民事訴訟和解談判技巧大全11篇

緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇民事訴訟和解談判技巧范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

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民事訴訟法的功能在于通過司法途徑救濟受損的民事權益，其實踐性和操作性都非常強。作為程序性法其即涉及抽象的理論和原理，又包括眾多繁雜的具體規則，因此如何有效地組織教學內容，如何運用適當有效的教學方法演繹抽象的理論和繁雜的規則，成為課程教學者一直思索和研究的問題。雖然案例教學法在十多年前提倡，但是至今演講式教學仍然是主流教學方式，說明案例式教學法在我國法學教育領域的運用尚未完全成熟。本文結合筆者多年來在民事訴訟中的教學實踐，談談對案例教學法的理解和運用，并探討在新的社會環境下對案例教學法的創新。

一、案例教學法的內涵和本質

案例教學法最初起源于古希臘著名教育家、哲學家蘇格拉底的“啟發式問答法”，后來柏拉圖師承了這種教學方法，首創了歷史上最早的案例教學法。但真正把案例教學作為一種現代大學法學教學方法的，卻是美國哈佛大學法學院院長克里斯托弗?各倫斯部斯?蘭德爾在1870年首創。蘭德爾的案例教學是通過師生對相關案例進行討論、判斷分析，讓學生理解法律的概念和原則，同時培養學生分析問題的技能、言辭辯護的能力和語言表達技巧等。它被公認為當今美國法學院法律教育創新最主要的教學方法。案例教學法在哈佛法學院的應用取得了巨大成功，此方法很快被美國的其他法學院所仿效，到1910年該方法已在美國法學教育中占據了統治地位。

案例教學可以說是一種討論式教學。學生根據教師預先擬定的“教學進度表”在上課之前對指定教材中的“案例和資料”進行充分的預習，上課時教師不再陳述教材中的內容，而是讓學生討論預習的內容，討論的方式由教師靈活掌握，不拘一格[1]。按照案例教學的要求，通常教師會先演示一遍案情或請一個學生對案件的事實進行介紹，然后教師會就這一案件提出一系列的問題，讓學生思考討論，學生的發言不限于回答教師提出的問題，也可向教師提出各種問題，這些問題可能是為了得到教師的解答，也可能是對教師表達的觀點進行質疑。在案例教學的過程中，學生和教師都是主動的、積極的，教師和學生之間、學生和學生之間會形成相互的對抗，各方都成為信息的輸出者和輸入者，從而使教學活動成為雙向的交流而非單一的灌輸，這正是其與傳統演講式教學不同之所在。案例教學的主要目的，除了讓學生學習知識之外，更在于培養學生分析和解決間題的能力，使學生能成為符合社會需求的真正的法律人。

二、案例教學法在民事訴訟課程中運用的意義

民事訴訟法學是一門應用法學，其主要內容包涵民事訴訟活動的原則、步驟、方法以及相關規則。民事訴訟法教學的目的主要有二，一是通過學習民事訴訟的基本理論和各種訴訟活動的運作規程，培養學生獨立運用程序，完成民事訴訟活動，糾紛解決的能力。實踐證明案例教學法是實現這一目的行之有效的途徑。演講式教學重在以舉例的形式去演繹現有的法律規則，教師與學生之間形成單向的教與學的模式，這樣的方式優點在于能教清楚明白地詮釋法律規定內涵，但卻使學生形成習慣性的被動接受知識的狀況。而案例教學注重學生的問、想、看，辯，學生所處地位不是被動而是積極主動，因此更能實現民事訴訟教育的目的。民事訴訟法教學的另一個目的就是要讓學生理解民事訴訟的程序價值。民事訴訟程序價值是一個抽象的概念，難以通過講授法理解和接受。實施案例教學法，學生通過案例分析討論可以清晰地理解程序公正與實體公正、客觀真實與法律真實的關系，從而民事訴訟的程序價值也形象直觀地展現于具體的案例中，學生更容易理解程序價值，形成程序公正理念[2]。案例教學法融合了訴訟程序中的要素，一定程度上再現和模擬了真實訴訟的場景，鼓勵學生在對抗辯駁中思考問題，在培養訴訟技能的同時，使未來的法律人熟知訴訟程序與習慣以及令人質疑之處，有利于將法律教育的重點從實體法轉向程序的功能，認識程序法的重要性。

三、民事訴訟法課程實施案例教學法的方式

隨著案例教學法在我國法學教育中的提倡，教師已經比較注重案例在教學中的運用，但這種運用很難說就是案例教學，更像是一種案例演示或舉例，因為老師還是注重對案例的講解，注重對法律概念或條文的演繹，而并沒有將培養學生獨立思考、獨立解決問題能力作為教育核心。因此，如何在民事訴訟法學教育中充分體現案例教學法的運用，筆者認為可以從以下幾個方面著手。

1、選擇運用完整案例視頻

案例教學強調完整案例的運用和再現，因此教師可以采用大量的經典案例視頻，完整地向學生演示案件內容，以便于學生獲取充足的信息。視頻案例的選擇盡量來自現實案例，這樣可以拉近法律與生活的距離，讓學生眼界深入社會，去理論聯系實際。現在很多大學都實行多媒體教學手段，這為視頻教學提供了條件，它使課堂教學更生動形象，學生記憶更強烈，課堂氣氛更為活躍，極大地增強了學生的學習興趣。比如作者在講授一審程序開庭審理的規則時，就使用了一起知識產權侵權糾紛案的庭審視頻，通過視頻完整地演示了開庭時，開庭中，開庭結束各訴訟參與人應該遵循的基本程序規則。視頻播放完畢后，讓學生談談從中所了解的知識點，并引導學生結合實體法和程序法發表自己的看法。

2、在案例教學中運用情景模擬和角色扮演

法學教育的培養目標都是培養實戰型人才，案例教學正是實現這一目標的理想方式。在進行案例教學中，我們可以擺脫單純闡述提供案例，而是讓學生模擬案情，扮演不同角色，使其猶如身臨其境。教師先提供一個真實案例，最好能有法官、原被告雙方當事人、人、證人等多重角色，然后讓學生分別扮演相關角色，使其站在不同立場，運用實體法和程序法的規則多角度分析問題、解決問題，讓學生在充分的案情和證據的基礎上進行辯論，將情景模擬的作用充分發揮出來，培養學生實戰能力。

3，在案例教學中突出辯論式教學，培養學生思辨能力最近開始提倡辯論式教學，有關研究者認為"因為我們的司法實踐不是死板僵硬的，而是富有活力和生命的；我們不僅僅要 有良好的學術素養，更要有雄辯的口才、敏捷嚴密的思維；我們不僅僅是撰寫法律文書，更要通過口語化的表達來達到預期的效果[3]。辯論式教學可以在案例教學模式中進行，因為民事訴訟強調對抗性，辯論原則是其基本原則之一，程序規則中包含辯論程序和辯論要求，因此突出民事訴訟辯論教學的內容，毫無疑問更能實現民事訴訟的培養目標。民事訴訟法實踐性很強，因此在案例教學中突出辯論教學，可以使學生系統的運用所學的法學理論知識，發揮自己的空間，在準備和辯論過程中培養、鍛煉學生的團結、合作精神，應對突況的隨機應變能力以及調查分析能力和談判能力。同時，在對于整個案件的辯論策略和辯護方針上，可以將學生的邏輯思維能力全方位體現[4]。

4、教師應注意總結講評

案例教學突出強調培養學生的職業能力，但也不能忽視教師的引導，因此在師生討論結束時，教師有必要對討論和辯論情況加以總結評析。教師講評時，應先分析歸納學生提出的不同觀點，作出評判?？隙ㄕ_的觀點和意見，指出錯誤觀點的問題所在，然后針對案例討論不夠深入的方面要進行闡析和補充，以利于下次案例課的教學。教師必須認識到討論的目的并不是為了給學生一個標準答案，而是通過案例教學來培養學生的能力。當然教師也要注意對學生的激勵和鞭策，學生是多樣化的，對積極發言的學生應予以肯定，對平時不發言或極少發言的學生予以鼓勵，增強他們的自信心和學習熱情。通過教師的總結講評，達到鞏固教學效果的目的。

參考文獻：

[1] 王軍，關于在中國法律教育中進行案例教學的思考，國際商法論叢第1卷，法律出版社，1999（9）。

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依照法律規定，檢察機關對法院生效的民事行政裁判確有錯誤的可依法提出抗訴，并通過審判監督程序予以糾正。但在司法實踐中，往往會遇到有些案件，法院的裁判雖然確有錯誤或者有瑕疵，但因案件涉及面較廣或者因檢法兩家認識上的不一等因素，如果一味地提出抗訴，并不能取得應有的法律效果和社會效果。為此，民行檢察部門就在恢復性司法理念的支撐下，產生了引導和解制度，通過糾紛雙方之間的面對面協商，經過以檢察人員以及有關專業人員充當第三方進行調解，以促使當事人實現矛盾化解。如果申訴案件能夠在檢察機關特別是基層檢察院引導下進行執行和解，既可以減少當事人的訴訟負擔，對當事人有利，又可以將糾紛解決在基層，有利于維護穩定，有利于安定團結，還可以減少抗訴，體現了以效率優先、伸張司法公正的現念。然而在現實操作中，由于立法上及具體操作細節的不足，引導執行和解困難重重，具體表現在：

（一）缺乏法理支撐，引導和解陷入兩難境地。按照民事訴訟法的規定，檢察機關對民事審判活動中的一切違法行為都可以進行監督，但由于民訴法分則中沒有具體規定，只規定檢察機關對已經發生法律效力的、確有錯誤的判決、裁定進行抗訴，具體的、可操作性的規定又十分狹窄。實踐中，檢察機關主持民事申訴案件的執行和解，必然要在和解協議中對原判決裁定進行變更，也就在實際上改變了法院對當事人之間民事關系的調整，確立了新的權利義務內容，這已經是在發揮檢察監督的作用。但是由于法律尚未規定檢察機關辦理民事申訴案件可以采取執行和解這種辦案方式，往往造成法院的不理解，認為檢察院伸手過長，未嚴格依法辦事，有損法院權威，且檢察機關做執行和解工作一般需要一段時間，這就容易造成與法院執行工作相沖突，法院也可以以法律沒有明文規定為理由，拒絕檢察機關對抗訴以外任何形式的法律監督。

（二）缺乏保障措施，引導和解工作“和而不解”。 根據目前法律，檢察監督環節的執行和解無強制效力，當事人可以隨時反悔，這就容易給一些當事人鉆了空子。有的債務人懾于法律威嚴，不服生效的法律文書，準備申訴、抗訴或另尋途徑，但苦于該案已進入執行程序，為贏得時間，只好假意“和解”，在約定的期限到后，盡管沒有挽回敗局，仍然不肯甘心，就是不肯付款，或開始躲藏，或轉移財產，難有執行效果。有的當事人在達成和解后準備履行的過程中，受他人撥弄而反悔，感到履行付款義務很委屈，甚至冤枉，在期限到達后，聲稱無款履行，或以其他種種理由來推諉履行，最終導致了“和而不解”。

（三）缺乏有效手段，引導和解事半功倍。由于執行和解是檢察機關在民事行政檢察工作中探索出來的一種新方法，檢察引導和解尚處于摸索階段，在工作技巧和方法上，光靠枯燥地講解法律條文是遠遠不夠的，還要講究和解藝術，善于綜合運用心理學、社會學、演講學等多門類知識，且隨著當事人的個人主體意識、法律意識逐漸增強，傳統的與人為善、以和為貴等道德觀念、價值觀念遭到沖擊，加上當事人對訴訟期望過高，對和調解的成本缺乏理性的分析和判斷，因而促成雙方和解的可能性很小，檢察機關還需摸索總結出一套有效和解方法，充分發揮和解的各種技巧，才能達到成功調處的目的。

