民間借貸關系的認定標準大全11篇

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篇（1）

一、問題的提出

（一）案情簡介

2011年12月28日，鄭某因資金周轉需要向李某借款人民幣2000萬元，該筆借款由常山縣某房地產公司的一塊國有土地使用權作為抵押，三方簽訂的《借款合同》中詳細約定了借款的利率、還款日期及擔保責任，當日三方共同到常山縣國土局辦妥土地使用權抵押登記。待上述事項辦妥之后，李某將自有資金2000萬元匯入鄭某賬戶。借款合同到期后，由于鄭某未能及時還款，李某依法向人民法院提訟，要求鄭某還本付息，并要求常山縣某房地產公司在抵押的國有土地使用權范圍內承擔連帶償還責任。

在民事案件審理過程中，浙江省江山市公安局以鄭某涉嫌非法吸收公眾存款罪為由，要求將此案相關資料移送該局。龍游縣法院認為，因鄭某涉嫌非法吸收公眾存款罪并已由公安機關立案偵查為由，依照《最高院關于在審理經濟糾紛中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第11條之規定，駁回李某的。

（二）實務界的不同觀點

浙江省民營經濟發達、民間資本活躍，是非法集資類案件的高發地區，實踐中也出現了很多同上面的案件相類似的案例。對于本案是否應當移送的問題，實務中主要有兩種不同的處理意見，這兩種不同的處理意見直接導致了本案將會出現截然不同的處理結果。

1.借款合同效力應當以非法吸收公眾存款罪是否成立作為依據。對于涉嫌非法吸收公眾存款罪中涉及的民間借貸及相關擔保合同的效力應當以非法吸收公眾存款罪是否成立為依據，本案應當中止審理或者駁回。即使表面上是正常的民間借貸行為，只要其構成犯罪行為的一個環節或組成部分，那么其簽訂的民間借貸合同就不再屬于普通的民事行為。刑事犯罪是法律最強制的規范，違反刑事法律的強制性規定，不僅損害了當事人的利益，而且也損害了國家的利益，若當事人的借款行為涉及到刑事犯罪，那么其簽訂的民事借貸及相關擔保行為應當認定為無效。否則，在法律上就有可能會出現針對鄭某這一借款行為的相互矛盾的評價。

因此，非法吸收公眾存款罪涉及到的借貸合同及擔保合同的有效性應當以鄭某非法吸收公眾存款罪不成立為前提，鑒于鄭某涉嫌的非法吸收公眾存款罪尚處于偵查階段，本案應當依據《民事訴訟法》第150條之規定或者依據《最高院關于在審理經濟糾紛中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第11條之規定，依法裁定中止審理或者駁回。

2.借款合同的效力應當以民商事法律法規的規定為判斷依據。即使鄭某的行為構成非法吸收公眾存款罪，也不會影響其簽的借貸合同及相關擔保合同的效力，刑事民事可以分別審理，并行不悖。非法吸收公眾存款罪和合同效力的認定是兩個截然不同的法律關系，對合同效力的認定屬于民商事法律關系的范疇，應當遵循民商事法律規范。只有當借款人同時向不特定的多數人借款，且其借款行為侵害國家依法保護的金融管理秩序時，借款人的行為才能被認定為非法吸收公眾存款罪，而單個的民間借貸行為并未侵害國家的金融管理秩序，從我國現有的法律規定來看，民間借貸行為并不違法。在當事人的權利義務關系完全可以單獨通過民商法的規定來得到保護時，刑法應當保持適度的謙抑性，為鼓勵商事交易，促進市場經濟的繁榮留下足夠的空間。因此，即使鄭某的非法吸收公眾存款罪成立，也不應當影響其簽訂的借貸合同及相關擔保合同的效力，本案應當繼續審理。

二、非法吸收公眾存款罪的執行現狀

非法吸收公眾存款罪規定在第三章破“壞社會主義市場經濟秩序罪”中，根據我國《刑法》第176條的規定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額具體或者其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金?！?/p>

（一）現行司法解釋對非法吸收公眾存款罪法益界定值得商榷

根據我國刑法的規定，非法吸收公眾存款罪侵犯的法益為“金融秩序”，對于何謂“擾亂金融秩序”，我國《刑法》并沒有作出具體的界定，而是留給相關的司法解除作出具體界定。

我國相關的司法解釋也沒有直接對“擾亂金融秩序”的概念作出界定，而是列舉了三種情形，只要行為人的行為具備三種情形之一的，就可以以該罪論處，言外之意也就是，只要行為人的行為具備了三種情形之一，就侵害了“金融秩序”的法益。依據《2001年1月21日最高人民法院》及《最高人民檢察院、公安部》規定，這三種情形分別是：一是個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在20以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100萬元以上的；二是個人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上的；三是個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失在50萬元以上的。

根據上述規定，若甲向乙借款金額超過20萬元以上的；或者甲向乙借款10萬元以上，但是到期無法償還該筆欠款的，都可以將其列入“非法吸收公眾存款罪”來追訴。而在現實中，民間借貸的借款金額超過20萬以上或者債務人無法按期償還債務的金額超過10萬元以上的比比皆是，由此使得非法吸收公眾存款罪“一方面總是在似是而非間爭論不休，另一方面卻已經是當下金融業發案最高的一項罪名[1]”，其主要原因就在于其司法解釋對于“擾亂金融秩序”這一法益規定的過于寬泛。

（二）非法吸收公眾存款罪追訴標準過于寬泛帶來的問題

非法吸收公眾存款罪成為少數債務人逃廢債務的借口。由于目前我國法律對非法吸收公眾存款罪涉及的相關借款合同效力認定不一，司法實踐中可能被認定為非法吸收公眾存款罪涉及的民間借貸行為無效，民間借貸行為的無效使得相應的擔保合同也歸于無效。一方面對于債務人來說，債權人只能通過公安機關追繳的資金來得到受償，減少了自己的債務負擔①；另一方面對于擔保人來說，擔保合同的無效也減少了自己的擔保責任。因此，無力償還巨額債務的債務人很可能利用該罪來逃廢債務，減輕責任。

非法吸收公眾存款罪追訴標準過于寬泛，使得大部分的民間借貸都面臨刑事追責的可能，造成司法機關選擇性執法。容易給執法腐敗提供滋生的空間，執法者可以利用和控制執法的疏漏率或者選擇執法的對象來威脅利誘管轄的客體，從而實現權力尋租的目的。

三、非法非法吸收公眾存款罪中涉及民間借貸行為效力應堅持以民商事法律法規的規定為標準

（一）非法吸收公眾存款罪與民間借貸的刑民交錯和分野

個人或企業由于生產、生活的需要，可能會出現融資的需求，當其無法或者不愿意向金融機構借款來滿足自己的融資需求時，即產生了民間借貸。根據我國《合同法》的相關規定，一個完整的民間借貸合同應當包括三個步驟：一是借款人向出借人發出借款的要約；二是出借人承諾借款；三是出借人的借款金額實際支付給借款人。按照常理，民商法的法律關系問題都應當由民商法的法律規范來調整，同刑事法律關系一般不具有交錯之處。但是，由于在民間借貸合同中，合同關系的客體是貨幣，基于貨幣在社會經濟中的重要地位，國家將其列入監管的對象，根國家禁止不具有金融資質的單位和個人吸收存款②，因此，當借款人接受借款行為達到非法吸收公眾存款罪的追訴標準時，其有可能觸犯刑法中的非法吸收公眾存款罪。

非法吸收公眾存款罪和民間借貸的交錯之處就在于：非法吸收公眾存款罪的成立首先要以民間借貸合同的成立為前提。出借人基于合同關系履行出借義務后，當借款人接受借款的行為符合刑法非法吸收公眾存款罪的構成要件時，借款人的行為即構成非法吸收公眾存款罪。

非法吸收公眾存款罪與民間借貸的分野就在于：一是刑法中非法吸收公眾存款罪成立與否與民商法中民間借貸效力所關注的行為不同。非法吸收公眾存款罪構成與否關注的主要是借款人的個人行為，關注其行為是否侵害非法吸收公眾存款罪的“金融秩序”；民間借貸合同效力所關注的是借款人和出借人雙方的行為，包括雙方其是否達成借款的合意，雙方意思表示是否真實，雙方主體是否有意思表示能力等等。非法吸收公眾存款罪的成立與否是對借款人個人的借款行為罪與非罪的法律評價，民間借貸合同效力不是僅針對一個，而是對合同關系雙方當事人行為的法律評價。二是非法吸收公眾存款罪成立后，受到刑事處罰的對象是借款人；民間借貸合同無效后，出借人受到的損失往往要比借款人受到的損失要大，客觀上懲罰的對象是出借人。首先，由于合同無效，出借人的利息無法得到支持；其次，本金雖然能按照不當得利主張借款人返還，但是借款人被追究刑事責任后可能早已無力歸還；第三，借款合同無效，可能帶來相應的擔保合同無效，使得出借人原來規避的風險又大大增加。

（二）刑法的謙抑性

謙抑就是指縮減或者壓縮，刑法的謙抑性是指刑法應當作為保護社會關系的最后屏障，只有當確無其他方式能夠勝任抑制違法和保護法益時，刑法才能將其認定為犯罪。從歷史發展的角度來看，刑法的謙抑性主要表現為刑法調整社會關系的范圍逐漸縮小，總的來說，社會越文明，刑法謙抑性的表現越明顯，刑法與其他部門法在體現內相互連通，相互作用，形成了相輔相成的局面。

