中的基本樣態。

第一，測謊案件的啟動方式迥異。既有當事人申請也有法院建議，但都不存在法院依職權啟動。在68個樣本案例中，最終實施測謊的為27例，未測謊的有41例。可見在涉及測謊的案件中，真正進行測謊的比例只有40%。在實施測謊的案件中，14例是應當事人的申請，8例是應法院建議，分別占測謊案件數的52%和30%，測謊的啟動是以當事人主動申請為主的。從法院的職權干預情況看，法院對主動建議當事人測謊還是較為謹慎的，更不曾強制當事人測謊。如表1所示，法院建議測謊的有18例，當事人申請測謊的有42例，法院職權干預的比例大大低于當事人自主申請，即使是法院謹慎建議測謊的這18例中，又有10例為當事人拒絕。整體樣本中，未實施測謊的案件中有30例是因一方當事人不同意，11例是因法院不同意，當事人拒絕測謊比例高達73%，遠高于人們的想象。

第二，測謊對當事人的影響不盡相同。在進行測謊的27例案件中，共有53人次被測謊。由表2可知，有的當事人在測謊后主動承認事實或承認撒謊，也有的當事人在測謊后對測謊結論提出異議，認可測謊結論的比率為38%，遠低于62%的異議率。對測謊結論提出異議的理由一般是“測謊結論不屬于法律規定的證據種類，不能作為認定案件事實的依據”、“測謊結論不準確”、“己方提供的證據足以證明自己的主張”、“測試結論對案件事實沒有證明效力”等。

第三，法院對測謊的態度日漸明晰。如表3所示，樣本案例中，2002―2010年涉及測謊的案例共計43例，裁判文書中明確闡明對測謊及測謊結論態度的為15例，態度明確率僅為35%，而同期測謊率卻為42%，高于40%的平均測謊率；2011―2013年案例數共計25例，裁判文書中明確闡明對測謊及測謊結論態度的為18例，態度明確率高達72%，同期測謊率卻為36%，低于平均測謊率。11年間的實際測謊率基本穩定，而對測謊的態度明確程度卻大相徑庭。2011年以前雖然進行了測謊，但在裁判文書中往往以證明責任、訴訟時效等理由下判，甚至完全回避對測謊結論的評價。這充分證明2011年后法院對測謊結論的使用有了較為明晰的認識，不再采取回避的態度。

第四，測謊結論對裁判結果的影響各異。由于測謊的內容是圍繞案件事實展開的，測謊結論往往直接說明了關鍵事實，質疑者擔心測謊結論因此完全左右判決結果，實質上成為定案證據而非證據資料。從實踐情況看，測謊結論對判決結果的影響因測謊是否最終實施而有不同。樣本案例統計表明：實施測謊案件共27例，對判決結果有影響的22例，未見明顯影響的5例，測謊對法官心證、判決結果的影響率高達81%；未實施測謊案件共41例，因當事人拒絕對法官心證有影響的13例，影響率僅為32%，未看出明確影響的17例，其余11例為法院不同意測謊，自然無不利影響，詳細可參見表4。測謊對案件走向的決定作用并不如想象中的大。總體而言，測謊和測謊結論對判決結果的影響個案差異很大。

2 我國法院對民事測謊的應有態度

（一）明確測謊結論的適用原則

1、不宜在民事審判實務中拒絕測謊

在自由心證用盡的情況下，結合測謊結論作出判決比直接依證明責任下裁判更有利于實現判決的可接受性。首先，從測謊對當事人的影響來看，大多數當事人為了提供有利于自己的證據一般不會拒絕測謊，有的當事人為了增強自己陳述的可信性會主動申請測謊，有的當事人會基于測謊的心理威懾作用會主動承認案件事實，有的當事人在測謊后會接受調解方案或與對方達成和解協議，有的當事人甚至會因為測謊而主動申請撤訴。其次，從測謊對法官的影響來看，如果當事人拒絕測謊，有時會對法官認定案件事實產生微妙的影響，因為從常識可以判斷，理直則“氣壯”，理屈則“詞窮”；如果測謊結論與法官對案件事實的初步判斷一致，則可增強法官的心證；如果測謊結論與法官對案件事實的初步判斷相悖，則可促使法官重新審查證據再作出判斷。