二、做好引導執行和解的建議

檢察機關如何靈活運用執行和解方法審查案件，達到法律效果、社會效果和經濟效果三者的有機結合是我們民行工作必須急待解決的問題，千山區院制訂出臺了《千山區檢察機關民事檢察引導和解的指導意見》，解決了檢察機關引導申訴和解應把握的條件和基本原則、適用案件類型、基本程序等問題，但在實踐操作中，如何貫徹落實好執行和解制度，筆者認為，在法律層面及工作方法方面還應做好如下幾個方面。

（一）完善立法，賦予檢察機關引導執行和解權。引導執行和解是創造性的開展工作，是對目前的抗訴、息訴為主要工作的補充，它使已經發生法律效力的判決，裁定中的錯誤仍有通過法律程序得到糾正的機會，保證了國家法律的統一實施，更充分的維護了合法的民事權益。在辦理案件中，實行執行和解，可以提高訴訟效率，減少訴訟成本，化解執行難的問題，把構筑和諧社會與司法人文關懷結合起來，化解社會矛盾，把司法為民落到實處。因此，筆者認為應完善我國民事立法，賦予檢察機關執行和解的權利，并對檢察機關在執行和解中的地位等作出明確規定，以增強操作性。

（二）加強部門聯系，攜手做好執行和解工作。一是加強與法院聯系。做好執行和解工作必須加強和法院的聯系協調，從維護社會穩定的高度出發，建立經常性的密切聯系，對具體案件多交換意見，取得認識上的一致，切實解決工作中存在的問題和工作中的機制障礙，共同做好當事人和解工作。特別是在落實和解協議工作上，應主動與法院執行局取得聯系，發出督

促當事人履行執行和解協議的意見函，請法院加強對當事人履

行協議的督促，當事人履行和解協議的情況由法院書面回復檢

察院，從而使和解工作真正取得實效。二是加強與其他部門聯

系。注意加強與有關部門的聯系，借助多方力量，形成和解合

力，特別是對于“難纏”的當事人，通過與其親戚朋友、街道領

導、單位領導取得聯系，請他們協助做工作，有效地減輕息訴和

解工作的難度，縮短達成執行和解的時間。

(三)發揮自身優勢，構建說理平臺。近年來，檢察機關不斷

推行法制宣傳，作為法律監督機關的人民檢察院在人民群眾中的

威望和地位不斷提高，當事人愿意到檢察機關尋求司法救濟；在

這種環境下，當事人往往比較信服檢察機關，認為檢察機關是法

律監督者，較為中立，容易接受進行執行和解的建議，一定程度上

能夠減少當事人互相揣測對方有關系網想法。因此我們要努力

構建一個當事人滿意的說理平臺，從有利于社會的和諧穩定出發

來做好和解工作，擺正自己的位置，不使自己角色錯位，不把自己

混同于當事人，代替當事人談判，也不把自己錯誤地混同于人民

法院或人民調解組織，主持對雙方當事人進行和解。在促成當事

人執行和解過程中，民行部門要始終遵循當事人意思自治原則，

堅持“自愿、公正”的和解原則，杜絕任何方式的威脅、恐嚇、冷處

理、壓倒一邊之類的做法，真正構建一個給當事人說理的平臺，使

和解工作在寬松融洽的氣氛中進行。

(四)注重和解方式，力求化解矛盾。不服法院生效的民

事、行政判決、裁定而到檢察院申訴的當事人，都有一個共性，

那就是他們都心有怨言，性情浮燥，言辭偏激，而且對法律缺乏

信心。面對這些申訴人，僅僅三言二語應付了事是解決不了任

何問題的，更會損害檢察官的執法形象。為此在辦理案件中，

不僅要了解案件當事人堅持要求抗訴和不愿履行裁判確定的

義務所持態度和心理，尋找和解的切入點，還要努力在“三心”

上狠下功夫、做足文章，為促成和解打基礎?！叭摹保杭茨托?，

面對當事人，堅持“聽得進、忍得住”，能仔細、不厭其煩地跟當

事人進行溝通交流，以情悅人；公心，始終把公平、公正、平等作

為基本法則，對雙方當事人不偏不倚，堅持以理服人；誠心，坦

誠對待當事人，與他們溝通情感，營造氛圍，真心誠意地為當事

人排憂解難，用真誠和熱情設身處地為當事人著想，對當事人

的心情和處境給予充分的理解與關照，并充分運用“換位思考

法”、“案例引導法”、“親情勸說法”、“利弊分析法”等方法，以

拉近當事人的距離，解開他們的心理疙瘩和疑惑，贏得當事人

的信賴。工作中，還要深入調查，掌握翔實的第一手材料，不能

單聽一方訴說，在調解時有理有據，避免說話授人以柄，處于被

動局面。對于一些當事人有和解的意向，但是因為拉不下臉不

愿意先提出，承辦人員就要充當和事佬，可以向雙方當事人說

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2005年11月28日，山東某貿易有限公司（以下簡稱WB公司）與香港某有限公司（以下簡稱CS公司）簽訂了從馬來西亞進口30000噸鐵礦砂的合同，合同約定鐵礦砂鐵含量不低于61.5%，二氧化硅含量不高于6.5%.合同簽訂后WB公司依約申請中國建設銀行某分行（以下簡稱“建設銀行”）開出可轉讓信用證，第一受益人為CS公司，第二受益人為馬來西亞某運輸公司即馬來西亞出口商（下稱MR公司），第一受益人的通知行為香港匯豐銀行上海分行（下稱匯豐銀行）。2006年2月貨物裝船后，MR公司將全套議付單據寄給作為轉證行的上海匯豐銀行，由作為第一受益人的香港CS公司換單后將單據寄開證行建設銀行要求付款。在議付單據到達開證行尚未付款前，貨物先期到達日照港，在卸貨過程中WB公司發現貨物表面與合同約定明顯不符，申請人遂委托當地的中國商檢機構檢驗貨物，中國商檢出具的檢驗報告結果為鐵含量56.75%，二氧化硅含量9.98%，與出口商提供的SGS檢驗報告大相徑庭。WB公司一邊向賣方提出貨物存在嚴重質量問題，同時通過開證行以不符點為由拒付了信用證。第一受益人CS公司作為中間貿易商也對第二受益人的做法很憤慨，表示讓WB公司與其配合共同向MR公司索賠，但在WB公司及CS公司向第二受益人提出降價的要求時，遭到了第二受益人的拒絕。

根據WB公司側面了解的情況，馬來西亞出口商因貨在裝貨港被人盜賣，為滿足數量要求，將堆場的泥土一塊裝上湊數。三方就價格及賠償問題協商一月之久未果，后馬來西亞出口商通過議付行發電開證行建設銀行要求立即退回全部單據。經了解，CS公司和MR公司都不是有實力的公司，一旦退單，再追索損失幾無可能，所以必須對提單及其項下貨物采取保全措施，當然由CS公司出面申請法院保全最好，因為其與馬來西亞公司有直接的買賣合同，但CS公司系一香港公司，在大陸申請必須辦理營業執照、委托手續等的公證，需要約十天的時間，根本來不及，而且CS公司與MR公司的買賣合同約定有仲裁條款，申請訴前保全法院不一定會支持，所以只能由WB公司申請法院對單據及其項下貨物保全。WB公司與CS公司雖然在買賣合同中也有仲裁條款，但一旦法院提出異議，雙方隨時可以變更；WB公司與MR公司雖無合同關系，在申請中，為確保法院能支持請求，在申請書中以CS公司與MR公司合謀欺詐構成共同侵權為由將馬來西亞公司與CS公司均列為被申請人。因在建設銀行扣押提單時間上已來不及，WB公司選擇在上海匯豐銀行扣押提單，次日上午向法院提交了扣押議付單據并查封貨物的申請及擔保，第三日上午法院趕到匯豐銀行上海分行將信用證項下議付單據全部扣押。馬來西亞MR公司得到匯豐銀行關于議付單據被扣的消息后，馬上通過使館、商會等給法院、申請人及匯豐銀行施壓，要求退還單據、解封貨物，同時委托律師向法院提出書面異議，以WB公司與MR公司雙方無合同關系、單據所有權歸馬來西亞公司、扣押超標的等為由要求解除保全措施，同時也表示愿意三方坐下來協商處理。

在法院就MR公司的復議申請進行研究答復期間。申請人WB公司一邊和MR公司協商，一邊督促CS公司辦理相關申請手續，以備一旦法院下達解封手續，由CS公司申請法院繼續保全，并將此意見明確告訴MR公司。三方經過近半個月的談判，最終達成了和解協議，MR公司賠償WB公司11萬美元。

二、案件主要涉及的兩個法律問題

仲裁協議項下的訴前保全問題

《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條規定，采取訴前保全措施的，保全申請人必須在法院采取訴前財產保全措施后15日內提起訴訟，否則法院就應解除或撤銷保全裁定。這一規定似乎意味著進行訴前保全后，申請人必須以訴訟的方式來解決糾紛，這樣就使得當事人若希望在申請仲裁前進行財產保全成為不可能。而保全程序在仲裁程序中同樣是重要的，在申請仲裁前如無法進行財產保全，就有可能會給對方當事人轉移財產的機會，最終造成仲裁裁決執行的困難。而我國《海事訴訟法》中則規定海事請求保全執行后，有關海事糾紛未進入訴訟或者仲裁程序的，當事人就該海事請求，可以向采取海事請求保全的海事法院或者其他有管轄權的海事法院提起訴訟，但當事人之間訂有訴訟管轄協議或者仲裁協議的除外。這一規定使得訴前保全與仲裁程序很好地銜接起來，申請人申請了訴前保全后可以進入仲裁程序，從而更好地保護申請人的權益。筆者認為，從《民事訴訟法》的立法本意來講，15日內提起的“訴訟”應包括“仲裁”，《海事訴訟法》的規定就是最好的詮釋，而且在司法實踐中，對選擇仲裁后當事人申請訴前保全措施法官一般也會支持。我國正在對民事訴訟法進行修改，醞釀著民事訴訟法典的出臺，海事請求保全的這些合理規定一定會被民事訴訟法典所采納，使我國的財產保全制度更趨明確、完善。

（二）對信用證項下單據尤其是已議付單據能否扣押

筆者認為，在信用證項下單據沒有議付的情況下，因貨物所有權及代表貨物所有權的提單屬于受益人，一般也是買賣合同的出口方的動產，毫無疑問對單據是可以扣押的，但如果國外議付行已議付，則需進一步探討。

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1.1 傳統中職法律教育的缺陷。我國傳統法律教育深受大陸法系國家法律教育模式影響，職業教育特色并不鮮明。其表現之一是，“我國法律院系的課程設置歷來以傳授系統的科學知識為目的；很少考慮實際操作能力培養，也很少考慮社會的實際需求。”“這種課程設置主要是以傳授知識為主，而不是傳授知識和訓練學生的能力并重，不是理論性和職業性相結合的教育模式?！逼浔憩F之二是，“大多數教師在課堂上所講授的主要是如何注釋現有的法律條文以及論述各門課程的體系和基本理論。其目的在于引導學生掌握系統的知識體系，學會通過分析條文和邏輯推理得出正確的答案。而這種對于條文的純粹分析，在現實當中幾乎是不存在的?！迸c之相聯系的是，教師往往沒有經過法律實務訓練，“講金融法的不了解金融的操作和運行，講證券法的不知道各種票據的實際制作和使用，講公司法的不知道公司的具體結構和實際創立。”其表現之三是，“法學教材汗牛充棟，卻是互相抄襲，缺乏學術性、實踐性和權威性”；考試方式方法上，“是以‘標準答案’來限制和壓抑學生的原創精神”?？傊覈山逃皇嵌ㄎ挥诼殬I教育，而是定位于“普通高等教育”。