根據刑法的謙抑性原則，刑法應當調整各種法律關系中最具有社會危害性的行為。只有當一種行為罪大惡極時，才能動用刑法來規制，當一種行為并未達到嚴重社會危害性的程度，完全可以通過其他部門法來達到規制時，刑法應當保持盡量的克制，由其他部門法來調整。當刑法和民法調整的范圍重合時，民法是防止不法行為的第一道堤壩，刑法是防止不法行為的第二道堤壩，兩者相互協調，各顯其能，以達到防范犯罪之目的，只有當民法不足以抗戰犯罪的情況下，才能動用刑法加以抗制[2]。

非法吸收公眾存款罪涉及的民間借貸行為也具有交叉之處，應當以刑法的謙抑性原則協調兩種之間的關系：第一，民間借貸是否有效完全可以有《合同法》中關于合同無效的相關規定得到解決，刑法沒有必要對合同是否有效的問題進行介入；第二，正如本文在非法吸收公眾存款和民間借貸分野中提到的，按照《合同法》的相關規定來認定定合同的效力，將更有利于保護出借人（也即非法吸收公眾存款罪的受害人）的合法權益；第三，刑法的謙抑性還要求，當某種不法行為將要動用刑法來規制時，必須考慮到刑法懲罰后能否得到良好的效果，達到預防犯罪的目的。在當今一方面國家對金融機構的壟斷地位保持高度保護，另一方面中小企業民營經濟持續高速發展的矛盾下，民間融資是現實存在的需求，即使動用刑法也無法抑制這種現實需求，因此，刑法懲罰后并不能達到預防犯罪的目的?！艾F實中存在的以非法吸收公眾存款罪以打擊民間借貸的方式規制民間借貸，實質是刑事對民事的一種干預，應當堅持刑法的歸刑法，民商法的歸民商法”[3]。

回歸到上文所引出的案例，筆者認為第二種處理意見較為合理，而且在實務中，這一種處理意見也越來越得到更多人的認同，如《最高人民法院公報案例》2011年第11期刊載的“吳國軍訴陳曉富、王克祥及德清縣中建房地產開發有限公司民間借貸、擔保合同糾紛案”。由此可見，我國現行司法解釋中關于對非法吸收公眾存款罪中“金融秩序”的界定已經不再符合當今的社會現實，有必要重新界定非法吸收公眾存款罪中“金融秩序”的法益，放松對金融行業的高壓管控，這樣一方面有利于真正的打擊非法吸收公眾存款罪，另一方面也有利于保護合法民間借貸，緩解現實中民營經迫切的融資需求。“在涉及刑民交叉的民間借貸案中審理中，不能以刑事評價代替民事評價”[4]。在對非法吸收公眾存款罪中涉及的民間借貸和相關擔保合同效力認定時，非法吸收公眾存款罪成立并不一定導致的民間借貸及相關擔保合同無效，對民商事合同效力的認定應堅持以民商法的法律規定標準。

注釋

①浙江省高院朱深遠副院長在2011年全省法院商事審判工作座談會上的講話指出：訴爭的民間借貸已經被生效的刑事判決認定為非法吸收公眾存款罪事實范圍的，原則上不再作為民事訴訟案件處理，依法裁定駁回。

②1996年中國人民銀行頒布的《貸款通則》第六十一條規定：“各級行政部門和企事業單位、供銷合作社等合作經濟組織、農村合作基金會和其他基金會不得經營存貸款等金融業務。企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務?！?/p>

參考文獻

[1]周陽.《唐萬新抑或中國金融的罪與罰》.載《經濟》2006年第3期，第35頁.

[2]陳興良.《刑法謙抑的價值蘊含》.載《現代法學》，1996年第3期，第102頁.

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一、夫妻一方不知情的情況下共同債務的認定困難

由于夫妻共同債務問題既涉及財產法又涉及身份法，因此在認定上歷來非常復雜，也是困擾實務界的一個疑難問題。然而，理論界在這一問題上也是莫衷一是，在一定程度上又加劇了問題的復雜程度。筆者在浙江臺州地區、湖南長沙地區就夫妻共同債務問題進行了調研，訪談包括法官、案件當事人、律師、婦聯權益部、新聞媒體記者在內的數十名對象，通過第一手資料對新聞報道案件進行深入的研究，并翻閱了大量法院的判決書，在此基礎上，對目前法院裁判的現狀與問題進行了初步的總結。

在調研過程中，我們發現，很大一部分案件非舉債方配偶對債務是不知情的，待到債權人訴至法院，身為共同被告的非舉債方才知曉債務的存在②。而此類案件的爭議焦點雖是夫妻離婚時的共同債務認定，但由于案件具有財產性質，法院一般不作為離婚案件處理，通常將其定位成民間借貸糾紛案件。即使在離婚案件中，一方當事人提出確認債務性質，由于涉及第三人利益，便難以在離婚案件中協調，法院也會按照民間借貸糾紛案件另案處理。筆者在對浙、湘兩地的一線法官訪談中得知，目前司法實踐中，百分之八十左右的民間借貸糾紛案件都涉及夫妻共同債務的認定③。且此類案件認定為夫妻共同債務的比例非常高，法院通常會直接適用《解釋二》第24 條的規定判決。

在調研過程中，實務部門有觀點認為④，由于現有的裁判規則其裁判路徑并非是唯一的，不同的裁判邏輯自然導致了不同的裁判結果。此種說法固然有其合理性，但筆者認為其根本原因還是在于法條與司法解釋規定了不同的標準，而如何解釋二者的規定，就成為困擾當下的主要問題。根據《婚姻法》第41 條規定，夫妻共同債務的認定標準為借款是否用于夫妻共同生活; 而《解釋二》第24 條則規定了，夫妻共同債務為婚姻關系存續期間所發生的債務。那么，發生了婚姻關系存續期間非用于夫妻共同生活的債務依據司法解釋，應當視為夫妻共同債務，這與《婚姻法》第41 條規定相左，恰恰是這種不一致導致了實務的混亂。而司法解釋的目的是什么，究竟與《婚姻法》41 條是何關系? 這些都是值得我們在理論層面進一步梳理和探討的。

二、對《解釋二》認定標準的反思與重構

上文已經指出，導致夫妻共同債務認定困難的主要問題在于立法與司法解釋中采用了雙重標準。因此，想要解決夫妻共同債務的認定，尤其是配偶一方不知情的情況下應當如何認定的問題，就應當從認定標準的分析上入手。

( 一) 當前關于認定標準的爭議

在這個問題上，有觀點認為，婚姻法司法解釋( 二) 第24條忽視了為夫妻共同生活所負債務這一核心特征，不加區別地規定一律應當按照夫妻共同債務處理，違背了《婚姻法》第四十一條的立法原意和立法精神⑤; 而有的學者則認為，兩者間不存在邏輯性沖突，可將二者視為夫妻共同債務的充分非必要條件，只要滿足兩條件之一，即可認定為夫妻共同債務⑥。

筆者認為，法律和司法解釋之間雖然表面上并不一致，但從本質上還是一致的?！痘橐龇ā返?1 條規定的離婚時原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還，其立法側重點在于保護非舉債方配偶的利益。言下之意，只有為夫妻共同生活所負的債務，才應共同償還，而不是用于夫妻共同生活的債務，則應由債務人獨自承擔。而《解釋二》第24條關于婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所欠債務應按夫妻共同債務處理的規定，意在保護善意債權人的利益。二者僅是側重點有所不同，本質上并不矛盾。在債權人、債務人、非舉債方配偶的三角關系中，債權人會面臨債務人利用夫妻關系的秘密性轉移財產、逃避債務的風險，而非舉債方配偶會面臨債務人惡意舉債、與第三人串通虛構債務的風險，綜合《婚姻法》與《解釋二》的規定，法律對債權人的合法債權和非舉債方配偶的財產權益應予以同等的保護。因此，僅以婚姻關系存續期間內推定的理解方式就顯得有失偏頗，并未理解法律的本意。筆者認為，夫妻一方以個人名義所負債務，當是夫妻共同債務還是夫妻個人債務不能確定時，再推定為夫妻共同債務，而除外情形為該條但書部分所列兩種特殊情形。這樣理解可避免將債務一律推定為共同債務而產生實質不公。

然而，這只是為我們提供了一個抽象的標準，就當下認定為夫妻共同債務還是個人債務的具體標準而言，《解釋二》指出可以進一步考慮一下兩個判斷標準: 第一，夫妻有無共同舉債的意思表示。如果夫妻形成了共同舉債的合意，則無論雙方是否分享了債務所帶來的利益，都應視其為夫妻共同債務。第二，夫妻是否分享了債務所帶來的利益。盡管夫妻事沒有達成共同舉債的合意，事后另一方也沒有對債務予以追認，但當債務發生后，夫妻雙方共同分享了該債務所帶來的利益，則同樣應視為共同債務。然而，考察這兩個標準并不能很好解決配偶一方不知情的情況。根據《婚姻法》第41 條的表述，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還，但有時為夫妻共同生活僅是債務人的主觀愿望，而非債務的客觀用途。

( 二) 對現行認定標準的反思與重構

筆者認為，在配偶一方不知情的情況下，如何界定共同債務的性質是解決適用問題的前提。在這里，我們必須引入日常家事權的理論，以求尋求到合理的解決途徑。根據合同的相對性原理，債權人只能向合同的相對人主張債權，而債權人可以非舉債方配偶作為共同被告的請求權基礎源于日常家事權。日常家事權，是指夫妻對于日常家事可以互為人，不必通過授權行為，一方得為他方就日常家事對外為一定的民事活動。而這里的日常家事，一般意義上指的是夫妻雙方及其共同的未成年子女日常共同生活必要的事項。其范圍通常包括必要日用品的購買、醫療醫藥服務、合理的保健與鍛煉、文化消費與娛樂、子女教育、家庭用工的雇傭等決定家庭共同生活必要的行為及其支付責任。[2]因而夫或妻純粹職業上的事務，并非日常家事的范圍。從家事制度出發，由于夫妻間的特殊身份關系存在，故而該問題突破了財產法上的合同相對性規則。因此炒股所借債款，雖主觀上是為夫妻共同生活，但當事人的主觀愿望法律難以考察證明，而且炒股并非日常共同生活之必要事項，并不是日常家事得范圍，需夫妻達成合意方可認定為共同債務，否則就違背了日常家事制度的設計初衷，也不利于對配偶合法財產權益的保護。