2、測謊只能作為發現真實的最后手段

盡管在民事審判中不宜拒絕測謊，但為了避免測謊弱化當事人取證的積極性、破壞舉證責任規則等問題，只能將測謊作為發現真實的最后手段。綜觀司法實務中啟動測謊的案件，往往都是因為缺乏證據或出現證據均勢、證據相互矛盾、雙方舉證都達不到證明標準等情況，在這類案件中，如果法院能夠依申請或依職權詢問當事人，往往可以打開審理僵局，無需啟動測謊。

（二）限定啟動測謊的條件

1、測謊的啟動必須由當事人同意或者提出申請。首先，測謊技術只有在被測人積極配合的情況下才能保證測試過程中記錄的生理圖譜是被測人真實的心理反映，只有被測人同意，才能保證測謊結論客觀真實地反映測謊對象的想法。其次，測謊結論不僅用于判斷被測人陳述的真實性，也會影響到對被測人品格的社會評價，這就需要由當事人自主決定是否愿意承受測謊可能導致名譽降低的風險。最后，在民事訴訟中，強調的是當事人主義，當事人要負責舉證和質證。法院在承認測謊證據可采性的同時仍應把自愿性作為采納測謊證據的基本條件，有時甚至可以要求訴訟雙方事先簽訂同意測謊的協議。

2、測謊的案件僅限于難以取證的復雜疑難案件。在民事訴訟中，測謊只能在缺乏證據或出現證據均勢、證據相互矛盾、雙方舉證都達不到證明標準等情況下才能啟動，如雙方當事人對案件的某一關鍵事實作出了正好相反的陳述，法官在窮盡了所有其他“程序上許可的和可能的證明手段”仍然難以獲得案件事實的確切心證時，啟動測謊并結合測謊結論作出判決比直接依證明責任下裁判更有利于實現判決的可接受性。

（三）完善測謊結論的質證程序

已如前述，在進行測謊的27例案件中，共有53人次被測謊，異議率達62%。測謊人系測謊結論的來源，其出庭當面回答當事人的質詢，能夠以公開的方式及時查明案件事實。因此測謊人出庭接受質詢是實體公正和程序公正的雙重要求。

篇（9）

A公司是B公司的母公司，B公司為其關聯公司C公司向D公司借款提供經濟擔保。2002年，C公司逾期未償還D公司的借款，D公司向法院提起訴訟，要求B公司和C公司承擔相應的責任，共同償還借款。法院一審（2003年）、二審（2003年）均認定C公司應償還借款，B公司作為有過錯的擔保人應在C公司不能清償債務的范圍內承擔賠償責任。

在該案一審期間，A公司根據當地政府的要求對B公司進行改制，并委托W師事務所對其資產進行審計，出具了《清產核資報告》。由于B公司無力償還借款，D公司遂于2004年向法院提起訴訟，以A公司在對下屬B公司進行改制過程中遺漏債務為由，請求判令A公司償還應由原B公司負擔的債務及利息。法院一審（2004年）、二審（2004年）均裁定A公司在對B公司的改制過程中遺漏D公司的債務，判決A公司償付D公司債務。

法院認定A公司對D公司負有賠償責任的理由之一是，W會計師事務所在《清產核資報告》中已提到B公司支付某律師事務所律師費的情況，但A公司在未能及時發現及清理該筆債務的情況下，就對B公司進行改制，從而導致在改制中遺漏了該筆債務，A公司存在一定過失，應承擔相應的責任。A公司則認為導致其遺漏債務的主要原因是：首先，B公司為C公司提供的債務擔保屬于或有債務，賬面上不反映為企業的負債，故A公司不能發現B公司的潛在負債，而W會計師事務所作為專業的審計機構，注冊會計師未盡應有的職業謹慎，工作存在嚴重失職，以致未能發現B公司的涉訴債務；其次，B公司在改制過程中，明知有未決的訴訟案件，但沒有如實告知A公司，從而導致A公司蒙受了巨大的經濟損失。因此，A公司于2005年向法院提起民事訴訟，將W會計師事務所和B公司的法定代表人列為被告，共同賠償其經濟損失。