1.2 中職法律專業學生的就業導向。為了增強中職法律專業畢業生就業的競爭力，應對中職法律專業畢業生的定位有個重新的認識，將培養目標定位于在法院從事書記員工作、在社區從事基層法律服務工作、在律師事務所從事律師助理、文秘內勤工作等。從事上述工作不需要學生具有高深的專業理論知識，但應基本具備法律工作者應當具備的技巧、能力與素質，應能熟練掌握運用法律的能力，具備調查、會見、談判、書寫、辯論、速錄等能力。為此，應引入全新的教育理念，對原有的教學模式、課程設計做出相應的調整。

2 明確職業化教學的基本思路

2.1 教學內容的選擇。現有教材即便是中職類教材，在內容上仍是屬于法學教育“通用”教材，職業針對性不強。因而，教學中要以“實用”、“夠用”為原則，科學組織理論教學內容，同時把上述崗位的技能和素質知識吸收進來。

2.2 教學方法的使用。要注意采用多種教學方法，有意識的鍛煉學生各項能力。例如，啟發式教學方法，引導學生思考，鍛煉學生認識問題、解決問題的能力；歸納總結法，鍛煉學生的歸納能力和綜合能力；實案操作法，鍛煉學生的動手能力。

2.3 考核制度的改革。中職院校是培養高等應用型專門人才，因此在考試考核內容選擇方面，既要體現人才培養目標和課程目標要求，又要有利于培養學生運用所學知識和技術分析問題和解決問題的能力。真正做到既考知識，又考技能和素質，體現應知、應會、應是。

3 進行職業化教學的實踐

下面以《民事訴訟法》課程為例，具體介紹職業化教學在法律專業課程中的運用。

3.1 明確課程設計理念。民事訴訟法在專業培養目標中既是專業主干課程，又是應用性課程。在設計課程時，按照職業技術教育學生專業技能的形成規律，建設行動體系的課程，即基于工作過程設置學習情境，將理論課程和實訓課程進行整合。同時，基于專業就業情況調查，把書記員等基層法律工作者的崗位實務與訴訟法課程結合起來，真正做到課程職業化教學。

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品牌是大眾識別不同生產者和經營者的產品和服務的重要依據。具體到汽車產業，品牌的外延是指用來識別不同汽車企業及其不同產品的文字、圖形和外觀的有機結合；而品牌的內涵是指不同汽車企業及其不同產品向受眾展示產品質量、技術水平、管理水平乃至文化傳統等元素的組合。汽車業內人士認為，界定是否自主品牌汽車，關鍵是看其是否具有自主知識產權。即，除了商標以外，考察動力總成、發動機、變速箱、車身等核心部件是否是自主生產或控制，是否具有自主知識產權。

為了鼓勵我國自主品牌汽車企業的發展壯大，國家出臺了一系列扶持政策，從政府采購、稅費優惠等方面向民族企業進行傾斜。中國已經成為世界汽車生產和消費大國，而自主品牌汽車正乘著小排量車型購置稅的優惠以及燃油稅實施的政策東風，實施價格策略，進行自主創新，完善售后服務，提升品牌形象，在向合資品牌發起沖擊。如果說汽車的商標和外觀設計是品牌的外化，是汽車的“面子”的話，那么技術水平和管理水平則是品牌的核心支撐，就是汽車的“里子”。隨著中國汽車的遠銷國外，當發達國家的老牌企業在國際市場上也開始感受到中國民族汽車工業帶來的壓力的時候，既有“面子”（商標，外觀設計專利）又有“里子”（發明專利，實用新型專利，技術訣竅等）的知識產權策略就成為后者擠占市場的重要手段。

一、我國車企與國外車企的知識產權主要沖突回顧

近年來，我國自主品牌汽車與合資品牌、外國品牌汽車在知識產權方面具有代表性的主要沖突有：

2002年12月，豐田公司吉利公司和北京的兩家經銷商，訴訟事實和理由有兩點：一是訴稱吉利汽車公司在美日汽車上使用的車標酷似豐田汽車“牛頭”造型的注冊商標，誤導消費者，侵害了豐田公司的商標權；二是訴稱吉利公司未經許可就將產于天津豐田汽車發動機有限公司的8A發動機描述為日本豐田汽車公司生產的“豐田8A”，其采用“使用豐田8A發動機”的宣傳語是不正當競爭。此案被媒體稱為“中國首起汽車知識產權案”。

從2003年起，發生了數起中外汽車企業針對車型外觀設計專利的爭議。2003年6月，通用公司指責奇瑞公司出產的奇瑞QQ與上汽通用五菱生產的Spark車型外觀過于相似；同年11月，通用中國公司再次宣稱，上汽奇瑞的新車“東方之子”涉嫌侵犯其通用大宇美男爵（Magnus）轎車車型專利。同年11月，本田公司向北京市高級人民法院提訟，稱雙環公司的來寶“SRV”　車型外觀設計與本田“CR-V”非常相近，侵犯其外觀設計專利。此案被媒體稱為“中國汽車專利第一案”。2006年，德國曼商用車輛股份公司的子公司——尼奧普蘭客車股份有限公司在北京提起民事訴訟，狀告江蘇省中大集團生產的A9客車抄襲其“星航線”客車的外觀設計。2007年6月，意大利菲亞特公司向石家莊市中級人民法院提訟，稱長城汽車的精靈轎車侵犯了其在中國的新熊貓外觀設計專利權。

2007年11月16日，美國本田公司向美聯邦法院提訟，稱力帆集團生產的小型汽油機與美國本田GX汽油機和GX發動機外表相似，侵犯其權益。美國本田認為，GX汽油機和GX發動機有“獨特和明顯的外表”，能“使消費者立即認出并聯想到真正的高質量的本田產品”；同時列出了10個設計要素以證明對方侵權，包括閥門蓋的形狀和設計、風扇蓋的形狀等。此次爭議的焦點，從車型的外觀設計轉到了汽車內部。

2009年1月底，德國曼商用車輛股份公司的子公司——尼奧普蘭客車股份有限公司狀告江蘇省中大集團生產的A9客車抄襲了其“星航線”客車的外觀設計一案，北京市一中院一審宣布，中威客車公司、中大工業集團公司、北京中通星華汽車銷售公司共同賠償德國尼奧普蘭公司2000萬元經濟損失及116萬元訴訟合理支出共計2116萬元，并立即停止銷售涉案客車，停止制造侵權客車。此案被媒體稱為“國內車企知識產權敗訴第一案”。

縱觀上述知識產權糾紛不難發現，爭議焦點多集中在商標及外觀設計方面，剛剛開始涉及零部件領域的設計，而涉及核心技術幾乎沒有。這從某個角度說明了我國自主品牌汽車在核心技術上還不具備國際競爭力。

這一點也可以從近年來汽車企業申請的專利類型得到印證。根據國家知識產權局的統計，汽車企業的中外投資方在華專利申請量中，外方企業遠遠高于中方企業，技術含量較高的發明專利擁有量更是高于中方。與此同時，除了上海大眾、上海通用、神龍汽車擁有極少量專利以外，合資企業本身所擁有的專利幾乎為零。如，根據截止2004年6月11日在國家知識產權局備案的專利申請量數據，以合資企業上海通用汽車有限公司為例，合資企業本身的發明專利和實用新型專利申請量0項，外觀設計專利7項；外方企業通用汽車公司的發明專利申請量53項，實用新型專利4項，外觀設計專利8項；中方企業上海汽車股份有限公司及其下屬企業發明專利申請量2項，實用新型專利3項，外觀設計專利1項。此外，在與外方的合資合作過程中，中方可能還會損失一部分對技術成果的相應權利。

二、與汽車相關的知識產權戰略

通過制定和實施知識產權戰略，積極開發自主知識產權品牌，是我國汽車業培育自主品牌，實現國產品牌長遠發展的首要途徑。與汽車相關的知識產權主要集中于商標和專利。

關于商標戰略。由于商標是企業品牌最直觀的表現，充分使用商標可強化品牌印象，并擴大對產品的保護范圍。商標不僅可用于汽車整車，還可用于汽車零部件、車用油品、玩具、服裝等汽車配套產品和衍伸產品。我國汽車企業在設計商標時要選擇具有法律意義上的“顯著性”的文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合或以上要素的組合。汽車商標要符合汽車行業的特點，簡潔，易于記憶，富有視覺沖擊力，能夠引發消費者對于產品和企業的良好的聯想。除了在國內注冊商標，在經濟全球化的背景下，我國汽車企業還要及時進行境外注冊，以免被他人搶注而付出延誤進軍海外市場的時機且增加企業維護商標的成本。

汽車企業在管理商標時，可考慮注冊防御商標，即同一商標所有人在本商標所使用的主要商品以外的其他商品上注冊同一商標。其中，最先注冊使用的商標為主商標，在類似商品或其他商品上使用的商標為防御商標。在商標經過推廣和宣傳而贏得消費者信任之后，企業為了防止混淆和他人的搭便車行為，可以注冊防御商標，以保護自己的利益。目前，運用防御商標策略的汽車企業一般為經過多年經營，占較大市場份額的外資或合資品牌，我國汽車企業在與外方談判時未能掌握主動權，造成合資企業商標權歸屬的流失，還有一些企業甚至還處于模仿他人商標的階段。為了自主品牌未來的發展壯大，為了開拓更廣闊的汽車及其配套和衍伸產品市場，我國有實力的汽車企業有必要以前瞻性的眼光全方位地考慮商標戰略的制定，包括注冊防御商標，防止不誠實的經營者在其他商品上“借用”自己的商標，誤導消費者，損害品牌聲譽，同時也為自己的擴大經營留下充分余地。

關于專利戰略。與發達國家相比，我國自主品牌汽車產業還處在起步和發展階段，所掌握的專利無論從數量還是從質量上都難以與前者抗衡。正因如此，一些汽車企業盲目地在數量上對專利發起“進攻”，但專利的技術含量不高，不足以給競爭對手造成困擾。企業可利用專利文獻制定專利地圖，分析、了解其他企業的專利情況，包括研究他人專利的地域保護范圍和法律時效，以在法律許可的范圍內合法使用他人技術，避免侵權糾紛；在我國汽車企業整體技術水平不高，但部分核心技術有所突破的情況下，研發力量較強的企業可集中力量開發他人專利技術的盲點，或者圍繞他人核心技術開發周邊技術，給競爭對手布置包圍式技術網，爭取對他人專利的實施形成掣肘，以迫使他人與自己達成交叉許可協議。

制定施知識產權戰略是一項綜合性的工程。如專利戰略與商標戰略相結合，利用商標的良好信譽推廣專利技術和專利產品，或與他人達成專利技術和注冊商標的交換使用許可；專利申請與技術訣竅保密相結合，使他人無法僅僅通過公開的專利說明書完整地掌握最佳技術效果，從而在技術貿易中獲取更多的利益。

三、知識產權訴訟的應對

截止目前，在中國汽車及零部件企業與國外同行之間發生的知識產權糾紛中，中國企業均為被控侵權的一方，這既是中國企業實力不如人的表現，也是中國企業制造能力逐漸增強，競爭對手危機感加劇的表現，是國際貿易戰爭中的必經過程。在遭遇知識產權訴訟時，國內汽車企業應充分重視，組織包括專業技術人員和知識產權法律人員在內的專門隊伍，制定適當策略從容應對，靈活運用知識產權訴訟技巧，變不利為有利。