日常家事制度的引入可追本溯源至夫妻一體主義與夫妻別體主義的劃分，由于堅持一體主義和別體主義的不同立場，導致了不同學者對債務性質的對立觀點，從而影響夫妻共同債務的范圍。如果基于夫妻一體主義，則更偏向于完全突破合同相對性原則而使舉債人配偶承擔債務。所謂夫妻一體主義，也稱為夫妻同體主義，指的是男女結婚后人格相互吸收，合為一體。在立法上體現家庭為本位的立法思想。[3]但隨著近代夫妻關系以夫妻人格的獨立與平等為基礎的背景下，夫妻一體主義也隨之失去了其社會基礎。而如果基于夫妻別體主義，由于其理論認為男方與女方結婚后各自保持人格的獨立與平等，婚后的夫妻的人格并未喪失其獨立性，故而其夫妻財產制度也更傾向于分別財產制或共同財產制，夫妻之間的財產關系更為獨立，基于此理論則更容易認為應將夫妻共同債務的范圍縮小。

這兩種理論基礎所得到的結論在司法實踐中都可能與實體正義相悖，故而筆者認為應當適當結合并吸收夫妻一體主義和夫妻別體主義的思想來解決民間借貸中夫妻共同債務的認定標準問題。

由此，筆者認為，考慮到實踐中出現的夫妻一方不知情情形，我們參考立法的精神，在《解釋二》兩個判斷標準，即夫妻有無共同舉債的合意和夫妻是否共同分享了債務所帶來的利益的基礎上，再增加第三個標準債權人是否善意的。在司法實踐中，存在著夫妻既沒有共同舉債的合意，雙方也沒有共同分享了債務所帶來的利益的情況，但是債權人在借款時本著謹慎態度，并且盡到了注意義務，有理由相信夫妻一方的行為構成家事時，法律應該保護善意相對人的合法權益，這也符合《解釋二》本意，應當認定為夫妻共同債務。在考察債務性質為共同債務還是個人債務之時，應當綜合考察上述三個標準: 首先明確夫妻雙方是否就舉債達成合意，如果夫妻已在舉債時達成合意或一方時候追認，則不論債務是否用于夫妻共同生活，都應按共同債務處理。而實務中多出現配偶一方抗辯，雙方并未就舉債達成合意，甚至對債務并不知情，此時應重點考察債務的用途，即是否用于夫妻共同生活，如果是顯然應認定為共同債務，反之，則應認定為個人債務。

三、關于舉證責任分配的思考

筆者在調研過程中發現，法院對舉證責任的分配存在著因案而異的問題，很大程度上與法官的個人價值取向相關，因此導致了司法實踐中非舉債配偶、債務人、債權人的舉證責任不明確，甚至三者對同一待證事實同時承擔舉證責任的狀態⑦。根據《解釋二》當前的規定，在司法實踐中，如果出現配偶一方不知情的情況，債務人不證明債務用途通常對其有利，因此往往會出現債務人怠于舉證，而債權人與非舉債配偶都無法就債務用途舉證的情形，法官無法就現有的證據達到內心確信，此時必須通過舉證責任的分配與推定的方式做出判斷。按照原先的文義理解，非舉債方配偶應對債務的用途承擔證明責任，只有在該方配偶舉證證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者債權人知道夫妻之間采取了約定分別財產制的情況下，才無須與舉債方共同承擔債務。否則將會承擔舉證不能的后果，即對債務承擔連帶責任。大部分情況下，法院采取的是這一做法。但這一規則對于非舉債方配偶來說顯得過于嚴苛了。

長期以來，人們認為夫妻之間的知情程度要高于債權人，債權人無法就債務用途舉證，因此不應該將舉證責任分配給債權人的想法存在誤區。首先，由債權人舉證符合家事權的法理基礎，也符合民事訴訟中誰主張誰舉證的舉證規則。其次，從舉證難易程度上看，債權人舉證要比非舉債方配偶舉證更加合理。主張債務用于夫妻共同生活、經營的事實，屬于積極事實; 主張債務沒有用于夫妻共同生活、經營的事實，屬于消極事實。從邏輯上講，當事人僅能就積極事實進行舉證證明，對消極事實進行舉證證明的難度很大。即使是在夫妻惡意串通假離婚以逃避債務的情況下，由非舉債方配偶舉證證明分享債的利益幾乎等于形同虛設，而由債權人主張自己是善意的即可要求夫妻承擔連帶責任，顯得更為合理。第三，由債權人舉證有助于防范虛假債務和舉債風險，從根源上有助于問題的解決，具有良好的社會引導效果。債權人享有是否借款的主動權，他可以通過讓夫妻另一方對借款進行確認以降低債務無法到期清償的風險。而且，債權人只要盡到了其注意義務，即使日后夫妻假離婚以逃避債務，債權人也可以其善意要求夫妻對債務承擔連帶責任。

因此，債權人在主張債權時，除需證明債務的真實性之外，還必須證明其含有合理理由相信借款是用于家事，方可保護其信賴利益。如果債權人明知借款并非用于家事，仍要求其配偶償還，則屬于惡意，喪失了主張權利的請求權基礎，法律不應予保護。

篇（3）

現階段，我國金融界和法律界雖未對民間金融的內涵達成共識，但對民間金融是“處于國家監管的正式金融體系之外的金融行為”的這一特征都是認可的。民間金融運行形式主要集中于私人借貸、私人錢莊、合會、企業連結貸款等，這些常見的運行形式也已被學界的專家學者們所認同。

在我國目前的刑法體系中，主要通過非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的兩個罪名進行嚴厲的打擊，以維護銀行系統對于金融行為的壟斷地位以及國家的金融管理秩序。所以，本文主要就非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪對民間金融活動的入罪標準與刑事規則體系完善展開論述。

二、目前我國對民間金融活動的立法現狀

（一）我國立法對民間金融活動合法地位確認的缺失

目前，我國所有從事金融業活動的經營主體或組織的設立都要經過我國金融業特許機關—央行或銀監會的批準或審核。因此，除了對具有直接性私人合同關系（如個人借貸）的交易行為提出了法律上的明確合法地位之外，其他凡未經央行或銀監會批準的從事和設立合會、私人錢莊、民間集資或其他形式的民間金融組織和活動均未有明確的法律規定。而且《中國人民銀行法》、《銀行業監督管理法》、《商業銀行法》等也均不涉及民間金融相關法律地位確認內容。在這種情況下，可能會導致一些合理且確有必要存在的民間金融交易形式由于法律地位確認的缺失而被認列入從事類似于非法集資、放高利貸等非法金融活動的非法金融機構之列。

（二）民事法律對民間金融活動的規定過于簡單

以民間借貸為例，在民事法律中只是規定了普通的民間借貸關系，即自然人之間的借貸、自然人與法人之間的借貸、自然人與其他組織之間的借貸以及企業內部的集股融資進行了法律規定和確認[1]。所以，處理民間借貸糾紛時，雖然有民法通則、合同法、《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》等法律法規與司法解釋做依據，但是仍然缺少一部專門規范民間借貸的法律法規，使得民間借貸和非法集資的邊界依然模糊，判案時易引發分歧。

（三）行政法規對民間金融活動過多的否定

針對目前金融市場出現的各種民間金融組織，我國金融監管機關對其是否合法的判斷依據主要是國務院制定的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，中國人民銀行頒布的《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動有關問題的答復》、《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》等部門規章。其規定指出任何單位和個人未經中國人民銀行依法批準，不得擅自設立金融機構或者擅自從事金融業務活動。這意味著我國的民間金融組織形式，如合會、私人錢莊等擅自向特定多數人或者不特定多數人從事或者主要從事吸收存款、發放貸款、辦理結算、票據貼現等金融活動的機構都被視為非法金融活動和非法金融機構，一概不被法律所認可。[2]

三、民間金融活動入罪標準完善

（一）合理運用前置法認定民間金融活動罪與非罪界限

在實踐中，長期以來一直存在“刑事問題刑法來解決，民事問題民法來解決”這樣的固定思維方式，在犯罪的認定過程中，很少注意運用民法的前置分析。近年來，在刑法界引起廣泛關注的“犯罪的二次性違法”理論，即主張在對不作為故意殺人、婚內、財產犯罪的認定中運用民法理論來分析刑法問題，并指出不能簡單地直接從刑法中尋找依據，而是應當首先從能否構成犯罪的刑法規定賴于建立的其他前置性法律當中去尋找。筆者認為，基于刑法對民法的保障屬性，在刑法與民法交錯問題的處理中，要注重運用民法的前置分析。

以非法吸收公眾存款罪為例，行為人吸收公眾存款用于貨幣、資本經營以外的正當的生產、經營活動的，是否構成犯罪？實踐中存在肯定說和否定說，《非法集資解釋》則采取了折中的態度：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退吸收資金，可以免于刑事處罰；情節輕微的，不作為犯罪處理?！盵3]對于上面所述情形運用民法前置處理是否更加妥當？答案是肯定的。對于這類情況，可以賦予被害人自行選擇維權方式的權利。被害人可以選擇到法院提起民事訴訟來主張自己的債權，也可以讓自己的“存款”繼續“用于正常的生產經營活動”。