案情

上述訴訟案件中，從獨立審計角度分析，如果B公司和W會計師事務所嚴格遵循有關會計、審計的規章制度，在一定程度上是可以避免不必要的訴訟風險。由于或有負債對企業潛在的財務影響巨大，風險難以估量，企業管理當局應當高度重視，嚴格按照企業會計準則和相關制度的要求，規范會計核算，對重大不確定事項予以適當披露，以便會計報表使用人了解該等事項對會計報表的可能影響。根據《企業會計制度》和相關會計準則的規定，企業對外提供擔保可能產生的負債，如果符合有關確認條件，應當確認為預計負債，在會計報表反映。本案例中，2002年，由于C公司到期無力還款，B公司此時即承擔了一項現時義務。同年，D公司訴B、C公司，使B、C公司很可能因為違約而面臨賠償。也就是說，B公司承擔的現時義務很可能導致經濟利益流出企業，且根據有關借款合同規定，該義務的賠償金額能夠可靠估計，這時，該義務完全符合有關確認條件，B公司應對因擔保而產生的或有負債確認為企業的一項負債。年末，在法院一審尚未判決的情況下，B公司應向法律顧問咨詢，分析勝訴與敗訴的可能性。而從本案來看，敗訴的可能性遠遠大于勝訴的可能性。這種情況下，B公司就應當合理估計損失金額，在2002年12月31日的資產負債表將預計擔保金額確認為預計負債，計入當年的營業外支出，并在會計報表附注中披露其形成的原因。2003年，法院二審裁定B公司負連帶賠償責任，B公司應當將當期實際發生的擔保訴訟損失金額與上年預計負債之間的差額直接計入當期營業外支出。如果B公司熟知會計制度和會計準則的有關規定，認識到將或有負債列作會計反映的必要性，就不會導致A公司在對B公司改制過程中遺漏債務，也就完全可以避免被A公司告上法庭。然而，B公司未對或有負債作適當的會計處理，在一定程度上隱瞞了公司的債務，誤導了報表的使用人A公司，導致法院認定A公司在對B公司進行改制過程中遺漏對D公司的債務，因此B公司理應負相應的法律責任。

另一方面，由于或有負債是由過去的交易或事項形成的一種潛在義務，它可能會為帶來或有損失，但這種損失需由未來發生的事項來確定。因此，承擔企業報表審計責任的注冊會計師在審計中對可能會計報表的或有負債應更加關注，以便使會計報表使用人能夠獲得真實、充分、詳細的信息。對或有負債的審計，要求注冊會計師需要具備相當程度的專業判斷能力，運用不同于一般會計報表審計的，才能及時發現，避免風險。本案例中，W會計師事務所接受委托，對B公司進行清產核資審計，正是法院受理D公司訴B、C公司一案期間。審計人員在實施對一般會計報表項目審計程序的情況下，發現B公司在管理費用中列支了支付給律師事務所的費用。雖然賬上沒有寫明該筆費用是作何用途的，但這時審計人員應該有高度的職業敏感，追加額外的審計程序，以確定該筆律師費是否為訴訟案件而支付的費用，從而判斷企業是否存在或有損失。審計人員追加的審計程序可以包括：向B公司直接詢問該筆律師費用的用途，雖然這種詢問不能發現B公司有意不反映或有負債的行為，但如果B公司沒有充分認識到這種潛在的損失有作為會計反映的必要性，那么，這種詢問就顯得非常有用；向律師事務所進行函證，函證的除包括費用的金額外，還應當包括費用的內容，以和確定B公司是否存在未決訴訟；向B公司的關聯公司寄發詢證函，以求證B公司與關聯公司存在的交易事項，尤其是擔保和抵押等或有事項；此外，還可向B公司索取管理當局聲明書、董事會等管理層會議紀要，并作必要的審核、分析和評價。W會計師事務所如果實施了以上審計程序，即使在B公司有意隱瞞或有負債的情況下，也完全可以獲得充分的審計證據，發現B公司的潛在負債，從而減輕自己的審計責任，避免訴訟風險。

幾點啟示

通過分析上述案例，注冊會計師可以從中得到以下啟示：

1.由于或有事項本身具有的不確定性可能會對企業的會計信息造成很大的影響，因此，注冊會計師在執業中，應當對或有負債等賬外事項予以高度重視。要嚴格按照獨立審計準則的要求執業，增強獨立性，盡量減少因自身原因造成的過失行為，對避免訴訟或在訴訟中保護自己有很大的作用。