首先，在企業內部進行訴訟風險評估，分析自己的行為是否構成對對方權利的侵權。包括：針對知識產權法定性、地域性和時效性特點，調查對方權利的保護范圍、地域有效性、是否在法定保護期內；對比自己的設計和技術與對方是否有明顯不同或實質性差異。經評估，若企業認為自己侵權的可能性很小或根本不構成侵權，則可以在談判或訴訟中搶占有利地位；反之，則可以考慮進行和解或尋求訴訟以外的解決途徑，爭取將損失降到最低。

其次，在訴訟過程中，充分利用法定訴訟程序，主張管轄權異議、訴訟主體資格異議，或主張訴訟時效期間屆滿等。根據法律規定，在專利侵權訴訟中，被告可以通過向專利復審委員會申請涉訟專利權無效，來提出原告的專利無效的抗辯；同樣，在商標侵權訴訟中，被告可依照法律規定請求商標評審委員會對注冊不當的商標予以撤銷，從而提出涉訟商標權無效的抗辯。這種情況下的權利無效抗辯，一是能夠重新審查對方的權利，尋找勝訴可能；一是啟動新的權利審查程序，延長侵權訴訟的進行時間，增加對方的訴訟成本，為雙方尋求訴訟外解決方式創造條件。

再次，在適當條件下尋求和解。一般來說，知識產權訴訟所耗費的時間、精力和財力比一般民事訴訟高，而對汽車企業來說，一旦被判敗訴，所涉賠償金額往往較大，因此，如果企業分析自己勝訴可能性不大，或者進行訴訟的人力、物力、財力等成本太高，則可以考慮尋求和解。一般而言，競爭對手也可能是商標許可或技術許可貿易對象，訴訟雙方達成和解的可能性較高。

四、結語

總之，經過數十年的發展，我國國產汽車中的品牌仍然不夠強大，目前的三大國有整車生產企業都與國外大型汽車企業有各種形式的合作關系，卻并沒有打響自己的品牌，不得不依賴持續引進跨國公司的產品來生存。正是在不斷與外國企業進行市場競爭的過程中，在一輪又一輪的知識產權交鋒過程中，中國汽車企業正在成熟起來，在設備投入、制造技術、營銷經驗、人才資金等等方面都有了一定程度的積累，研發能力和團隊實力都有不同程度的增強，同時知識產權意識也被空前喚醒，開始認識到如果一味模仿、借鑒甚至照搬成功者的商標或外觀，只能成為一個　“山寨版”的“成功者”，不可能成為市場競爭的強者。只有通過制定和實施知識產權戰略加快自主品牌建設，中國汽車企業才能最終擺脫政策依賴，盡快縮短從模仿到創新的過渡階段，實現從量變到質變的飛躍式發展。

參考文獻：

[1]畢馬威交易服務部.　中國汽車和汽車零部件市場（2003）.　畢馬威國際香港公司，2003.

[2]楊嵐.　誰得到了中國心——外國汽車品牌在中國的基礎調查.　新華信市場研究咨詢公司，2002.

篇（6）

專業培養目標：培養掌握文秘基本理論和操作技能，了解和掌握相關法律知識，從事法律文秘業務的高級技術應用性專門人才。

專業核心能力：法律文秘操作技能。

專業核心課程與主要實踐環節：刑法概論、民商法概論、行政法原理與實務、訴訟法概論、應用寫作、法律文書、秘書學基礎、檔案學基礎、社會學基礎、網絡技術與辦公自動化、電子信息管理、社會調研、應用文寫作、秘書業務訓練、辦公自動化設備使用、文秘業務綜合實訓、畢業論文等，以及各校的主要特色課程和實踐環節。

就業面向：國家機關、企事業單位、法律服務部門的文秘及相關崗位。

本專業培養具有必備的法學和文秘專業的基本理論知識和法律職業崗位文秘工作技能的復合型高等應用性專門人才。

主要課程：法理學、憲法學、刑法學、民法學、文獻檢索、司法筆錄訓練、書記員工作概論、檔案管理、法律文書訓練、現代漢語與基礎寫作、秘書理論與實務、計算機與應用。

修業年限：基本學制三年，最長修業年限五年。

培養目標：本專業主要培養具備法律事務執業能力、掌握秘書技能、會英語、會電腦的應用復合型人才。學生畢業時，要求取得國家秘書職業資格證書。

主要課程：大學英語、英語視聽說、專業英語、秘書實務、檔案管理、企業管理概論、法律文書、民法、行政法與行政訴訟法、合同法、國際經濟法、公司法、稅法、電子商務、商務談判、溝通技巧、多媒體技術應用、網頁制作等。

專業特色：注重塑造形象、提升品味;注重強化實踐教學環節，培養學生復合型多元化的職業能力。

職業前景：學生畢業后，既能勝任各類企事業單位的法務助理工作，又能從事法庭助理、書記員、律師助理職業，還能從事各類企事業單位的行政助理和商務管理工作。本專業就業面廣，適應性強，并有潛力成為高級管理人才。

培養目標和要求

(一)培養目標

培養擁護黨的基本路線，法律文秘專業第一需要的德、智、體、美全面發展的高技能人才和高素質的勞動者，學生應在掌握專業必備的基本理論知識和專門知識的基礎上，重點掌握從事本專業領域實際工作的能力、技術和技能，具有良好的職業道德和敬業精神。

(二)素質、知識和能力基本要求

1. 素質基本要求

堅持黨的基本路線，努力成為中國特色社會主義的建設者和接班人;樹立正確的世界觀、人生觀、價值觀，具有辯證唯物主義和歷史唯物主義思想;誠實守信，團結合作，遵紀守法，愛崗敬業，具有高尚的社會公德和職業道德;具有本專業的基本理論知識，掌握本專業的高新技術和技能;養成正確的審美意識、審美情趣和美感，具有一定的認識美、欣賞美和創造美的能力;積極向上、心理健康，具有自我調控、建立和諧人際關系的知識與技能;積極參加體育鍛煉，養成良好的衛生、生活習慣，具有一定的體育健身知識和技能，身體素質達到國家大學生體質健康標準。

2. 知識基本要求

(1)掌握語言文學類、政治哲學類等基本知識。

(2)掌握法律專業知識、文秘方面基本理論和基本知識，其中包括辦文、辦事、辦會方面的基本方法和基本理論。

(2)掌握管理學、秘書心理學的基本理論和基本知識。

(3)掌握民事訴訟、刑事訴訟等程序的基本知識。

(4)掌握辦公室管理、檔案管理的基本理論與基本知識，懂得檔案和信息處理的基本規則和法律法規。

(5)掌握公共關系、社交禮儀的基本知識和基本規則。

(6)掌握法律公文及其它常用應用文的寫作知識。

(7)熟練掌握計算機的理論知識，能運用現代化辦公設備進行法律文秘事務運作。

3. 能力基本要求

(1)熟練運用漢語語言的能力，其中包括心領神會的能力、口頭表達能力、法律咨詢、中文寫作能力。

(2)運用法律文秘知識進行辦文的能力。

(3)運用法律文秘知識進行辦事的能力。

(4)運用法律文秘知識進行辦會的能力。

(5)具有較強的法律文書制作和公文處理能力。

(6)運用法律和文秘的基本理論知識從事法律文秘運作的能力。

(7)運用基本法律知識進行法律咨詢、司法調解和解決一般法律問題的能力。

(8)公關活動策劃能力和人際溝通、接待協調能力。

(9)運用計算機進行辦公事務處理、法律秘書實務活動的能力。

(三)證書要求

1.獲取相應的普通話等級證書。

2.獲取全國大學生英語應用能力考試B級以上證書或大學四極以上證書。

3.獲取全國高等院校計算機等級考試二級證書或勞動部門計算機操作中級以上證書。

4.秘書資格證書。

5.爭取獲得汽車駕駛證書。

6.爭取獲取法律秘書相關等級證書。

就業崗位(群)

高職院校法律文秘專業是為司法行政機關，檢察院、法院、基層法律服務部門及社會輸送熟練掌握法學基本原理、具備文秘業務能力、富有創新精神的“應用型”、“技能型”、“管理型”等職業人才。本專業學生應在具備文秘專業知識、法學基本理論和專業知識的基礎上，重點掌握從事法律文秘業務的基本技能，具有較高的思想政治覺悟、良好職業道德、優良的警務素質的綜合職業技能人才。

畢業生主要從事行政機關、企事業單位的秘書，文書處理，檔案管理和公關工作，辦公室事務工作，會議組織和服務工作，協助領導處理政務、商務及日常事務工作。亦可從事公檢法等部門的法官助理、檢察官助理、書記員、公證員，律師事務所的律師助理，法律服務所、企業法律顧問處的司法文秘，鄉鎮、街道辦和社區的法律服務人員，也可從事國家機關、社會團體的法律秘書培訓和法律文秘教學工作。

主要課程介紹

1.秘書學概論

該課程為專業必修課程，在整個學科體系中居于提綱挈領的地位。主要講授秘書職業的性質、特點、能力要求和工作內容，及秘書職業的國際發展情況。目的是讓學生熟悉秘書日常工作程序及相關工作方式、方法，具備較強的實際操作能力，成為從事秘書工作的實用型人才。

該課程的前修課程為《管理基礎與實務》;相關后續課程為《秘書實務》;后續教學環節是參加中高級秘書資格證考試。

2.秘書實務

該課程為專業必修課，以培養學生辦會、辦事、辦文、辦活動為核心的管理服務技能為目的。主要講授秘書工作的實際操作的技能與技巧，通過秘書案例教學和項目載體教學，以能力本位精神貫穿教學過程，從而使學生全面掌握秘書實務的各項內容、工作程序、方式方法，強化學生的各種現場處理技能，以適應企業、商務、機關使用單位專職秘書崗位的工作需要。

該課程的前修課程為《管理學》、《秘書學概論》，后續課程為《辦公室實務與管理》;后續教學環節是參加中高級秘書資格證考試。其中80%的學生須考取初/中級秘書資格證書。

3.文書學概論

該課程為專業必修課，以培養應用型、操作型文秘人才為目標。通過文書學基礎理論知識的講授和相關技能的訓練，使學生掌握文書和文書工作的基本知識，并按照公務文書的形成、運轉、立卷、歸檔的工作程序，使學生掌握文書工作的基本技能和非紙質公文的基本知識，具備在基層黨政機關、企事業單位從事公文處理、信息管理的業務素質和工作能力。

該課程系《秘書學概論》、《秘書實務》相關后續課程，是對秘書學的專業細化。

4.管理學基礎

該課程為專業基礎課。主要講授權市場營銷的管理、戰略和策略，結合營銷實踐，進行具體的操作和策劃活動，提高學生的理論和實踐能力。并使學生了解現代企業管理中的組織設計與流程管理、決策、計劃、控制、創新管理以及管理溝通與管理信息活動的組織等，逐步使學生樹立起重要的現代企業管理意識和管理觀念，提高管理的決策能力。

該課程為《秘書學概論》、《秘書實務》、《檔案管理實務》的基礎

5.法學概論

該課程為專業基礎課。主要講授一般的法，特別是當代中國社會主義法的產生、本質、特征，形成作用、發展、制定和實施等概念、原理和知識。通過該課程的學習，幫助學生掌握法學的基本概論、原理和知識，幫助他們增強社會主義民主和法制觀念，使學生形成關于現代法律的基本理念和價值，具備對法律以及法律現象進行較深層次的分析思考和判斷能力，為在實踐中準確理解和運用法律打下良好的理論基礎。