（二）常見民間金融活動入罪標準的確定

目前，我國對于非法集資行為進行認定的法律依據主要是2010年1月最高院出臺的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。正如前文所述，該《解釋》首次對非法集資相關行為從法律要件與實體要件兩個方面進行界定，并首次提出了不以非法吸收或者變相吸收公眾存款的判定行為，的確較之前的行為界定標準而言，具有較大的進步空間。然而，根據經濟發展的現實狀況與實踐中的行為表現來看，該《解釋》只是解決了部分應急性疑難問題，而且其部分規定也存在的一定的不合理之處。鑒于此，本文認為對非法集資與民間借貸的區分應從籌資本質、籌資影響、籌資基礎三個部分進行界定。

在籌資本質方面認定，應把握非法集資和民間借貸行為的內在本質即行為方式和目的。既然是被視為非法從事金融業務行為，其行為運作特點和運作目的理應體現出與銀行等金融機構相同的金融特征，即吸收資金的用途是投資或轉貸謀利。這在行為表述用的是“存款” 一詞，而非“資金”也得以證明，“存款”在金融學中具有特定含義，是指類似于銀行等金融機構對社會公眾的剩余資金的一種吸收，與之相對應的是貸款。刑法第175條沒有表述為非法吸收公眾資金，而是表述為非法吸收公眾“存款”，也是表明成立本罪要求行為人從事金融業務。如果將吸收公眾存款用于貨幣、資本經營之外的生產、經營活動，認定本罪，實際上就意味著否定了部分民間借貸的合法性。[4]換言之，籌資人吸收資金的目的如果是用于自身生活或生產需要，則所吸收的資金不屬于存款性質，應是資金或借款。但當籌資人吸收的資金是用于發放貸款謀利，則構成非法吸收公眾存款行為。如果不從行為運作特點和目的上嚴格界定去兩者之間的區別，極易將民間借貸的合法籌資行為界定為非法吸收公眾存款行為。[5]

在籌資影響方面，我國民間借貸行為范圍相對比較窄，有一定的邊界性，出借人一般是向親戚、朋友等自己比較熟悉的人借款，其范圍的擴展和延伸也具有相對的地域限制，而且其產生的影響相對較小。而非法集資行為多半是無范圍限制和地域限制，大多數是向社會泛的采用散發小廣告、發宣傳單、派人勸說等非法方式向社會公眾吸收資金，借款范圍非常廣泛，而且產生的影響較大。

在籌資的基礎方面，民間借貸的交易雙方之間是既基于金錢利益又基于人情因素，甚至有時候人情占主要原因。而非法集資的交易雙方之間則純粹是基于金錢利益為基礎，投資者多半是受到非法集資一方的高利率許諾誘惑。

四、民間金融活動刑事規則體系完善

（一）制定法律確認民間借貸合法地位

現行的民間借貸存在監管缺位、法律地位不確定、風險不易監控以及容易滋生非法融資、洗錢犯罪等問題。筆者認為我國應借鑒日本和臺灣做法，制定《民間借貸法》，確認民間借貸合法地位。例如，日本于1915年制定《無盡業法》，對無盡（合會）的會金總額、運轉期限、成員數量都進行嚴格限定，從而規范了無盡的運營。根據臺灣和日本的民間金融經驗：對待民間金融既不能放任自流，也不能過份壓制，而是在充分尊重金融市場運行規律的基礎上，健全法律制度，賦予民間金融合法化地位并加強法律監管。

（二）設置前置處理程序

在實體法方面，對涉及民間借貸的罪名，可增設一個行政處理前置程序?？梢詤⒖肌缎谭ㄐ拚钙摺分袑ν刀愖锏男薷模瑢Y詐騙罪、非法吸收公眾存款罪等增加一個行政處理前置程序，可規定：犯集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪，經公安機關通知，在限定期限內全額退還被害人本金及合法利息并依法繳納罰款，受過行政處罰的，可以不追究刑事責任。相關行政處罰，可由行政法規來另行規定，比如規定：公安機關接到公眾舉報并查證屬實后，可視情況責令嫌疑人在3至6個月內向被害人償還本息，并要求其向金融主管部門繳納罰款等。

注釋：

①楊興培、朱可人，《論民間融資行為的刑法應對與出入罪標準》，載《東方法學》2012年第4期。

②參見肖瓊，《我國民間金融法律制度研究》，中南大學博士論文，2012年5月，第62頁。

③參見 張明楷，《刑法學》，法律出版社，2011年7月第四版，第687頁。

④張明楷，《刑法學》，法律出版社，2011年7月第四版，第687頁。

⑤參見肖瓊，《我國民間金融法律制度研究》，中南大學博士論文，2012年5月，第62頁。

參考文獻：

[1]肖瓊，《我國民間金融法律制度研究》，中南大學博士論文，2012年5月。

[2]騰昭君，《民間金融法律制度研究》，中央民族大學博士論文，2011年4月。

[3]胡運鋒，《我國民間金融問題研究》，武漢大學碩士論文，2005年5月。

[4]楊興培、劉慧偉，《論刑法介入民間金融活動的原則和界限》，載《海峽法學》，2012年9月第3期。

篇（4）

近20年里,臺灣中小企業家數從1980年的70萬家增至1998年的104.5萬家,平均增加率為每年2.52%,其中1991年到1998年增加率為3.48%。由此可見,臺灣即使已經邁入成熟經濟,走向高科技產業階段,中小企業的生成仍不減增幅,這當然與社會資源的配置密切相關。因此,對臺灣中小企業的融資進行剖析,有著很現實的意義。

一、臺灣的中小企業

(一)中小企業的認定標準

自1967年公布《中小企業輔導準則》以來,臺灣中小企業認定標準共修訂過7次。修訂的主要原因,是通貨膨脹影響了企業投入產出的計量,以及經濟水準提高后導致價值判斷變更。

目前臺灣中小企業的認定標準見表1。臺灣的許多商業點都可以使用人民幣,比價是1元人民幣=4元新臺幣,在表1中即以這一比價進行換算,以便提供更直觀的概念。

表1臺灣中小企業的認定標準(合乎標準之一的企業即認定)

(二)中小企業的組織形態

制造業和商業是中小企業最活躍的兩個領域,其中小企業的組織形態見表2。從表中可以觀察到:這兩個領域里中小企業都首選獨資形式,商業更為明顯。其后依次是有限公司、股份有限公司,合伙最少(在“其他”類中包括無限公司、兩合公司、外國公司、外國公司辦事處、分公司等)。中小企業在創設之初選擇獨資、合伙等組織形態,對于債務資金的融通有著很重要的作用。這是因為,無限責任的企業結構使得資金、資產得以在個人、家庭、企業之間無障礙地變換。臺灣的經驗表明:

第一,中小企業初期的投資資金,除個人的儲蓄與家人的提供為主要來源外,尋求親戚朋友的借款援助與民間標會者也不在少數。

第二,向銀行借錢必須提出足額的擔保品,除少數獲得中小企業信保基金的保證外,大部分企業系以負責人自己的土地與房屋作為抵押品,而這些土地與房屋中,有些是經營企業賺到錢后所購買的。

第三,小企業比大企業更多仰仗的融資渠道,是向信用社或農漁會借款。至少截至1992年,《合作社法》仍規定“法人僅得為有限責任或保證責任合作社社員,但其法人以非營利為限”,也就是說中小企業不能以法人名義與信用合作社往來。但事實上,獨資與合伙企業不具法人資格,自不妨向信用社告貸。而且,中小企業可透過其負責人、經理或股東以私人名義入社,造成貸款之實。

表2中小企業組織形態

資料來源:歷年《中小企業白皮書》。

所以,企業形態與金融形態是有匹配關系的。如果是有限公司,這些資金渠道就都不通了。二、政策性措施

臺灣為了扶持中小企業發展,以“經濟部”為政策制定機構、“中小企業處”為專責輔導行政機構,分別建立融資、生產技術、市場行銷及經營管理等四項輔導體系。其中,中小企業融資輔導體系包括中小企業專業銀行、中小企業信用保證基金、省屬行庫聯合輔導中心。此外,當局還為中小企業組織專案貸款。

(一)中小企業專業銀行

1976年起,臺灣省公、民營之合會儲蓄公司陸續改制成中小企業銀行。依據“銀行法”第九十六條規定:“供給中小企業信用之專業銀行為中小企業銀行。中小企業銀行以供給中小企業中、長期信用,協助其改善生產設備及財務結構,暨健全經營管理為主要任務。”

截至1990年12月底止,中小企業銀行共有總行8家,分行274家,辦事處68家,合計350家,其分支機構遍布各縣市。中小企業銀行的運營須符合關于“中型企業不得低于放款總額30%,小型企業不得低于40%,辦理中、長期放款之總余額不得超過其所收定期存款總余額?！钡囊幎?。

1992年15家新的民營銀行加入營業后,臺灣地區金融體系更趨向激烈的競爭,而中小企銀在資本額、營業區域、業務范圍與資金運用等方面受到法令的規范,先天上便無法與一般銀行處于公平的地位競爭,因而從1998年紛紛改制為商業銀行。當然,改制后的銀行不再受到對中小企業放款總額不得低于70%的限制?？磥?只有政策性的資金投向限制,沒有政策性的資金來源補充,是難以永續發展的。

(二)中小企業信用保證基金

1974年中小企業信用保證基金經核準設立,并完成財團法人登記。截至1990年止,基金計獲捐助82.3億元(新臺幣,下同),其中各級政府計捐助60.1億元,金融機構計捐助22.2億元;另歷年之累積結余計16.25億元,以上合計凈值約98.6億元。

信用保證對象系參照“中小企業輔導準則”,并依其性質和規模劃分為生產事業、一般事業及小規模商業等三類;另配合“行政院青年輔導委員會”輔導青年創業之措施,將創業青年納入保證對象。現有行業除極少數外,均已納入保證范圍。至1989年,每月承保金額已成長至65億左右。以1988年為例,一般貸款信用保證、購料周轉融資信用保證、政策性貸款信用保證、外銷貸款信用保證是四項主要業務,合計約占95.5%。這四大項目在各年度所占的百分比基本都在90%以上。