篇（10）

工程造價的契約性,使得工程造價的確定涉及到很多法律問題,而這些法律問題直接或間接的影響工程造價的確定。例如建筑工程施工承包合同中關于發包模式、工程價款結算方式、工程造價計價方式、建設工程質量標準、工程期限、工程竣工結算、工程造價變更、工程價款墊資、工程造價信息、工程索賠、施工承包合同的無效一級相應主體的法律責任等條款均對工程造價又不同程度的影響,而這些影響產生的糾紛均需要通過司法鑒定程序來解決。

在工程造價糾紛中,一般都需要進行工程造價的司法鑒定。多數業界人士認為基本的原則是從約、取舍、合法、獨立、公正和回避等基本原則。其中,從約原則是保障工程造價司法鑒定過程和結論合法、公平、有效的重要原則之一。當相關案件進行司法鑒定時,審判人員應避免審判權的不當轉移,司法鑒定人員應避免超越職權、“以鑒代判”,而是應當在司法鑒定整個過程中始終貫徹從約原則。

隨著我國房地產業的迅猛發展,建筑行業也迅速發展壯大。但建設工程施工合同糾紛隨之不斷增加,尤其是涉及工程造價的糾紛占據了更大的比重。由于此類糾紛中爭議標的都比較大,原、被告對工程造價的確認意見分歧也比較大,工程造價司法鑒定程序由此應運而生,其重要性也日益凸顯出來。在紛繁復雜的工程造價司法鑒定中,存在一個非常重要的現實問題,即什么是工程造價司法鑒定所必須遵循的基本原則?這個實際問題決定了工程造價的科學性、公正性和合法性,也決定了訴訟案件的審判質量和客觀公正。由于目前我國法律對民事訴訟中的工程造價司法鑒定應當遵循的基本原則并無明確的規定,而司法實踐又迫切需要有鑒定人員所共同遵守的工作準則,因此,法律界人士和造價咨詢業人士在實踐中總結了從約、取舍、合法、獨立、公正和回避等六條基本原則,這些原則也實際指導和規范著鑒定人的造價鑒定行為,為鑒定結論的客觀、公正、科學提供保證。其中,從約原則雖是工程造價司法鑒定中重要的基本原則,但往往在司法實踐中得不到審判人員和司法鑒定人員的重視,導致相關案件的審判質量無法得以保證。這是一起通過剖析所的工程造價糾紛案件,著重對審判實踐中造價司法鑒定所應遵循的從約原則的法律適用情形和對策所進行的探討。

工程造價司法鑒定是指工程造價司法鑒定機構和鑒定人,依據其專門知識,對建筑工程訴訟案件中所涉及的造價糾紛進行分析、研究、鑒別并做出結論的活動。

工程造價司法鑒定作為一種獨立證據,是工程造價糾紛案調解和判決的重要依據,在建筑工程訴訟活動中起著至關重要的作用:

1、工程造價司法鑒定的鑒定對象是與造價有關的工程事實,訴訟當事人一般包括承發包雙方,有的還涉及分包方。

2、由于建筑工程生產周期長,生產過程復雜,定價過程特殊,所以工程造價司法鑒定涉及材料往往數量大,內容多。

3、建筑工程造價目前正處在新舊體制交替過程中,工程造價計價依據和計價辦法正在發生深刻變化,工程造價司法鑒定的依據正處于指導與市場價并存、行業標準多元化的境地。

由于當前建筑市場中承包商之間競爭十分激烈,虛擬工程量清單、墊資承包、陰陽合同、拖欠工程款、現場亂簽證、工程質量低劣等等各種現象都會在訴訟活動中顯現出來,無形中增加了司法鑒定難度。

工程造價司法鑒定依據是得出客觀、真實、可信鑒定結論的保證。鑒定依據是否真實、齊備直接影響到工程造價鑒定質量。工程造價鑒定依據主要包括:

(1)委托方出具的工程造價鑒定委托書。

(2)當事人的書和答辯狀、法庭庭審調查筆錄。

(3)工程設計圖紙、設計變更、工程驗收記錄、隱蔽工程簽證記錄。

(4)當事人雙方簽訂的施工承包合同、合同補充協議、變更洽商記錄、材料設備采購發票及加工訂貨合同。

(5)工程預算書、工程結算、工程簽證。

(6)招標文件及其答疑,標底及投標書,中標通知書。

(7)現場勘察記錄、鑒定調查會議記錄,有關照片,錄像資料。

(8)國家標準規范,計價依據(包括適用的定額、取費標準)。

(9)人工單價、材料信息價格、機械臺班單價及有關工程造價管理規定等。

(10)鑒定的有關文件和其它資料。

工程造價司法鑒定就其本質而言是因委托而產生的專業行為,而非行政、司法行為,即不是國家行為,其公正準確程度并不取決于鑒定人員行政權力的大小,而是鑒定人員的專業技術水平和職業道德水平。建筑工程中的合同、約定、簽證等是工程造價計算的重要依據,同時也是民事訴訟審理的核心內容,因此要求鑒定機構應與法庭審判程序相配合對涉案證據進行確認。鑒定人應對鑒定證據效力的確認權有明確的認識與界定,切忌“以鑒代判”,以致超越職權。一般來說,鑒定證據是否符合工程造價技術規范及其效力問題應由鑒定人確認;而對涉及案件定性問題的事件、行為(如合同、協議)效力問題應由法院認定。須由法院認定的證據,應及時交由法院,待認定其效力后再行鑒定;或在可能條件下,設定不同認定結果情況下的不同的鑒定結論,供委托方庭審質證后確認。

總之,凡是涉及工程價款糾紛而要求進行司法鑒定都應遵循從約原則,從而體現合同雙方的真實意思,維護各方的合法權益,最大限度地保證相關案件審理的公平性、有效性。

參考文獻:

篇（11）

模擬法庭實踐課，也稱為模擬審判實踐課，是在老師的組織、指導下，由學生承擔和扮演各種訴訟角色，運用所學的訴訟法和相關實體法知識，模擬開庭審判，并作出判決的教學形式。

模擬法庭是各大高等院校法學專業教學中常有的教學活動，一般是作為民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法課程教學的一部分，結合理論教學而開設，或者作為法學專業的學生專題的活動方式，但作為固定的、獨立的一門課程并不普遍。北京科技大學天津學院本著培養各種實踐性人才的辦學目標，將模擬法庭課設置為64學時的獨立課程，并將該課程列為優秀課程予以重點建設。作為一門獨立于其他法學專業課程的實踐課，有著與其他理論課教學完全不同的教學目的、要求和目標，有必要對其教學方案進行系統的研究，以提高該課程的教學效果。

一、模擬法庭實踐課的教學目的、教學目標

紙上得來終覺淺，絕知此事要躬行。近幾年我國法學教育的方向已經從培養法學理論型人才轉為應用型人才，過去傳統的理論教學給學生傳授了深厚的、扎實的法學理論知識，但缺乏與實踐結合的各種能力。法學專業的學生在畢業后主要從事法官、檢察官、律師、法律顧問、公證員等工作，其中法官、檢察官、律師是最重要的職業，也是大多數法學畢業生所追求的就業目標。而目前讓學生們在法院、檢察院、律師事務所處理真實的案件，又不具備條件，因此模擬法庭實踐課能夠在較大程度上解決這一問題，通過真實案件的模擬開庭，運用所學的法學知識，培養學生的各種訴訟能力，以達到培養應用型法學人才的目的。中國法學教育的發展方向應是“強化法律教育的職業化傾向，把法律專業的學生培養成具有良好法治意識和扎實職業技能的人才”。

模擬法庭教學的目標主要有四個方面：

一是熟悉訴訟環境，即通過模擬法庭熟悉法庭的布局、座次。

二是熟悉訴訟程序，即通過模擬法庭開庭熟悉刑事、民事、行政案件的訴訟程序，了解自己的職責、任務。在熟悉訴訟程序的基礎上培養學生的程序意識，正如美國聯邦最高法院大法官威廉·道格拉斯所說：“正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區別。”

三是培養訴訟能力，即通過模擬訴訟提高運用實體法分析問題、解決問題的能力；語言表達能力；法律文書寫作能力。

四是培養和樹立學生的法律責任感。通過模擬庭審使學生直接感受法官、檢察官的威嚴、責任、神圣和律師的任務、責任及服務，以培養學生的法律責任感。

二、模擬法庭實踐課教學方式的特點

模擬法庭實踐課的教學目的、教學目標決定該課程的教學方式不同于傳統理論課的教學模試。法學專業的理論課教學秉承的是以教師講授為主導，即使采取案例式教學方法，也只是在講授理論知識的過程中引入案例，但仍然沒有改變以教師為主導的“填鴨式”教學方式。