該課程為后續課程《法律文書》打下基礎。

6.法律文書寫作

該課程為專業必修課。主要講授各類法律文書的概念、功能、內容、格式和寫作要領等基本的寫作知識。包括公安類法律文書、檢察類法律文書、法院審判類法律文書、監獄執行類法律文書、公證類法律文書、仲裁類法律文書、司法鑒定類法律文書以及訴狀類法律文書的相關內容。通過學習使學生在具備法律和寫作基本知識的基礎上，熟練掌握公安、檢察、審判、仲裁和監獄工作以及律師業務工作中各種法律文書的寫作方法和技巧，培養學生的應用法律操作技能。

該課程的前修課程為《基礎寫作》、《應用文寫作》相關課程。

7.民法原理與實務

該課程為專業必修課。主要講授民法的調整對象，民法的理念，民法的基本原則，民事法律關系，民事法律行為，，訴訟時效，人身權，物權，所有權，共有權，用益物權，擔保物權，債權，民事責任。培養學生熟練掌握民法的基本概念、基本理論和主要制度，受到法學思維和民法學實務的基本訓練，具備運用民法學知識分析和解決民事法律問題的基本能力。

8.刑法原理與實務

該課程為專業必修課。主要講授刑法的概念、性質、體系、解釋、制定根據、任務、基本原則和適用范圍;犯罪的概念、構成、特殊形態以及正當防衛、緊急避險;刑罰的概念、目的和種類，量刑和刑罰制度;類罪、節罪特別是種罪的概念、構成特征、罪與非罪、此罪與彼罪的界限、法定刑。培養學生運用刑法理論并根據刑法規定分析和解決實際刑事案件問題的能力。

9.辦公自動化

該課程為專業必修課，以培養現代秘書計算機信息運用技能為目的。主要講授辦公自動化的涵義、辦公自動化系統的功能和模型，以及Windows 98、Word2000、Excel2000、Powerpoint等軟件實際應用技能。通過課堂講授和實際操作，使學生在網絡上進行各種操作并建立簡單的局域網技術，具備運用網絡處理信息技能，掌握現代化通迅技術和文件處理之電傳、復印、自動檢索、微機處理、電視攝錄及中英文打字等技能。為他們將來進入中小型企事業單位能迅速適應辦公自動化環境打下良好基礎。

該課程終結考核要求是通過省計算機一級考試。

10. 知識產權法

該課程為專業必修課。主要講授國際及我國知識產權法發展的現狀及相關規定，講授著作權法，商標法和專利法的有關理論和知識，尤其是商標專用權的法律保護以及專利權的法律保護。通過學習，使學生了解知識產權法的基本知識和理論，國際、國內知識產權的現狀，掌握著作權法、專利法、商標法的調整范圍和特征和知識產權法的主要法律規范，增強他們分析和處理有關知識產權問題和案件的能力。

11.行政訴訟法學

該課程為專業必修課。主要講授行政法、行政訴訟法與國家賠償法的基本概念、特征，理解行政法、行政訴訟法與國家賠償法的基本原則、制度與規則，掌握行政法、行政訴訟法與國家賠償法的基本原理，培養學生能夠運用相關原理解決和處理行政事務及行政爭議的能力。

12.勞動法

該課程為專業必修課。主要講授勞動法學的基本理論、基本知識和基本概念，尤其是我國現行的勞動法的基本理論、基本制度、基本原則，培養學習者運用所學的勞動法理論和知識以及勞動法律、法規、政策來分析和解決現實生活中的實際問題的能力，能運用所學的知識保護勞動者的合法權益，維護社會主義市場經濟的勞動制度。

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中圖分類號：DF1 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）18-0126-02

引言

隨著我國婚姻家庭立法的不斷完善，越來越多的家事糾紛以權利義務爭議的形式訴至法院。從立法層面看，家事糾紛與其他法律糾紛似乎別無二致，都具有可訴性。但在糾紛解決機制上，家事糾紛的當事人、法官卻可以通過對家事案件的具體情形，選擇不同處理方式：對抗式的（訴訟）與非對抗式的（調解）。從世界范圍看，非對抗的糾紛解決機制適用越來越廣泛，許多國家法院都設置了家事調解制度，在操作上也有較我國更科學之處。我們通過對澳大利亞家事法院附屬家事調解制度進行考察與比較，從中借鑒對我國傳統家事調解制度改革有益的經驗。

一、澳大利亞家事調解制度考察

澳大利亞《1975年家事法案》專門創設了聯邦家庭法院（FCA），該法院屬于聯邦高等法院。聯邦的主要城市及其他一些地區都設有家事法院[1] 。1993年，澳大利亞政府發表了一份報告書《The Family Law Act 1975：Directions for Amendment》，把家事法制度的重點由訴訟轉移至非對抗性的排解糾紛程序[2]。這就是我們常說的替代性糾紛解決方式（Alternative Dispute Resolution），簡稱ADR，替代性糾紛解決方式是運用調解、仲裁等非訴訟方式解決社會糾紛，它是對傳統的依靠法院訴訟解決糾紛方式的一種有益補充，其程序簡、成本低、效率高的優勢已獲得普遍認可。在澳大利亞進入訴訟程序的糾紛只占整個社會法律糾紛很小一部分，而且進入訴訟程序后的糾紛通過ADR方式解決的趨勢在不斷加強。

（一）調解主體

澳大利亞家事法院的調解最初由志愿者作為調解員主持，后由具有法律或社會科學背景的人士擔任?！?984年家事法條例》對家事調解員的任職資格明確規定，調解員必須具有法律或社會科學學科（如心理學或社會學）的學位或曾學習一年以上調解或家事糾紛解決全日制課程。除此之外，家事法院調解員須接受相關培訓，以維持相應的專業水平。澳大利亞于2008年開始推行全國調解員資格評審制度，為從事不同行業的調解員確立了標準?！?008年家事法（家事糾紛解決從業者）條例》同時要求家事調解員必須未被州或地方法律禁止從事兒童工作；被州或地區依法雇傭為兒童工作者，并能提供家事糾紛解決服務；有適當的投訴機制；適合承擔家庭糾紛調解的功能和責任；未被剝奪任命資格[3] 。

（二）調解程序

1.家事調解輔導。澳大利亞《1975年家事法案》規定，在家事法院法律程序展開之前和進行期間向有關家庭提供輔導服務，婚姻家庭中一方可書面提出申請，要求提供輔導服務。家事法院在法律程序進行之前如認為輔導有助于改善雙方當事人之間的關系或他們與任何一名子女的關系，也可以建議雙方當事人接受輔導。調解輔導旨在鼓勵夫妻進行對話以減少沖突，并鼓勵他們就實際問題達成協議。

2.家事糾紛評估。在澳大利亞，并非所有家事糾紛都適合采用調解的方式來解決爭議。當事人將案件提交家事法院后，調解員須對當事人糾紛加以評估，《2004年家事法規則》第25A號命令第5條列出多項決定有關糾紛是否適宜以調解處理的考量因素，借此而提供一些保護措施。這些考量因素是：“（a）雙方當事人談判權利的均等（或不均等）程度；（b）虐兒的風險（如果有的話）；（c）家庭暴力的風險（如果有的話）；（d）雙方當事人的情緒和心理狀態；（e）其中一方當事人有無借調解而拖延時間或謀取其他利益；（f）與打算進行的調解有關的其他事宜。”如果認為案件不適宜調解，調解員也應告知當事人其他可供采用的糾紛解決方式。

3.家事調解。澳大利亞《2004年家事法規則》第25A號命令第10（1）（a）條規則規定調解是“一次決策過程，其間法院調解員會通過推動雙方當事人互相交流來協助他們，以便他們可以：（i）就爭議事項交換意見；及（ii）找出對每一方當事人及其任何子女（如適用的話）均屬公平的圓滿解決方法；及（iii）就爭議事項達成協議。”以此作為家事調解的目標。在調解會議或會晤時與法院調解員所談及之事，在法庭不得被接納為證據。第25A號命令第11條規則規定，雙方當事人可由律師陪同。實踐中，如有律師參與調解過程，達成和解的機會較高。對于只涉及子女的爭議，由調解員主持進行調解，借助其社會工作或心理學等專業背景，使子女問題得到最為妥善的處理。對只涉及財產問題的爭議，由（副）登記官主持進行調解會議。登記官屬于法院的專職律師，有助于財產糾紛的快速解決。若案件同時涉及財產和子女問題，則由調解員和登記官共同主持聯合調解會議，為兼顧性別平衡，分別由一位男性和一位女性擔任。調解成功的，協議經副登記官批準通過，就會變成具有法律約束力的法院命令；調解失敗的，則發出審理通知，告知當事人必須對審理做出準備。

二、我國法院家事調解存在的問題

（一）家事調解缺乏制度化

家事調解最主要特質是調解的自治性與靈活性，我國法院家事調解在運作過程中突出體現了這兩個特質，但明顯缺乏制度化規制。我們承認保障家事調解的自治與靈活是實現家事調解價值目標所必須，但缺乏必要的立法規制勢必使部分家事調解異化為“和稀泥”?！痘橐龇ā?、《民事訴訟法》及最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》等司法解釋對家事調解都有涉及，但規范程度上比較泛泛，尚缺乏廣度與深度。這些法律規定僅僅說明法律設計了這一程序制度及在何時可以適用該制度，卻沒有具體規范調解人資格、不同案由調解原則、調解效果評估機制等。

（二）家事調解程序設計簡陋

我國法院家事調解在程序設計上相對簡陋，或許是追求制度運行的靈活性使然。簡陋的程序設計極易導致對抗性結局收場。調解制度本是一種訴訟以外的非對抗性解決糾紛機制，程序運行的目標就是要采用非對抗的方式取得和平、諒解、互讓、互利的結果，同時它作為法院訴訟的配套機制的另一個基本要求是不能損害司法權威，一旦調解失敗，糾紛將通過對抗性的訴訟機制進行司法處理。而程序的簡陋使得待調糾紛缺乏必要評估、當事方對調解后果缺乏理性認知、調解場所缺乏規范、調解人行為缺乏監督，如果調解法官經驗與能力有限便易導致或加劇雙重對抗：當事人與法官（法院）對抗、當事人之間的對抗。如此不僅不能達到定紛止爭之目的，反而損害了法院的司法權威。

（三）法官與調解員身份混同

在我國家事糾紛調解實踐中，擔任調解員角色的一般就是承辦案件的法官，這種設計的優點在于調審結合效率高。進入法院的家事糾紛一旦調解失敗轉入審理程序，不需要將調解員另換他人重新熟悉案情，而是調解員徑直轉換為法官角色主持庭審。這種身份的混同也存在先天的缺陷：法官的中立性裁決與調解員的斡旋協調或幫助雙方妥協讓步的功能差異明顯，易增加當事人對法官中立性的質疑及減損司法裁決本身的價值。尤其是諸如分別于其中一方當事人私下會晤等調解中的常用技巧，是與司法程序必須公開和對雙方絕對公平不相符的。

（四）調解員水平規范缺失

如前所述，我國法院家事糾紛調解員絕大多數是案件承辦法官本人。司法裁判活動與家事調解活動雖然同為糾紛解決機制，但存在本質不同，前者是中立裁判，后者是居中斡旋。我國法院法官的選拔多為通過國家統一司法考試并要經歷各個層級法官專業培訓，而調解員則無需通過考試及專業培訓。因此，我國法院家事調解員專業背景相對同一，但調解技術缺乏專業訓練，調解水平缺乏統一規范。

三、我國家事調解制度改革與完善

（一）完善家事調解立法

在立法方面，對于家事調解制度應獨立于其他糾紛調解制度單獨加以規范，原因在于家事糾紛的特殊性及與普通民眾生活聯系的緊密程度。我們可以借鑒澳大利亞家事法院調解制度中的一些規范性做法，比如，對于家事糾紛的評估機制加以規范，可以有效杜絕目前存在的法官無原則的能調不調、不能調硬調情況的發生；根據具體家事案由的不同進行立法細分加以規范，如涉及未成年子女撫養糾紛、分家析產糾紛等可以要求專業律師參與調解過程等；對于調解主體的任職資格、專業背景、培訓機制等加以規范等。