據統計,信?；饛?974年至1990年共對中小企業提供6650億元的擔保,因而協助中小企業自金融機構獲得融資8326億元。全部銀行對中小企業的貸款,有5%左右是通過信?；鸬男庞帽ＷC。以1990年信?；鸬膬糁?8億來說,每年能有將近800億的保證業績,不可謂成效不彰。所以研究者認為,在整個中小企業的金融體系中,保證的重要性絕不低于融資。

(三)省屬行庫聯合輔導中心

出于政策性考慮,以及認識到中小企業乃是促進工業升級、再創經濟奇跡所不可或缺之因素,臺灣銀行、臺灣土地銀行、臺灣省合作金庫、第一商業銀行、華南商業銀行、彰化商業銀行及臺灣中小企業銀行等七家省屬行庫乃奉核準,共同捐資,于1982年7月成立“財團法人省屬行庫中小企業聯合輔導中心”,推動輔導工作。其輔導宗旨為:“配合政府積極輔導中小企業之政策,選擇策略性及具有發展潛力之中小企業,予以綜合輔導并協助其融資?！?/p>

由于一般中小企業普遍缺乏健全的會計制度及財務管理知識,成為營運上最主要的障礙,因此該中心業務范圍乃擴及財務管理輔導,積極協助中小企業建立健全會計制度,改善財務結構,強化經營素質,并在輔導范圍方面擴及一般中小企業,不再以省屬行庫客戶為限。

省屬行庫聯合輔導中心最大的問題在于它無明確的權責。雖然其與“經濟部中小企業處”、中小企業信?；?、臺灣中小企銀等就中小企業各方面需要保持密切聯系,但在融資診斷上,它僅能“建議融資”,對信?；鸷徒鹑跈C構并無強制力或約束力。同時因其地位獨立,一旦診斷失誤致融資金融機構發生呆帳,它也無須負擔任何責任。這種既無權又無責的情況,使它的功能大打折扣。

(四)專案貸款

為推動中小企業融資,當局核撥專款,指定金融機構(絕大多數為公營銀行)辦理低利貸款,這就是專案貸款。

例如,自1983年至1989年,計有33宗專案貸款。每個專案持續的時間不等,發放的金額已計入各銀行貸款,沒有專門統計。這些專案可類分為一般性輔導貸款、策略性工業貸款、促進自動化或電腦化貸款、公害污染防治設備貸款、青年創業貸款、其他。專案貸款有如下特點。第一,由于摻有財政性資金(如開發基金)及海外捐助,所以利率能夠低于一般商業利率。也有的是規定公營銀行必須執行,無利率優惠。第二,均屬中長期貸款,有些且有寬限期。第三,項目由銀行審核,呆帳責任也由銀行承擔,但大多透過中小企業信用保證基金予以保證。

三、基層金融

基層金融對于中小企業的融資起著至關重要的作用。臺灣地區的金融機構是由舊有的大陸金融系統及日據時期原有的金融機構混合而形成,其中合會儲蓄公司(1976年起改制為中小企業銀行)、信用合作社與農漁會信用部等負責基層金融資金的周轉。游離于正式金融之外的地下金融也可視為基層金融的一個組成部份。

(一)信用合作社與農漁會信用部

信用合作社與農漁會信用部乃根據自有、自營與自享原則,調節基層金融,促進地方經濟發展。臺灣省合作金庫為合作金融的中心機構,隨時收受基層合作金融機構的過剩資金,并配合其資金需要,適時提供融資,而且受央行委托辦理基層合作金融機構的業務檢查工作。根據臺灣地區“金融統計月報”和“金融機構業務概況年報”,1992年1月,在貨幣性金融機構的總資產中,信用合作社與農漁會信用部占有9.2%(中小企業銀行占有8.2%)。

作為最基層的金融機構,在1990年底,信用社和農漁會的分支機構共1517個,是一般銀行的2.1倍,更是中小企業銀行的5.4倍,可見它分布之廣,支撐面之大。

從市場占有率來看,統計顯示,自1981年至1990年,基層金融機構在全部金融機構中的存款比例從29.9%上升至36.5%,放款比例則從19.5%上升至28.0%。而在基層金融機構中,信用合作社與農漁會占有放款額的65%。

這就難怪2002年在當局以逾期放款比例過高為由,要取消農漁會信用部時,引發了有12萬人參加的臺灣有史以來最大的示威游行。

(二)金融雙元性

所謂雙元性金融體系,乃是“正式”與“非正式”金融體系并存的現象;或稱“已納入管理”與“未納入管理”之金融體系;或稱“有組織的”與“無組織的”金融體系;或稱“合法”與“非法”金融體系,后者又俗稱“地下金融”或“民間借貸市場”或“黑市資金市場”。

無組織民間借貸的交易主體,主要包括個人、家庭、非金融機構之一般企業、租賃公司、分期付款公司等,其交易型態有信用借貸、質押借貸、遠期支票借款、存放廠商(如員工存款)、民間互助會(標會)、融資性租賃與分期付款等方式。民間借貸與銀行貸款的利率對比見表3。

表3民間與銀行的利率對比(年息,%)

資料來源:《臺灣地區金融統計月報》,1990年。

當局方面認為無組織金融的弊病,一是導致資金成本負擔較重,不利于中小企業發展;二是民間借貸查核不易,利息所得漏報相當普遍,嚴重侵蝕稅基,影響政府稅收;三是民間借貸缺乏法律規范,金融紀律不良,風險偏高,倒帳情事時有所聞,進而危害金融穩定;四是民間借貸市場盛行,透過貨幣流通速度的提高,削弱貨幣政策執行效果。

當局雖然總想“規范”、“引導”,但是民間金融仍然長盛不衰。除市場確有需求之外,很重要的一點就在于它起著均富、轉移支付的作用,使資金供應者也能和企業家共享經濟高速成長的果實。《臺灣地區金融統計月報》表明,民間放貸利率要遠高于其機會成本——存款利率,從1964到1994三十年間的年利差,都在11.5～18.1個百分點區間。

四、中小企業債務融資的特點

(一)民間借貸的地位非常重要

《臺灣中小企業的成長》一書中所做的一次問卷調查,盡管只反映一部分業者的看法,但仍有相當程度的代表性。這次調查所得到的企業創業之初(組織形態為獨資)的資金來源,依次為個人儲蓄(74.43%),向親友借款(71.43%),銀行貸款(47.62%),標會(42.86%)。因一家企業可有多種渠道融資,所以各項比例相加后大于100%。

據《臺灣地區資金流量統計》,從1964年到1989年,在一般民營企業的借款來源中,金融機構(歷年平均)占63.68%,民間借貸占到36.32%的份額。由此完全可以推斷,在中小企業的借款來源中,民間借貸所占的比例要更高一些。

(二)銀行放款比例下降

根據1992年到1999年的《金融業務統計輯要》,在1990年代,全體銀行對中小企業放款總額逐年增加,然就放款比重而言,卻呈現逐年下降走勢,由1992年39.36%逐漸下降到1998年的28.78%,到1999年7月又降為27.29%。這顯示中小企業從銀行體系中所能分配到的資金有惡化傾向。

(三)融資結構和大企業有顯著差別

“經濟部”于1996年和1999年分別對臺灣地區制造業所需資金來源進行了調查。從調查報告可見,在9種資金渠道中,與大企業相比,小企業更多仰仗的渠道依次為向親戚朋友借款、向信用社或農漁會借款、向本島銀行借款、向民間標會借款;小企業最不具優勢的渠道依次是發行商業本票等票券、發行公司債、現金增資、向外商銀行借、保留盈余或公積金。同一報告顯示,制造業企業對融資困難的看法,小企業比大企業更覺不便之處依次為金融機構借貸審查嚴格、利率太高、沒有足夠的擔保品、金融機構作業時效不配合;而大企業比小企業更多抱怨之處,依次為增資或發債申請手續太復雜、股票市場不景氣、金融機構授信緊縮。

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一、我國民間借貸的現狀

一般認為，民間借貸是與正規借貸相對應的。從廣義上說，可以把民間借貸定義為除正規借貸以外的借貸，在國家宏觀調控與金融監管之外，不受法律保護，屬于一種非正規金融活動。

二、民間借貸的稅務處理

民間借款分兩種情況，一是向自然人借款，二是向企業借款。主體不同，其稅務處理方法也不同。

(1)向非金融企業借款

1.《企業所得稅實施條例》規定，非金融企業向非金融企業借款的利息支出，不超過按照金融企業同期同類貸款利率計算的數額部分準予扣除。非金融企業向個人借款的利息支出，不準稅前扣除。

2.借款用途不同，借款利息的列支途徑及稅前扣除標準不同。

①如果借款是用于經營，可直接在財務費用中列支；如果是用于固定資產的購建和無形資產開發，有關資產購建期間發生的借款費用，應作為資本性支出計入有關資產的成本。納稅人借款未指明用途的，其借款費用應按經營性活動和資本性支出占用資金的比例，合理計算應計入有關資產成本的借款費用和可直接扣除的借款費用。

②如果借款是用于對外投資，納稅人為對外投資而借入的資金發生的借款費用，不得作為納稅人的經營性費用在稅前扣除。

3.納稅人從關聯方取得的借款用于經營活動，借款金額超過其注冊資本50%的，其中超過部分的利息支出，不得在稅前扣除。(2向自然人借款(包括關聯自然人和非關聯自然人)