模擬法庭實踐課完全打破傳統的教師為主導的授課模式，改為以學生為主導，教師的教學任務是講解、組織、指導、輔助，教學工作主要有四個方面：

一是，選擇真實的、典型的、合適的、足夠的案例；

二是，設置開庭方案，將開庭任務落實到每一個學生；

三是，提出任務、要求，確定模擬訴訟各階段的時間、地點；

四是，給學生提供開庭工作的咨詢、輔導；

五是，組織開庭，并予以總結；

六是，考核。

三、模擬法庭實踐課的教學方案

（一）制定該課程教學方案的核心。

在制定教學方案時應當注重的三個重點：

一是模擬的真實性。模擬相對于真實人民法院的開庭是“假的”，但為達到該課程的教學目標，因此在教學安排上應力求接近真實。

二是目標性。該課程的教學有具體的教學目標，每一次的模擬開庭都應有具體的教學任務、教學目標。

三是調動學生的積極性。該課程是以學生為主導，由學生獨立完成的教學活動，因此只有調動學生積極性，積極參與教學活動才能實現教學的目標。

（二）課程教學的內容

為達到該課程教學的目標，教學方案中關于教學內容的安排應當注意：

1.教學的內容應當包括教師的講授、指導和學生獨立完成的庭審。

該課程應當是以學生為主導、獨立完成的實踐課，但是制定教學方案時應當根據教學計劃設置的教學學時及本課程學生的模擬開庭的能力科學的分配教學課時。

一般將計劃學時分成兩部分：一是教師在學生模擬開庭之前對模擬開庭所涉及的知識進行集中地梳理講解、對模擬開庭做出一般性的安排和要求的講解、組織學生觀摩真實的開庭等，該部分應當安排計劃課時的五分之一的時間。二是學生在教師的組織、指導下獨立完成各種模擬案件的開庭，該部分應當安排計劃學時的五分之四。

2.選擇滿足該課程教學所需要的案例。

根據模擬開庭的教學目的，在教學案例的選擇上應當是真實的，模擬法庭能否做到真實，是實現本課程目標的重要因素，而模擬開庭所用案例則是力求真實最重要的方面，只有模擬處理真實的案件才能使學生在模擬課程中最貼近將來的工作，才能在真實中培養學生處理各種糾紛的能力。案例除了應該具有真實性之外，還應該具有爭議性。具有爭議性的案例“使案件的雙方無論是從事實上還是從法律上都有話可說，有理可講”，這樣才能達到讓學生在激烈的對抗中培養能力的目的。

根據模擬開庭的任務、目標必須對所搜集的案例進行整理，給學生提供訴訟中所需要的案例資料。刑事案件主要提供偵察機關偵察完畢后移交的意見書及相關證據；民事、行政案件主要提供案情說明、現場信息、相關證據。

根據參加本課程的學生人數應準備足夠的訴訟案例。本課程所需案例包括模擬開庭的案例和模擬分析討論案例，前者需要準備好訴訟的基本案情、當事人基本情況、訴訟的證據材料，后者只需提供基本案情、事實。模擬案例以刑事、民事為主，以行政訴訟案例為輔；以一審為主，以二審為輔；以典型、常見性案件為主，以非典型、非常見案件為輔。

3.合理安排模擬開庭的參加人員。

根據該課程的教學目標，每個學生應當至少參加刑事、民事、行政的模擬訴訟2次，因此如何分配模擬開庭人員成為教學方案設置中重點考慮的內容。

一般是將參加模擬庭審的學生按10-12人分成小組， 例如50人的班級可以分成4個學習小組，安排一名組長，組織本組同學的模擬活動。

在模擬案件確定后，由老師安排每個組的學生承擔的模擬任務，組長組織本小組同學討論案情，分析任務和具體工作，并安排本案件的主要出庭人員，并將名單報指導老師記錄。

教師在安排模擬任務時應注意兩點：一是給每個組分配庭審任務應當盡量均衡，即在次數、角色、人數上均應盡可能搭配，例如在一審刑事案件模擬中承擔了審判組任務的，在民事案件中就應當安排原告或被告的訴訟任務；二是應盡可能保證每個同學有2次以上參加模擬訴訟的機會，且盡可能做到每一次擔任不同的訴訟角色。