（二）制定獨立的家事調解程序

法院家事調解具有雙重價值：一是對家事糾紛當事人而言能夠早日解決問題并節省訴訟費用；一是對法院而言節約司法資源。正是基于這樣的價值目標才設計了家事調解制度，但程序設計的不合理卻容易導致這一制度的價值無法實現，反而會背道而馳。借鑒澳洲經驗，我國法院很有必要制定獨立的家事調解程序，所謂獨立，主要是指脫離審判體系的獨立的調解主體、脫離司法裁判標準的獨立的糾紛調解評估條件、脫離司法對抗環境獨立的調解場所以及獨立的監督評估體系。但這個獨立是相對的，要設計好調解與訴訟轉換的銜接機制以及調解成果的司法確認機制。澳大利亞家事法院的家事調解輔導等在程序設計的細節亦值得我們學習。當然，我國原有的靈活性制度優勢應設法保留。

（三）加強專業化調解員隊伍建設

近些年，我國有些法院或法官已經意識到了家事裁判與家事調解在功能、價值方面的差異，逐步在調解中加以回避，比如主動安排法官助理或其他法官進行調解，一旦調解失敗，自己再進行審判。這種做法從形式上似乎保持了法官的中立性，但實質上未發生改變。在澳洲經驗中，專業調解員隊伍建設值得我國學習借鑒，調解員不同于法官，法官應突顯法律方面的專業性，而家事糾紛調解員面臨的不是適用法律，而是涉及對當事方夫妻情感、家庭倫理關系如何加以詮釋的問題，因此，更應突顯社會學、心理學等方面的專業性。

參考文獻：

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一、有關訴訟費用的一般規則

在英國民事訴訟中，訴訟費用（cost）基本上相當于訴訟成本的概念，它與我國的法院費用不一樣，指如訴訟當事人本人進行訴訟行為的，包括訴訟費（fees）、法院收費（charges）、支出（disbursements）、開支（expenses）、報酬（remuneration）、補償費用（reimbursement），以及如在依小額索賠審理制審理的案件中，訴訟當事人由非專業訴訟人進行訴訟行為的，包括任何訴訟費或報酬（reward）。規則還規定，法院可評定如下費用：在仲裁人或公斷人前進行程序的費用、在審裁處或其他法定機構進行程序的費用、委托人應向律師支付的律師費用等。鑒于律師費用在訴訟成本中占據主要部分，因而，在英國所謂訴訟費用評定在某種程度上主要指的是核定當事人應向律師支付的費用。

（一）訴訟費用承擔的規則

訴訟費用承擔的一般規則是，敗訴方承擔勝訴方的訴訟費用。但這一規則不適用于根據當事人的申請或就高等法院家事法庭的訴訟提出上訴，而在上訴法院進行的訴訟程序；以及就遺囑認證程序或家事訴訟中的裁決或命令提起上訴，而在上訴法院進行的訴訟程序。英國普通法中所謂的布洛克（Bullock）命令就體現了訴訟費用承擔的一般原則。比如：P是D駕駛貨車的乘客，該車與D 駕駛的汽車相撞，D 和D 相互指責，法院裁定由D承擔事故責任。在此情形下，勝訴的被告D有權從原告P獲得訴訟費用補償，因為他沒有過失而原告卻向他提起了訴訟，P應補償D 的訴訟費用，而D應補償P支付給D 的訴訟費用。這就是布洛克命令。

法院亦可不依一般的訴訟費用承擔規則而另行作出訴訟費用命令。對于一方當事人是否承擔他方當事人的訴訟費用、承擔的訴訟費用金額、以及支付訴訟費用的時間，法院擁有自由裁量權。

訴訟參加人行為不當的，比如，當事人或訴訟人未依規則或法院指令對訴訟費用提起詳細評定程序，或法院認為當事人或訴訟人為啟動訴訟費用評定程序，在程序提起前或進行中的行為不合理或不適當的，則法院有權不準許補償經評定的全部或部分訴訟費用，或者責令有過錯的當事人或訴訟人承擔其他任何當事人因其過錯行為而產生的訴訟費用。

法院在決定是否就訴訟費用作出命令時，須考慮各種因素，包括：當事人行為；當事人是否部分勝訴；法院業已注意的、一方當事人提出向法院付款或和解要約。所謂當事人行為，包括訴前及訴訟中的行為，特別是當事人遵循有關訴前議定書的情形；當事人提出、堅持或抗辯某一特定主張或系爭點是否合理；一方當事人對案件、某一特定主張或系爭點堅持主張或進行抗辯的方式；原告雖勝訴，但是否在全部或部分范圍內夸大了訴訟請求。判決或命令已確定訴訟費用的，當事人須自判決或命令中載明的日期14日內，在其他情形下自訴訟費用證明書指定日期14日內，履行支付訴訟費用的命令。

（二）訴訟費用評定的基礎

法院評定訴訟費用的金額，依標準基礎或補償基礎。所謂標準基礎，指依訴訟請求金額比例收取的費用；補償基礎，指對實際產生的合理費用予以補償。兩種基礎各有其合理性和弊端，但對訴訟成本的衡量一般以費用占訴訟標的金額比例而定，而英國尚沒有依訴訟標的金額比例收費的具體規定，故訴訟請求金額與訴訟費用之間沒有比例關系，特別在小額訴訟中，訴訟費用的比例可能高于訴訟請求的金額，有可能等于、甚至超過案件的爭議金額。在伍爾夫勛爵主持的《接近司法》項目中，哈扎爾？甘（Hazel Genn）教授對高等法院的上訴費用進行的實證調查表明，請求金額12500英鎊以下的案件，僅勝訴方訴訟成本在10000至20000英鎊的就占31%，超過20000英鎊的占9%，且所調查的案件中近一半以和解結案，只有1/4的案件經開庭審理以判決結案；請求金額為12500至25000英鎊的案件，訴訟成本占請求金額的比例，人身傷害案件為41%，建筑合同糾紛為96%.

如法院作出有關訴訟費用命令，未表明訴訟費用評定基礎的，或既非依標準基礎亦非依補償基礎評定的，則視為依標準基礎評定。但無論根據何種基礎，法院皆不準許承擔不合理產生的訴訟費用或者金額不合理的訴訟費用。如基于以下規則產生訴訟費用權利的：第3.7條（對不支付特定費用駁回訴訟的，被告對訴訟費用的權利）；第36.13條第1款（原告承諾被告提出第36章要約或第36付款的，原告對訴訟費用的權利）；第36.14條（被告承諾原告提出第36章要約的，原告對訴訟費用的權利）；第38.6條（原告撤訴的，被告對訴訟費用的權利），推定訴訟費用命令依標準基礎作出，有關訴訟費用應支付利息的，自產生費用權利的事件發生之日起開始計息。

法院在裁決訴訟費用金額時應考慮如下因素：當事人行為，特別是訴前、訴訟中的行為，以及為嘗試解決爭議所作的努力；涉及任何款項或財產的金額或價值；有關事項對所有當事人的重要性；有關事項的特殊復雜性，或者所提出問題的難度或新穎性；涉及的技巧、努力、專業知識以及責任心；案件所花費的時間；辦理業務或部分業務的地點以及環境。

（三）訴訟費用評定程序

法院責令一方當事人向他方當事人支付訴訟費用的，既可對訴訟費用進行簡易評定，亦可責令由訴訟費用官員對訴訟費用進行詳細評定。故法院的訴訟費用評定包括二類程序：一是簡易評定，指法院在作出有關訴訟費用的命令時，責令支付一定金額款項的訴訟費用之程序，簡易評定不適用固定訴訟費用或詳細評定規則；二是詳細評定，指由法院官員根據規則第47章之規定，對訴訟費用金額進行裁決之程序。

二、固定訴訟費用

所謂固定訴訟費用，指在法定情形下明確規定許可律師收取的定額費用，包括固定起訴費、判決登記費、其他固定訴訟費用。此外，法院亦可收取適當的固定手續費。比如，小額索賠案件中的固定訴訟費用包括表一規定的固定起訴費，以及原告承擔的法院手續費；拖欠訴訟費用證明書的固定訴訟費用，為80英鎊另加簽發拖欠訴訟費用證明書應承擔的有關法院手續費。

（一）適用范圍。固定訴訟費用適用于如下情形：一是原告只提出一項訴訟請求，僅為給付特定款項金錢之訴的，且根據規則第12.4條第1款取得缺席判決的、或根據規則第14.4條第3款取得基于自認的判決的、或根據規則第14.5條第6款取得基于訴訟請求部分自認的判決的、或根據規則第24章取得簡易判決的；或法院已根據規則第3.4條第2款第a項作出駁回答辯命令的、或適用規則第45.3條的；二是原告僅提出一項要求給付財物的訴訟請求，法院在簽發訴狀時即可確定審理日期的訴訟；三是上述情形中，訴訟請求金額超過25英鎊的案件。

（二）固定起訴費的金額。見表一。

表一：固定起訴費金額

有關級別 由法院或通過原告送達以外的其他方式送達訴狀格式的 由原告親自送達訴狀格式的；并且只有一個被告的被告一個以上的，每增加一名被告由原告按單獨的地址對其送達訴狀格式的訴訟請求金額25英鎊以上500英鎊以下的 50英鎊 60英鎊 15英鎊訴訟請求金額500英鎊以上1，000英鎊以下的 70英鎊 80英鎊 15英鎊訴訟請求金額1，000英鎊以上5，000英鎊以下的；或者提出的唯一訴訟請求為交付財物，但在訴狀格式中未明確或陳述財物金額的80英鎊 90英鎊 15英鎊

訴訟請求金額5，000英鎊以上的 100英鎊 110英鎊 15英鎊

（三）判決的登記費用。見表二。

表二：判決登記的固定費用

判決金額超過25英鎊但低于5，000英鎊的 判決金額超過5，000英鎊的

根據規則第12.4條第1款（通過請求，對訴訟請求僅為給付金錢之訴的判決登記）之規定，沒有送達認收書時作出的判決22英鎊 30英鎊

根據規則第12.4條第1款（通過請求，對訴訟請求僅為給付金錢之訴的判決登記）之規定，沒有提出答辯時作出的判決25英鎊 35英鎊

根據規則第14.4條（基于自認的判決）或第14.5條（基于對訴訟請求部分自認的判決）之規定作出判決，并且原告接受被告關于付款方式的建議，對此種情形作出判決的登記40英鎊 55英鎊

根據規則第14.4條（基于自認的判決）或第14.5條（基于對訴訟請求部分自認的判決）之規定作出判決，由法院裁決付付款方式和期間，對此種情形作出判決的登記55英鎊 70英鎊

根據規則第24章之規定進行判決，或者法院根據規則第3.4條第2款第a項之規定駁回答辯，在上述情形下，基于當事人申請作出的簡易判決之登記175英鎊 210英鎊

根據《1974年消費信用法》（59）所指協議提出交付財物的訴訟請求，對該訴訟請求作出的判決之登記，以及本表未列明的其他判決之登記60英鎊 85英鎊

（四）其他固定訴訟費用。見表三。

表三：其他固定訴訟費用

由當事人送達任何需要本人送達文書的，包括向受送達的各自然人準備和復制送達回證 15英鎊

根據規則第條作出的命令，向受送達的各自然人采取替代方式送達的 25英鎊

域外送達文書的 蘇格蘭、北愛爾蘭、萌島或英吉利海峽島嶼 65英鎊

其他任何地區 75英鎊

三、訴訟費用的詳細評定程序

（一）詳細評定的一般規則

1.詳細評定的時間。一般規則是，至訴訟程序終結之日，方可對有關訴訟程序或者部分程序的訴訟費用進行詳細評定，除法院責令進行即時評定的之外。所謂訴訟程序終結之日，指法院對訴訟系爭事項作出終局性裁決，不論是否發生上訴程序。根據規則第41章作出臨時性賠償裁決的，視為對系爭事項作出終局性裁決。即使訴訟程序正在進行的，法院亦可作出指令，或者當事人可通過書面協議，將訴訟程序視為終結。如訴訟程序繼續進行沒有真實可能的，則訴訟費用法官或區法官可作出準許提起訴訟費用詳細評定程序的命令。