1.企業向自然人借款時，支付借款利息應按“利息、股息、紅利所得”代扣代繳個人所得稅，稅率為20%。

2.非金融企業向非關聯自然人借款的利息支出，不準稅前扣除。

3.企業自關聯自然人接受的債權性投資與權益性投資的比例超過規定標準而發生的利息支出，不得在計算應納稅所得額時扣除；不超過規定的關聯債資比例和稅法及其實施條例有關規定計算的部分，準予扣除，超過的部分不得在發生當期和以后年度扣除。

三、民間借貸業務稅收實務中的疑點

1.向非金融機構借款而發生的借款費用稅前扣除問題

根據《中國人民銀行關于調整金融機構存、貸款利率的通知》，商業銀行利率不再實行上限管理，部分稅務機關在執行稅前扣除限定利率水平時就不再認可浮動利率，只承認基準利率。

本文認為，這樣處理是不合理的，即使稅務機關不認可當前沒有上限的浮動利率，至少也應該承認原來實行上限管理的最高利率水平，或者干脆對商業銀行的最高利率給予一個明確的限定，確定利率的上限。

2.稅前扣除的憑證依據——代開發票依然可行

征管實務中，結算利息時使用何種票據卻是一個不容忽視的要素。稅務機關通常都要求支付利息的非金融企業應取得對方開具的或其向主管稅務機關申請代開的利息收入發票（向境外支付利息時可免于此項要求），否則不予稅前扣除。個別企業替個人代為承擔相應的營業稅、城建稅等往往會被認定為企業發生了與生產經營無關的支出，一般也很難被稅務機關同意在稅前扣除。如果繼續機械地規定“企業向個人借款支付的利息，一律不得稅前扣除”顯然不合時宜。不過，要是各基層局繼續堅持“不得為貸款個人代開發票”，稅前扣除的合法憑證又從何而來？

3.非金融企業向個人借款發生的借款費用稅前扣除問題

國稅[2009]777號文件明確了企業向有關聯關系的自然人（包括股東）及無關聯關系自然人借款，產生利息支出的企業所得稅稅前扣除問題，但并沒有規定自然人借款利息支出所需提交的文件，也沒有明確其生效日期，也對除股東以外的關聯自然人做出進一步明確的定義，這有可能會導致各個地方對此有不同的解釋，從而引起不同的稅務影響。

四、規范民間借貸的幾點建議

民間借貸在一定程度上有效緩解了企業在自身經營發展過程中資金短缺的問題，但是民間借貸普遍存在以及融資額的急劇增長，不利于國家宏觀調控政策的實施，極易引發經濟糾紛和社會矛盾。

1.要制定完善合理的民間借貸法規和辦法，正確引導民間借貸行為。鑒于目前民間借貸普遍存在且有進一步擴大的趨勢，國家或相關部門要盡快制定相關法規，以規范、保護正常的民間借貸行為。

2.參考香港的《放債人條例》制定類似法規，以明確界定民間融資與非法融資的法律界限、對民間金融主體的法律地位、資金投向、融資方式、利率浮動范圍、風險糾紛的處理、收益的稅收調節以及會計核算等方面進行明確規定。

3.銀監會應切實擔負起金融監管職責，制止和規范民間借貸行為。金融監管部門應制訂嚴格的管理規定，給予民間金融一定的法律地位，尤其是對自發形成的有組織的金融活動加強監管，避免“金融風波”；同時也要堅決保護合法的借貸活動，維護債權人的合法權益。

參考文獻：

[1]陳勇江．長三角民營中小企業民間融資的制度缺失與合理規制[J]．現代經濟探討，2009（12）：40-43

[2]國家稅務總局：《關于企業向自然人借款的利息支出企業所得稅稅前扣除問題的通知》，國稅函[2009]777號

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中圖分類號：F830 文獻標識碼：B 文章編號：1007-4392（2011）09-0044-04

民間借貸是客觀存在的經濟現象，其流動可以表現為非法民間借貸（高利貸）和合法民間借貸兩種狀況。“高利貸”具有危害實體經濟，導致實體經濟空心化，違背公平合理原則等問題，應該予以堅決打擊；合法民間借貸具有合理配置金融資源，促進實體經濟發展的積極意義，是資金所有人財產權的具體方式?！稇椃ā返?1條規定“鼓勵、支持和引導非公有經濟的發展，并依法對非公有經濟依法實行監督和管理”?！妒逡巹潯?、《民間資本三十六條》明確提出促進和鼓勵民間資本進入金融領域的方針，為民間借貸的法律地位提供了更加直接的政策和依據。

《憲法》同時要求對非公有經濟進行監督和管理，所以必須堅決禁止和打擊民間借貸中的高利貸行為。相關部門制定和頒布《刑法》、《商業銀行法》、《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》、《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》加強對高利貸等違法行為的調整，維護信貸市場穩定。

顯然、我黨和政府一直致力于維護民間資本的良性發展，堅決打擊高利貸，合理引導合法民間借貸發展。不過，關于高利貸的本質和規范措施一直存在模糊認識，以下詳細分析英國的信貸制度，為中國制度發展提供借鑒。

一、英國《消費信貸法》的基本特征

英國《消費信貸法》于1974年頒布，該法規直接替代小額貸款、典當貸款、租賃信貸的相關立法和規定，形成統一的信貸消費立法。該法規經過多次修訂最終形成《消費信貸法》（2006），截至2009年10月，消費信貸的監管部門又制定了多個單項立法，不斷完備和充實《消費信貸法》的法律體系。

英國《消費信貸法》以保護消費者，建立新的制度體系，維護公開、公平、充分競爭的市場為立法目的?！断M信貸法》共190條，分為12部分，涉及到消費信貸審批和執照、信貸合同、商業推廣、擔保、司法管轄等多個方面?？傮w來看，英國《消費信貸法》表現出以下基本特征：

（一）寬松的市場準入審批制度

英國的公平交易局（Office of Fair Trading）是信貸市場的審批和監管機構，該機構是英國的消費者保護和市場管理機構。公平交易局通過審批制度管轄消費信貸的市場準入，《消費信貸法》針對申請人確定了抽象的“適合”性標準（Fitness standard），牌照應該授予“適合”消費信貸經營的申請人。《消費信貸法》確定的相關因素包括申請人及其相關人員的具體環境；主體是否涉及到欺詐、欺騙或者暴力犯罪；是否違反《消費信貸法》的任何條款，或者其他任何與調整個人或者個人交易相關信貸條款的條款；是否導致基于性別、膚色、種族、民族、國籍的歧視；以及申請人是否存在其它不正當或者不合適的行為（無論是否非法）。顯然，《消費信貸法》確定的市場準入標準寬松且抽象，并且對于資本要求沒有設立任何的“門檻性”要求。公平貿易局于2008年1月頒布的單項《消費信貸審批法》沒有增加申請標準難度，但對“適合”標準確定了更加具體的指標。

（二）嚴格的信息披露制度

《消費信貸法》規定的信息披露制度要求貸款人在商業廣告、締約前談判、合同的成立和履行等不同階段承擔嚴格的信息披露義務，否則需要承當相應的法律后果。

《消費信貸法》針對商業推廣階段的廣告確定了專門的信息披露要求，立法部門有權針對廣告的形式和內容制定獨立的標準，《消費信貸法》第48―51條規定的條款確定了違反信息披露規定導致的各種犯罪類型。

談判締約階段的信息披露區分為兩種類型：其一：對于面對面的談判締約方式，借款人需要按照《信貸消費信息披露規則》（2004）的要求履行信息披露義務，其二：對于遠程談判締約方式，借款人有義務遵守《遠程金融市場規則》（2004）的要求履行信息披露義務。兩類信息披露規則規定的信息披露范圍、方式和程序不完全相同。

《消費信貸法》（1974）要求合同成立和履行階段應該披露往來賬戶的定期報表、協議變更的通知、違約通知、合同執行和終止通知、依據要求的信息披露。《消費信貸法信息披露要求》（2007）（2008）進一步修正了信息披露要求，其范圍擴大到定額信貸年報、往來賬戶報表的其它信息、欠款總量、違約款項總量、違約通知的其它信息、事后利率（post－judge interest）等。

公平貿易局有義務制定信息披露表格（Information sheet），協助和規范貸款人的信息披露義務。貸款人一旦違反信息披露義務除了承擔上述刑事責任外，還可能導致民事責任。例如：在締約談判階段如果貸款人沒有充分的披露信息，借款人有權利撤銷合同；如果貸款人在確定的期限內沒有披露借款人的欠款情況，那么借款人沒有義務支付借款人應該披露而沒有披露期限內的借款利息。另外貸款人對于違約、違約數量、合同內容等事項都具有充分披露的義務。

（三）完備的追債制度

貸款人對借款人的追債是消費信貸中的核心問題之一。公平貿易局2003年頒布《追債指導――不公平商業行為的最終指導》（Debt Collection Guidance－Final guidance on unfair business practices）。該指導在2006年12月被修訂，公平貿易局于同年12月還頒布了《追債合規性審查指南》（Debt Collection Guidance Compliance Review）。這些法規將追債行為區分為公平的商務行為和不公平的商務行為，并區別對待。

《追債指導――不公平商業行為的最終指導》確定的不公平商務行為包括：不公平的信息傳播、不當表述、生理或者心理侵害、欺詐或者不公平的方法、不公平的追債成本、不公平的追債走訪。

《追債合規性審查指南》則對于不公平商業行為合規審查的申請、審查標準、審查角度、審查程序做了更詳細的規定。

（四）成熟的負債管理服務

公平貿易局制定《負債管理指導》于2008年12月頒布，該《指導》適用于消費信貸牌照的申請人和持有人，主要調整牌照持有人和申請人如何提供負債管理服務。英國的負債管理服務發達，在頒布本《指導》之前，存在大量的非收益性機構提供該類服務，例如公民咨詢處（Citizens Advice Bureau）、消費信貸咨詢服務機構（Consumer Credit Counselling Service）、國家理債專線（National Debtline）等。上世紀90年代以后，大量營利性負債管理公司得到發展?！敦搨芾碇笇А分饕w債務重組、債務償還、提前償債、代表債務人和債權人協商債務問題、審查債務人的經濟情況、提供咨詢意見等。