例如，以50人為一個班級的模擬法庭課，刑事、民事、行政一審案件的安排如下：

一審刑事案件1、案件2

一審民事案件1、案件2

一審行政案件

一審刑事、民事和行政案件共計有65人左右，二審案件按一審的方法安排，每個組每次承擔的任務都不同，參加庭審的人數保證每個同學有2次以上的機會。

4.對模擬訴訟提出明確的要求。

為保證模擬目標的實現，并在教學學期完成教學任務，對每一次模擬開庭對訴訟各方均應提出具體的訴訟要求，包括：各小組提交具體訴訟的人員名單、各組對所承擔的訴訟任務制定的方案、原告（或公訴）方提交訴狀的期限、審判組送達的期限、通知開庭的時間、上訴組提交上訴狀的期限等。

5.制定合理、科學的考核方案。

因該課程的教學以法學專業其他專業課的理論知識為基礎，因此一般設在大四的上學期，而這個學期也面臨學生要參加司法考試、碩士研究生考試、公務員考試和出國英語考試等眾多對學生很重要的考試，因此加強教學管理也是教學的內容之一，在教學方案設置上應當制定合理的、科學的考核方案，從而督促、鼓勵學生積極參加模擬法庭。

該課程的考核方法不能和一般的專業理論進行試卷考試，為保證教學目標的實現，可以將考核分成平時和結課兩部分，并以平時考核為主。

平時的考核應包括出勤、作業、出庭表現三個方面。平時成績總分為70分，三個方面分別為20分、20分、30分。在作業方面應注重各種法律文書的訓練，圍繞模擬開庭的案件書寫各種法律文書。出庭表現應將模擬開庭中的各種角色對應設置不同的分值，鼓勵學生勇于擔任重要角色，同時根據庭審中正確適用程序法、語言表達清晰程度、規則的熟悉程度、準備的情況、法庭應變能力等各方面確定本次參加的各學生的成績。

結課的成績為30分，可以結課報告的形式考核，內容應圍繞所模擬的案件所適用實體法、訴訟證據的運用、模擬中存在的問題及建議進行分析，但必須對結課報告提出字數、形式等各方面的具體要求。

四、模擬法庭實踐課的教學方案制定中應注意的問題

模擬法庭實踐課有其特有的教學目標，因此在教學方案的制定上應當注意下列問題：

1.避免模擬開庭流于形式，將本課程變成表演。

在制定教學方案時必須注重學生訴訟能力的培養，因此在本課程的模擬要求、任務安排、考核等方面均應將如何實現教學目標作為中心，“模擬法庭教學應注重其實戰性，不搞面向全校性質的公開表演”。例如學生為了有好的開庭效果，在正式開庭前先模擬幾次，各方將要發表的意見提前溝通商量，因此到正式開庭時，呈現給大家的是熟練、流暢，非常和諧的模擬場面。學生這樣做確實對熟悉模擬程序有很大的幫助，一定程度上也是實現了模擬的目標，但是真正訴訟中，對方當事人怎么可能與自己提前溝通意見，因此這種做法在培養學生的應變能力方面是不利的，并且也違背力求“真實”模擬的要求。

2.任課教師積極與學校教務排課人員協調教學安排。

為保證教學的效果，給學生較充分的時間為訴訟做準備，任課教師應當積極與教務部門溝通，在排課時每周排課時間不宜過多，以我校64學時為例，建議每周2次課（每次2學時），最多不超過3次課。否則因安排過于密集而導致每次開庭很匆忙，影響教學效果。

3.在教學方案中加入“請進來”、“走出去”的教學內容。

模擬法庭是在利用學校根據真實法庭建設的模擬法庭條件完成的教學任務，雖然盡可能還原真實，但還是“模擬”，因此為提高學生的興趣、為盡可能的“真實”，建議將具有法律實踐工作經驗的律師、法官、檢察官請進來給學生加以指導，從而理解“法律的生命始終不是邏輯，而是經驗”這句話的道理所在。同時，學校應和實習基地聯系，組織學生走出去到法庭旁聽案件的審判，從而更直觀的感受審判的整個過程。