規則第47.2條規定，上訴程序未決時，對訴訟費用的詳細評定程序并不中止，但法院指令中止的除外。在上訴程序未決期間，申請中止訴訟費用詳細評定程序的，可向作出上訴命令的法院或上訴審理法院提出。

2.詳細評定程序的管轄地。詳細評定程序中的所有申請書和請求函，皆須向法院適當的部門（the appropriate office）提交。法院可基于當事人申請，或者法院依職權自行，根據規則第47.4條第2、3款作出指令，指定特定法院、區登記處或部門為訴訟費用詳細評定的適當部門。法院在依職權自行作出上述指令前，應給予當事人陳述的機會。法院指令最高法院訴訟費用處為適當部門的，須考慮訴訟費用清單、涉及事項的難度、聽審程序進行可能的時間、當事人的費用以及任何其他有關事項后，認為適合由最高法院訴訟費用處進行評定的，方可作出有關命令。

3.法院授權官員之權力。司法大臣授權評定訴訟費用的最高法院訴訟費用處和家事法庭主登記處的法院官員，如為高級主管官員（senior executive officers）的，有權審理主張訴訟費用不超過17，500英鎊（不包括增值稅）的案件，如為首席官員（principle officers）的，則有權審理主張訴訟費用不超過35，000英鎊（不包括增值稅）的案件。法院授權官員進行詳細評定程序時，擁有法院之全部權力，但不包括：（a）作出規則第48.7條規定的浪費訴訟費用命令（wasted costs orders）之權力；（b）根據第44.14條（訴訟參加人行為不當時法院之權力）、第47.8條（啟動詳細評定程序延遲之制裁）、第47.3條第2款（對法院授權官員進行詳細評定的異議）作出命令之權力；（c）對委托人應支付給律師的訴訟費用進行詳細評定之權力，除非有關訴訟費用已根據規則第48.5條（應向未成年人或精神病人支付款項案件的訴訟費用）進行評定之外。

如當事人對法院授權官員進行詳細評定程序有異議的，法院可責令由訴訟費用法官或區法官主持程序。如受送達訴訟費用爭點書的接受訴訟費用當事人、承擔訴訟費用當事人及詳細評定程序中的其他當事人達成協議，不由法院授權官員對訴訟費用進行評定的，則接受訴訟費用當事人在請求法院確定聽審程序日期時，須告知法院，法院應安排由訴訟費用法官或區法官主持聽審程序。在其他情形下，反對由法院授權官員主持訴訟費用評定程序的，須根據規則第23章（有關申請法院命令的一般規則）之規定，向訴訟費用法官或區法官提出申請，列明異議理由，如果理由充分的，法院應責令由訴訟費用法官或區法官進行評定。

（二）詳細評定程序的啟動

1.程序的啟動與文書的送達。接受訴訟費用當事人向承擔訴訟費用當事人送達有關文書格式載明的啟動詳細評定程序通知書、訴訟費用清單副本時，詳細評定程序啟動。啟動詳細評定程序通知書采取第N252號文書格式；訴訟費用清單能夠復制成磁盤的，承擔訴訟費用當事人請求提供磁盤的，應在7日內向其免費提供磁盤。

如詳細評定程序涉及的訴訟費用不包括任何額外責任的，則接受訴訟費用當事人須向承擔訴訟費用當事人及其他有關人士，送達啟動詳細評定程序通知書、訴訟費用清單副本、就訴訟費用清單中主張的手續費而言，辯護律師及任何專家收費收據副本、有關主張其他補償及補償金額超過250英鎊的書面證據、列明接受訴訟費用當事人擬送達啟動詳細評定程序通知書的任何受送達人姓名和地址的陳述。如僅涉及額外責任的，則接受訴訟費用當事人須向承擔訴訟費用當事人及其他有關人士，送達啟動詳細評定程序通知書、訴訟費用清單副本、額外責任的有關細節、列明接受訴訟費用當事人擬送達啟動詳細評定程序通知書的任何受送達人姓名和地址的陳述。如詳細評定程序既涉及基于訴訟費用，又涉及額外責任的，則接受訴訟費用當事人須向承擔訴訟費用當事人及其他有關人士送達上述兩類文書。

2.啟動詳細評定程序的期間。見表四。

表四：啟動詳細評定程序的期間

詳細評定的權利來源 須啟動詳細評定程序的期間

判決、指令、命令、裁決或其他決定

自判決等作出之日起3個月。如在上訴期間詳細評定中止的，自解除程序中止命令之日起3個月

根據規則第38章撤訴

自根據規則第38.3條送達撤訴通知書之日起3個月；或者自根據規則第38.4條請求駁回撤訴通知書之申請駁回之日起3個月對規則第36章規定的和解或付款要約的承諾 自產生訴訟費用權利之日起3個月

如接受訴訟費用當事人未在表五或法院指令的期間啟動詳細評定程序的，則承擔訴訟費用當事人可申請法院作出命令，要求接受訴訟費用當事人在法院指定期間，啟動詳細評定程序。如在法定期間不啟動詳細評定程序的，法院可取消接受訴訟費用當事人本可享有的全部或部分訴訟費用。

3.訴訟費用爭點書。詳細評定程序的任何當事人，皆可通過向接受訴訟費用當事人或詳細評定程序的其他當事人送達訴訟費用爭點書（points of dispute），對訴訟費用清單中項目提出爭議。訴訟費用爭點書應簡明扼要、切中要害，準確陳述爭議的性質和理由；標明對訴訟費用清單提出爭議的每一項目；如切實可行的，就尋求降低的每一項目提出建議的金額；由送達訴訟費用爭點書的當事人或其律師簽署。向接受訴訟費用當事人送達爭點書的當事人，須同時向詳細評定程序中其他所有當事人送達副本。訴訟費用爭點書能復制成磁盤形式的，接受訴訟費用當事人在收到訴訟費用爭點書14日內，請求提供復制有訴訟費用清單磁盤的，則承擔訴訟費用當事人須在收到請求書7日內，向其免費提供磁盤。

送達訴訟費用爭點書的一般期間為，送達啟動詳細評定程序通知書21日內，但當事人可協議延長或縮短，亦可向法院適當的部門申請延長或縮短這一期間。

送達訴訟費用爭點書的期間界滿，未向接受訴訟費用當事人送達訴訟費用爭點書的，接受訴訟費用當事人可申請法院作出拖欠訴訟費用證明書。拖欠訴訟費用證明書包括責令支付有關訴訟費用的命令。拖欠訴訟費用證明書的執行程序，可不由最高法院訴訟費用處簽發。但在法院簽發拖欠訴訟費用證明書前，當事人送達訴訟費用爭點書，法院可不簽發拖欠訴訟費用證明書。

如接受訴訟費用當事人無權取得訴訟費用的，則法院須撤銷拖欠訴訟費用證明書。在其他情形下，惟有申請人向法院提出充分理由，且提出申請的同時提交訴訟費用清單副本、拖欠訴訟費用證明書副本、以及申請時建議送達的訴訟費用爭點書草案的，方可依規則第47.12條第2款撤銷拖欠訴訟費用證明書。法院在決定是否撤銷或變更時，還須考慮尋求法院命令的當事人是否立即提出申請。

4.訴訟費用協商一致的程序。如承擔訴訟費用當事人與接受訴訟費用當事人就訴訟費用達成協議的，則可申請法院作出金額協商一致的臨時性或終局性訴訟費用證明書。如在詳細評定程序中，接受訴訟費用當事人主張，承擔訴訟費用當事人已同意支付但卻并未支付訴訟費用，亦未就當事人協議提出申請的，則接受訴訟費用當事人可申請法院簽發訴訟費用證明書。上述申請須有證據支持，由簽發訴訟費用證明書的法院官員審理。申請的相對人至少須在舉行聽審程序前2日，提交并送達其依賴的任何證據。接受訴訟費用當事人可根據規則第38章撤銷訴訟費用的詳細評定程序。如當事人請求舉行訴訟費用詳細評定聽審程序的，則接受訴訟費用當事人不得撤銷詳細評定程序，但可協議撤回訴訟費用清單。

（三）訴訟費用清單

訴訟費用清單應載明：標題頁；背景信息；標題項下主張的訴訟費用項目；清單每一頁的全部訴訟費用匯總；非常規出庭的時間列表；有關證明書等。

1.標題頁須列明：訴訟程序的完整標題；開列清單的當事人姓名，以及表明其評定訴訟費用權利的文書介紹；如主張的訴訟費用包括增值稅的，則訴訟人或其他涉及主張增值稅的人之增值稅號碼；就訴訟費用清單中載明的費用主張而言，法律援助證明書、法律服務委員會證明書和有關修正證明書的細節。

2.背景信息須列明：對至啟動詳細評定程序通知書簽發之日的訴訟程序作簡要介紹；關于收取訴訟費用的律師或律師雇員地位之陳述，以及（若以小時費率收費的話）各人提出的小時費率；簡要解釋影響訴訟費用清單中主張訴訟費用的、接受訴訟費用當事人與其律師之間簽訂的委托協議。

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一、法律專業課程教學模式的現狀

法學教學是我國高等教育的一個重要組成部分，國家高度重視法學教育的發展。改革開放以來，我國的法學教育進入到了一個快速發展的階段。信息表明，截至2006年底，設立法學專業本科教育的高校達到了603所，在校的法學專業本科生的人數將近30萬人。并且，有法學碩士學位授予權的高等院校和科研機構達到333所，有法學博士學位授予權的高等院校和科研機構29個，有13個法學教育機構設置有法學博士后科研流動站。以上這些數據表明了國家對法學教育發展的支持和重視。而根據職業本身的特點以及社會對法律人才的要求，我們可以把法律人才的素質特點歸納為下面的幾個要素：1.寬廣厚實的基礎知識。一個法律人在通曉法律知識的同時，還要具備和掌握寬泛的文化知識。2.具有獨特的法律思維方式。法律工作者必須具備獨特的法律思維，以便從法律人的角度出發去分析和解決復雜的社會問題。3.熟練地掌握并運用法律知識。法律工作者必須具備運用法律知識來分析和解決法律糾紛的能力。

在當前，社會上普遍的反映說：“有些法學專業的畢業生缺乏運用法律知識的實踐能力，對法律實務的運作方式并不是十分的了解，甚至可以說是基本的法律實務運作方式都不甚了解。他們只是單純地硬搬、硬套法律條文，而對案件的具體情形缺乏全面的分析，在面對突發事件、疑難復雜案件時缺乏應對的能力。”而根據司法部門的反映，法律專業的學生在畢業去到法律實務部門后，最少都需要三四年的時間才能夠適應審理案件、處理案件、各種法律事務所需要的條件。