英國已經形成了完備的債務管理咨詢服務體系，并且咨詢服務體系的內容由立法嚴格規定和調整，保證了服務的全面和質量。對于借款人如何管理自己的債務具有積極的價值。

（五）高度權威的司法救濟制度和措施

公平貿易局有權運用行政手段對交易中的不公平行為實施行政裁定?！断M信貸法》還設計了司法救濟制度，強化司法機關在消費信貸中的地位和作用。司法機關有權對是否存在“不公平行為”作出判決，并可以進一步判決相應信貸交易的法律效力。其司法救濟的特點如下：

其一，司法救濟程序的申請人范圍廣泛。借貸合同中的借款人或者保證人是合法申請人；借款人或者保證人處于任何訴訟程序中并是該訴訟程序的當事人，該程序將執行該借貸協議或者相關協議，那么訴訟中的借款人和保證人有權利成為申請人；借款人或者貸款人處于其他訴訟程序中，依據該協議或者相關協議為一定數量的支付或者可為一定數量的支付，那么訴訟中的借款人和保證人有權利成為申請人。

其二，確定舉證責任倒置原則?！断M信貸法》在證明是否存在“不公平關系”這一實事時規定了被申請人“自證無辜”的舉證責任倒置原則。在任何的訴訟程序中，借款人和保證人主張借款人和貸款人之間存在針對借款人的不公平關系，貸款人有義務作出相反的證明，否則法院將認定存在不公平關系。

其三，司法裁判命令手段多樣。針對信貸協議中的不公平關系，法院有權利做出以下判決：要求貸款人、相關人或者前相關人整體或者部分返還任何借款人或者保證人根據協議或者相關協議的支付，不考慮該是否直接支付給貸款人、相關人或者前相關人；根據協議或者相關協議，要求貸款人、相關人或者前相關人實施、中止或者不實施特定行為；減少或者免除借款人或者保證人根據協議或者相關協議的支付；根據擔保的目的，要求返還保證人提供的任何財產；撤消協議或者相關協議中借款人或者保證人的任何義務；變更協議或者相關協議的條款。

二、英國《消費信貸法》的主要經驗和評價

英國的《消費信貸法》獲得了很高的評價，在實施中實現了較好的社會效益。從其立法本身分析，英國《消費信貸法》下列層面的經驗值得我們借鑒：

（一）英國已經實現統一的消費信貸立法

英國制定統一的《消費信貸法》之前分別制定了單項法律調整小額信貸、消費信貸、典當信貸和租賃信貸等信貸方式。經過多年立法實踐，立法機關于1974年制定統一的《消費信貸法》。統一立法的價值消除了制度間的沖突和不統一，提高了立法和執法的協調性。英國小額信貸、消費信貸、典當信貸和租賃信貸市場的充分發展和相關立法經驗的積累是英國統一立法的基礎。

（二）消費信貸市場由商業行政機構審批和監管，一定程度脫離金融監管

消費信貸行為本身資本化和證券化程度不高，并和真實交易相聯系，因此英國將其納入消費市場而不是金融市場。英國消費信貸市場的審批和監管機構是公平交易局，該機構是英國的消費市場和公平競爭的行政管理機構，而不是金融監管機構。金融監管機構FAS的監管范圍也沒有直接納入消費信貸市場。

（三）消費信貸交易制度不斷完備

英國《消費信貸法》確定了嚴格的準入制度，同時也確定了豐富、系統的消費信貸交易制度，這些制度對于業務推廣、合同訂立、合同的履行和終止、債務管理、債務追償、行政裁決、司法介入等各個方面。

（四）借款人保護制度逐步完善

《消費信貸法》在立法目的和宗旨部分明確規定其立法目的在于保護借款人的權利。法規具體制度的安排表現出這種立法目的。具體包括以下兩個方面：

一是嚴格的信息披露制度。《消費信貸法》規定了嚴格的信息披露制度以保護借款人的權利，這些披露義務涵蓋了締約前至締約后的所有階段，制度的設計本身表現出對于借款人的極大保護。二是授予借款人特定的合同撤消權。

三、完善我國信貸立法的若干建議

（一）科學區分合法民間借貸和非法民間借貸（高利貸），增強制度執行效率

調查顯示，幾乎沒有一個國家將“高利貸”直接確定為獨立罪名，而借助一定的罪名體系共同調整。例如，針對吸存行為確定非法吸存罪；針對吸存中的詐騙行為確定集資詐騙罪；針對暴力討債行為確定人身傷害罪?？梢哉J為，現有的罪名體系比較完備，重點應集中在增加操作性，增強執法可行性和提高執法效率。例如，非法吸存是高利貸中的主要犯罪形式，但判斷標準一直存在爭議，執法效率不高。近年查處的“萬里大造林案”、“億霖木業案”、“中科案”都和非法吸存密切相關，必須堅決予以打擊。最高法2011年1月4日實施的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》從立法目的、適用范圍、認定標準、定罪、量刑等方面進行了全面而系統的規定，是重大的制度發展成果，明確了非法吸存的判斷標準，為打擊民間借貸中的犯罪行為確定了有效的法律依據。

（二）理性看待利率上限，綜合運用市場和管理手段限制高利率

民間借貸中高利率的合法性一直存在爭議?，F有立法規定借貸利率不得超過同期同類基準利率的四倍，超過部分不予保護，立法沒有規定超過四倍屬于非法。從實踐考察，英美等發達國家采取完全放松管制的態度，取消了利率上限；香港地區繼承英美模式放松上限管制，僅僅針對放債人和自然人規定了利率上限，不過其上限達到基準利率的20倍。顯然、大部分國家不將利率作為判斷合法與非法的標準，香港地區設定了上限標準，不過適用范圍狹窄，并且20倍的上限遠遠大于我國的4倍。

英國等發達國家取消利率上限的同時確定了信息披露制度限制高利率。具體來說：信貸交易中的借貸人具體嚴格的披露義務：事前披露、充分披露和嚴格究責制度。貸款人在簽約前有充分披露利率、本金、期限等重要信息的義務，并且必須在合同中寫明這些信息，否則可能導致合同無效，或者授予借款人撤消權，虛假信息則可能構成欺詐。英美不直接限制高利率，而要求貸款人充分披露信息。實踐表明、信息披露制度能夠比較有效的控制“高利貸”、“高額服務費”、“利息計入本金”等現象，并充分發揮了市場的作用，維護利率穩定、抑制欺詐風險。

從長遠看，利率上限放松管制是多層次信貸市場發展的總體趨勢。從現有狀況看，不適宜完全放開利率上限管制，對于高利貸中的不法行為可以通過市場和制度相結合的手段予以調整。

（三）完善法治建設，規范民間借貸發展

民間資本流通的確可能導致不法、甚至犯罪現象，英國的立法經驗值得借鑒。高利貸包含如下基本風險：高利率、欺詐、暴力追債、爭議發生后借款人處于司法弱勢地位。針對這些風險，英美通過如下制度建設保護借款人利益。

1.完善信息披露制度抑制高利率、欺詐風險。英美國家通過信息披露制度解決民間借貸中的高利率，并已經取得較好的效果。

2.完善體制和機構建設，抑制杜絕暴力追債。追債是民間借貸滋生違法、犯罪行為最多的領域。英國的立法值得借鑒。英國公平貿易局頒布《追債指導――不公平商業行為的最終指導》、《追債合規性審查指南》、《追債指導―不公平商業行為的最終指導》、《追債合規性審查指南》則對于不公平商業行為（暴力追債）合規審查的申請、審查標準、審查角度、審查程序做了更詳細的規定。英國公平貿易局對于不公平商業行為采取嚴格處分和處罰的態度，確定了司法權威，有效抑制了非法追債。

我國可以考慮在相關部委下設立金融消費者保護機構，杜絕暴力追討等問題，保證民間借貸的公平和穩定。

篇（7）

高利貸為什么被允許？

民間借貸，歷史悠久的融資方式，其初衷是幫助親友或熟人暫時擺脫生活困境或者滿足臨時資金需求。作為“正規金融有益和必要的補充”，民間借貸近年來被官方承認“具有制度層面的合法性”（央行有關負責人答新華社記者問），2015年9月1日開始實施的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》將其界定為“自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為”。

一位不便透露姓名的資深業內人士告訴《中國經濟周刊》，民間借貸方式靈活、渠道多樣，因而廣泛存在于城市和鄉村?！皣覐膩砭蜎]有、相信今后也不會禁止民間借貸，因為它在很大程度上彌補了銀行信貸在社會資金配置上的不足?！?/p>

但與民間借貸如影隨形的還有“非法集資”“流氓討債”，高利貸更被視為洪水猛獸。

“實際上，除了親友之間的互助型往來，幾乎所有的民間借貸都是高利貸。”上述業內人士解釋說，“‘高利’就是‘高于銀行利率’。根據《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》，年利率24%是‘司法保護區’，超過24%但不超過36%的年利率是‘自然債務區’，這是為了司法的可操作性而作出的人為規定，并不是什么科學研究成果；超出‘上限’的部分‘不受保護’而不是‘追究刑責’也充分說明了這一點?！?/p>