二、設立實用型法律專業課程教學模式的實現途徑

對于高校的法學專業教學質量來說，教學模式是影響教學質量的關鍵環節。“教學模式即是在一定教學思想或教學理論指導下建立起來的較為穩定的教學活動結構框架和活動程序”，這是對教學模式的定義。從定義我們就可以看出教學模式對高校教學的影響。但是當前，我國高校的法學教育在教學模式上卻存在很大的缺陷，這就需要我們對法學教學模式重新定位。高校的法學教育應考慮在培養法律高職人才的同時，還要重視法律專業課程教學體系的建設，逐漸使法律專業學生的職業能力得到全面的訓練，促進法律專業課程教學模式建設達到由量變到質變的飛躍。為了應對不斷發展的社會對法律專業人才所提出的更高要求，高校的法學教育在致力于培養學生的綜合素質能力和法律實務能力上而進行實用型法律專業課程教學模式的建設目標是需要通過一定的途徑來實現的。主要有以下幾種：1.針對理論性較強的課程，如憲法、法理學、中國法制史、法學導論等。這些課程的特點是理論性比較突出，那么對于這些學科的課程所進行的實踐教學形式應是以“案例討論式教學”為主要的實踐教學方式，學生通過對案例的分析，便于他們更深刻地把握理論課程的思想精華。2.針對專業性的基礎課程，如民法、刑法、行政法以及與這些課程相對應的訴訟法，即民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法。這些課程是法學專業本科教育的基礎知識，對于這些課程，應該注重夯實基礎，把知識學扎實，而這些課程的實踐教學應以“網絡法律咨詢”為主，結合時事，進行全面綜合的分析，提高學生的法律水平。3.主要是針對專業課程，如物權法、合同法、公司法、涉外法律等。這些課程對于學生來說都是專業性較強的課程，并且實用性廣泛，是學生在具有一定的專業基礎知識之后更加深入地拓展學生的法學知識視野。對于這類課程的實踐教學主要是以“網絡訴訟”的教學模式，讓法律專業學生的綜合素質等得到全面的鍛煉。4.我國高等學校的法學教育應該適當地增加與法律實務等鍛煉學生實踐能力相關的課程，如律師訴訟技巧、非訟案件的處理、談判的技巧等；而在教學的內容上應當結合具有代表性的審判實踐中的經典案例，以法律法規的具體運用、法官判案的過程和司法實踐中需要注意的問題為主，指導學生們將其所學的法學理論知識靈活運用到司法實踐中去，達到學以致用的目的。5.高校的法學教育應構筑一個合理的實用的實踐教學體系，如法學專業的學生在一年級的時候進行社會調查，在二年級的時候去進行法律咨詢與服務，在三年級的時候開設模擬法庭課和進行專業的見習，在四年級的時候進行專業實習等等，以此來培養法學專業學生具有法律人的思維和綜合素質以及法律實務能力。6.高校應該對教師的教學方法進行創新。應該克服和改進傳統的教學模式，如灌輸式、填鴨式的教學方法，采取雙向互動式、研討式的教學方法。如通過案例教學、討論式教學、辯論式教學等方式，培養學生的綜合分析能力、法律推理能力；通過模擬法庭的教學，鍛煉學生的法律實務能力、邏輯能力和應變能力，幫助法律專業的學生樹立高尚的法律信仰和嚴謹的工作態度。

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一、法務會計的主要工作及服務領域

（一）主要工作

法務會計主要是對經濟案件所涉及的財務與經營狀況進行審查，是一種既不同于一般的會計工作，也不同于一般審計工作的特殊會計工作，主要工作包括：

1.根據業務程序審查經營活動的真實性和預計費用的合理性。

2.幫助進行資產保護和回收。

3.與其他專家進行協調，包括與私人調查者和工程專家咨詢者的協調。

4.取得所需證據用于支持或駁回。

5.審查相關證據以形成對案件的最初評價并確認損失領域。

6.協助對新發現的事項進行審查，幫助有關方面對財務問題進行分析，以及確定其他需待查的問題。

7.參與對已發現證據的審查，幫助有關方面對財務問題的理解，以及確定其他需待查的問題。

8.審查持反對意見專家有關損失的報告以及他們對既定狀況強弱分析的報告。

9.協助進行談判和解決糾紛。

10.到庭聽取持反對意見專家的證詞，提供綜合審查服務。

（二）服務領域

1.企業、事業單位

該領域中法務會計的主要職能是使企事業單位的財務、會計行為符合國家現行法律，在遵守或不違反法律的前提下，尋求本單位的最大財務利益，并能運用法律武器進行交涉以維護自身的正當權益。企、事業單位的法務會計人員應該是既精通會計業務及會計法規，又熟知民事訴訟法、刑事訴訟法、稅法、公司法、勞動法、合同法等法律知識的跨領域人才。

2.社會服務中介機構

如會計師事務所、律師事務所等都是法務會計應用的重要部門。在這些機構中，活躍著一批經過國家有關部門考試、考核而具有資產評估、稅務、證券評估等資格的法務會計人員，他們依據各種法定經濟標準和規范，通過檢查、分析、認定之后所出具的報告自然具有法律效應。

3.司法機關及國家審計部門

司法機關的司法會計也是法務會計的重要組成部分。司法會計在偵查、審理交易糾紛、貪污受賄等經濟案件時，都要涉及被審查單位的會計資料及會計人員。這就要求司法會計人員不僅要精通法律，還要有會計、審計知識才能勝任。國家審計機關和企業內部的審計人員，也應該是既熟知國家、企業內部有關審計的法律，又懂會計、審計的法務會計（審計） 人才。

二、我國法務會計發展的現狀分析

我國對法務會計的理論研究在上世紀末就已經開始，也取得了一定的成果，但實際運用的較少，總體來說還處于起步階段。

（一）法務會計的理論體系和相關法制建設還待完善

目前，我國學者對法務會計的理論已進行了一定的研究，但他們在法務會計的概念、依據、基本假設、范圍、目標、功能等方面還存在一定的分歧，還沒形成系統、規范的法務會計理論體系。沒有系統完善的理論體系就談不上規范的法務會計準則與制度、程序與方法、執業規范和職業道德、經濟損失確認和度量的標準。這遠遠不能適應我國市場經濟發展和經濟司法實踐的要求。在我國，律師制度、合同公證和仲裁制度、注冊會計師制度等不同程度的建立和完善，為法律的實施提供了重要的支持體系，但法務會計制度尚未建立，在司法實踐中的重要性并未被人們充分認識。對經濟案件的調查雖然也會吸引有關會計人員參加，或依賴注冊會計師提供的財務報表，但由于參與調查的會計人員通常缺乏法務會計的專門知識和經驗，所獲財務證據的針對性和準確性受到較大限制，對經濟損失的估計也可能失當，從而影響到法庭對案件的公正裁決，所以我國法制建設的完善呼喚著法務會計的產生。

（二）現有業務范圍較窄

國際上法務會計的內容很廣，包括企業稅務理算會計、司法會計、債權債務理算會計、保險賠償責任理算會計等方面，而我國目前只運用在司法會計方面，也就是經濟犯罪領域有關案件的審查，比如一些重大經濟案件由檢察機關立案后，聘請審計、稅務等有關部門聯合審查，調查搜集犯罪嫌疑人有關經濟犯罪的事實，并聘請司法鑒定機構進行司法鑒定，出具司法鑒定報告，為訴訟提供有關證據，而在其他方面還很少涉及。隨著我國改革開放的深入，在對內、對外大量的經濟交往和交易過程中，經濟糾紛的案例顯著增多且不斷復雜化。要妥善解決各種經濟糾紛，離不開對糾紛案件的性質和損失的科學度量。社會各界對法務會計的需求將大大增加，越來越多經濟糾紛的調解和仲裁將仰賴于法務會計師提供的財務會計證據和會計信息分析。所以，我國改革開放的實踐推動著法務會計的發展。

（三）從業人員專業能力和素質參差不齊，后續力量不足

我國目前從事法務會計的人員主要是司法、檢察、律師、審計、財務等有關方面的人員，但大多數檢察官、律師、法官的會計審計知識達不到要求，沒有掌握通過法務會計檢查收集證據的基本技能，也不清楚通過法務會計鑒定應當和可能解決哪些財務會計問題，而相關會計和審計人員又在法律知識和調查技術上有所欠缺，使我國法務會計在司法實踐中普遍存在取證難和不會應用法務會計技術查處案件所涉及的會計業務情況，難以弄清案件的事實，影響案件的公平判斷。

三、對加強和促進我國法務會計工作的幾點建議

（一）借鑒國際經驗，推進法務會計理論研究和相關制度建設

大力推進法務會計的理論研究對規范法務會計實務、促進市場經濟健康有序發展具有重要意義。會計界和法學界應加強對法務會計的理論研究，比如創辦法務會計期刊，設立法務會計學會，在高校會計專業和法學專業開設法務會計課程，借鑒國際成熟經驗，結合我國實際情況加強與相關學科的聯系和溝通，逐步建立適合我國國情的包括法務會計基本準則、具體準則、工作程序和方法、執業和職業道德等內容的法務會計理論體系。同時在廣泛征集各界意見的基礎上，著手進行法務會計制度建設，逐步建立起諸如法務會計資格認證制度、法務會計專家認證制度、法務會計訴訟支持制度、法務會計咨詢制度等一套法規制度，使法務會計的開展真正做到有規可循、有章可依。

（二）擴大法務會計的業務內容和服務范圍

有了法律和各項制度的保障，有了堅實的理論基礎，就可以逐步擴大法務會計的業務內容和服務范圍。根據我國的實際情況，我們可以有選擇的推廣運用司法會計、企業稅務理算會計、債權債務理算會計、保險賠償責任理算會計等法務會計，這些在我國有一定的應用基礎。服務范圍包括政府和司法機關在反腐敗和經濟案件調查取證時，可依法聘請專門的法務會計人員協助鑒定或出庭作證等等。

（三）加強法務會計的人才培養

法務會計作為一門新興的復合型學科，需要更高層次的人才。一名高素質的法務會計必須精通會計和審計知識，熟悉法律、掌握調查取證技術、具有良好的溝通技巧、掌握計算機技術，更重要的是要有高尚的職業道德和獨立的敬業精神。同時要加強和規范國際注冊法務會計師的資格考試和認定工作，培養出大批合格的法務會計人員。

四、我國法務會計發展前景展望

（一）法務會計將構成重要的法律支持體系

市場經濟是法制經濟，個人和經濟主體的行為都必須建立在遵守法律的基礎上，社會經濟關系的協調必須以法律為準繩。市場經濟是一種經濟關系契約化的經濟，社會組織、經濟組織、個人之間的經濟聯系主要是以契約（合同）為紐帶的，合同的履行、契約關系的維系，單純依靠行政協調以及個人和經濟主體的信譽、良心和道德規范是遠遠不夠的，必須有法律做保證。在現代市場經濟條件下，社會組織、經濟組織、個人相互之間的經濟聯系比以往任何時候都更為廣泛，更為頻繁，由經濟聯系而帶來的經濟摩擦和經濟糾紛不可避免；在經營過程中由于個人的過失給公司或他人帶來經濟損失也在所難免；在復雜的經濟環境面前，一些利益熏心的人以身試法、發生經濟犯罪行為也是不可能杜絕的。為妥善解決經濟糾紛、客觀度量經濟損失、有效打擊經濟犯罪，從而維護市場經濟秩序、保護市場經濟的健康運行，必須強化法制建設，完善經濟立法、經濟司法及其他支持體系。法務會計就是為適應這一客觀需要應運而生的。它是運用專門的知識，通過深入細致的經營調查和財務會計分析，為度量經濟糾紛、經濟過失和經濟犯罪等造成的經濟損失提供系統、客觀、細致的會計證據，從而使法庭的裁決更為客觀公正，既維護了法律的尊嚴，又使經濟當事人的權益得到有效保障，可見，法務會計和律師一樣，將構成重要的法律支持體系。