事實上，中國古代就有類似界定，例如，清朝的年利率24%是民間認定標準，36%則是官方的規定尺度。

為什么民間借貸的利率會超過正規銀行？因為民間借貸的成本和風險都明顯高于后者?！氨窘鸩皇翘焐系粝聛淼?，盡管有關司法解釋規定民間借貸的標的物必須是屬于出借人個人所有或擁有支配權的財產，但放貸者還是會通過各種渠道集聚資金，資金來源包括容易從銀行獲得貸款的大型企業甚至直接來自銀行，這些有償使用的資金都會形成較高的運作成本。另一方面，借貸關系僅靠基于熟人社會的信譽維持，貸款的真實去向也難以完全掌控，壞賬風險極大。”在該資深業內人士看來，“拋開法與非法之爭，高利貸是一種商業行為和契約關系。盡管在很多情況下借款是‘出于無奈’，但不可否認都‘基于自愿’――一方想得到本金，一方想要利息，不應當簡單地認定為‘乘人之?！?。大部分的高利貸是短期交易，借款人是計算過自己的‘投入產出’的。”

現實中，許多借款人所借的高利貸都被用于“倒貸”。所謂“倒貸”是指銀行貸款的“借新還舊”，而在“倒貸”過程中，民間借貸起到了非常重要的“過橋”作用。比如，企業的1000萬銀行貸款即將到期，想要續貸必須如期歸還該P貸款的本金和利息，但企業賬戶只有800萬，這時，企業就需要通過其他渠道獲得200萬臨時借款，銀行續貸后再予以歸還。因此，“倒貸”成為民間借貸的一項常規業務。“銀行還貸到續貸通常時間都會很短甚至只有幾天，‘倒貸’借款產生的利息絕對值也就不會很高，所以10%甚至更高的月息都會有人敢借?！?/p>

然而，如果在“倒貸”過程中金融機構沒有信守續貸承諾，往往會造成“倒貸”借款無法歸還，最壞的結果甚至會致借款人資金鏈斷裂。

巨額的利息、暴力的催債手段隨之出現，高利貸之“惡”也由此而來。

暴力催貸為何屢屢發生？

一位小額貸款公司的老板告訴《中國經濟周刊》，高利貸的催債手法確實無所不用其極。不過，民間借貸的資金循環總體還是良性的，否則無法解釋它為何能夠綿延不絕。

“毋庸諱言，敢于發放大額高利貸者肯定是要‘兩頭有人’的――一方面能動用公共權力到銀行強行劃撥借款人賬款以還貸；另一方面則是利用社會人員對借款人‘強制執行’或施以‘教訓’?！边@位老板說，“利率超出國家上限的高利貸往往是底層百姓和中小企業‘最后的融資渠道’。一般而言，在與民間借貸組織或個人洽談交易前，借款人都曾有過向國有銀行等正規機構求助未果的經歷，對他們而言，‘利率高低’已經讓位于‘能否貸到’。這樣一些資產和信譽都無法打動金融機構的貸款對象，放款以后不能及時收回的概率非常之高，因此放貸一方早已為此做出預案。實際上，‘高利’當中就預留了‘貸后管理’和‘壞賬準備’的成本，這一點往往不為外人所知。”

據上述資深業內人士介紹，民間借貸已經形成相對封閉的運行體系和共同遵循的游戲規則，參與各方都希望能夠以自決的方式維持某種平衡，于是我們看到了躲債者與討債者游走在法律邊緣的種種較量?！扒穫€錢”作為民事糾紛，“不告不理”是法院的基本原則；“糾紛”不上升為“案件”，公安機關也有“不可隨便”的內部規定，如《公安部關于嚴禁公安機關插手經濟糾紛違法抓人的通知》等等，所以我們聽到了警察“要債可以、打人不行”的“格式化”警示。

在民間借貸總量不斷攀升的同時，消除違約風險的“專業隊伍”不斷增加，有媒體甚至驚呼中國出現了黑社會性質的“催客大軍”。某電視臺2016年底的一次調查報道稱，催債已經形成產業：“催客”甚至在網上建立專門社區，將暴力催債作為培訓課程廣泛傳播。記者還注意到，已有私力救濟團隊獲得承認轉化為社會組織，更有自詡“最有技術含量”的“討債公司”試圖向新三板進軍。

值得警惕的是，由此而生的暴力沖突。

經濟學家陳志武及彭凱翔、林展2014年在《經濟研究》上發表了《民間借貸中的暴力沖突：清代債務命案研究》一文。該文利用清代1732―1895年間“刑科題本”中的命案記錄對民間借貸雙方的關系進行了定量分析，結果表明，高利貸引發的命案中貸方死亡比例遠高于借方，具體數據是：利率為0到24%區間時，貸方與借方死亡概率基本一樣；在24%至36%利率區間，貸方死亡率約62%；而如果利率超過36%，約80%的時候是貸方被借方打死。

這雖然是基于歷史的分析，但對當下現實顯然具有警示意義。

銀行是高利貸的幫兇甚至合謀？

這些年來，雖然高利貸遭受種種批判，但民間借貸的強勁需求并未因此而減少，其根源仍在于正規渠道的信貸供給結構的明顯失衡。

銀監部門的一位官員告訴《中國經濟周刊》記者，工、農、中、建幾大銀行在計劃經濟年代確有相應分工和規定義務，銀行名稱就帶有明顯的歷史印記。但這些銀行早已完成股份制改造成為名副其實的商業銀行，而《商業銀行法》明確規定：商業銀行以安全性、流動性、效益性為經營原則，實行自主經營，自擔風險，自負盈虧……因此，滿足什么樣的資金需求銀行會有所選擇而不是無條件供給。一位行長還對《中國經濟周刊》記者說出了很難“上得了臺面”的苦衷――政商關系非常敏感，沒有十足的收貸把握誰也不敢隨便表態，“銀行的干部是有行政級別的，除了信用風險還有道德風險。”

然而，“不同的聲音”卻十分尖銳――有業內人士告訴《中國經濟周刊》，大量的民間借貸資金實際上就來自銀行。一些大型企業能夠非常輕松地從銀行貸出款項，這些貸款并未實際流向該企業的實體投入，卻通過民間渠道變成了放貸資金；一些企業上市以后資金十分充裕，但這些資金往往會通過銀行進行“委托貸款”。有報道引用銀監會負責人在相關會議上的說法，稱此類用于投機套利的資金金額高達“數萬億”。

一位企業負責人告訴《中國經濟周刊》，非大型或壟斷行業的企業從正規金融機構獲得貸款難度很大、風險更大?！霸u估確認的資產是8000萬元，但銀行只肯將其以1800萬元的價格抵押，你敢不敢要這筆放貸？不能如期還貸，銀行方面有權拍賣資產，‘賤賣’了家產你何處申冤？”該負責人還透露，社會上已有專門與銀行壞賬處理“業務配套”的公司，“不良資產”遭遇拍賣時立刻就會有“操盤手”排隊等候。

大銀行青睞大企業幾乎已成定律且并不違背趨利避害的商業邏輯，即使國有銀行放下身段，其新增客戶也只會限制于“發展前景明朗、信用等級較高”的企業，絕大部分中小企業仍然無人搭理。

一邊是中小企業嗷嗷待哺，一邊是民間資本體外循環。一份出自全國工商聯的《中小企業發展調查報告》顯示，60%以上的中小企業依賴非官方渠道獲取資金，而中小企業貢獻著中國60%的GDP、50%的稅收和80%的城鎮就業。

不可否認，相當多的中小企業通過民間借貸滿足了融資需求。基于這一現實，如何對民間借貸進行合理的規范和引導，是當務之急。

篇（8）

文章編號：1003-4625(2012)02-0062-04　中圖分類號：F830.5　文獻標志碼：A

非正規金融，是相對于正規金融而言的，在我國主要是指非金融機構的自然人，企業以及其他經濟主體之間以貨幣資金為標的的價值轉移及本息支付。有調查表明，全國中小企業約有1／3的融資來自非正規金融途徑，主要表現為親戚朋友等個人之間的借貸、企業之間的借貸、私募籌集資金等，而建立相關的法律引導監管體系也成為急需解決的問題。

一、中小企業融資中非正規金融的現有法律規范

目前中小企業融資中非正規金融活動的存在尚未有專門的、統一的立法，相關的法律規范主要分散在各個法律、司法解釋、行政法規和規章中，詳見表1。

二、中小企業融資中非正規金融現有法律規范的問題

(一)有關中小企業與個人之間借貸的法律沖突

我國現代經濟生活依然保留著農業經濟時代的“熟人社會”的特征，人與人之間通過血緣、工作單位、居住地等方式成為“熟人”并彼此信任，這種道德層面上的信任為中小企業通過非正規途徑融資奠定了基礎，當中小企業特別是其中的家族企業資金不足時，首先想到的就是向親戚朋友及其“熟人”融資，同時，中國的文化傳統使得民眾普遍有節儉和儲蓄的習慣，而近年來物價不斷上漲的現實使得銀行儲蓄不再能實現利益的最大化，越來越多的人開始將手中的資金進行投資，首要的選擇便是身邊熟人的介紹或是自身熟悉的中小企業所提供的投資渠道。因此在民間，中小企業與個人之間的借貸便成為了一件“你情我愿、互惠互利”的“好事情”。

但在法律的層面上顯然并非如此。國務院1998年的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》和中國人民銀行1998年的《整頓亂集資亂批設金融機構和亂辦金融業務實施方案》中，都把是否“經中國人民銀行批準”作為判斷金融活動是否合法的重要標準，如果單一的以這一標準來判斷，絕大部分中小企業與個人間的借貸都未經批準，都是非法的。但是在現實生活中，對中小企業而言，向個人而不是銀行借貸重要原因恰恰是因為非正規金融的手續簡單甚至完全無需審批，這一規定明顯不符合經濟發展的要求。

2007年《物權法》實施后，國務院和中國人民銀行的這一規定也與《物權法》的相關規定相沖突?！段餀喾ā返谌艞l規定：“所有人對自己的不動產或動產，依法享有占有、使用、收益、處分的權利。”第六十五條規定：“私人合法的儲蓄、投資及其收益受法律保護?！备鶕段餀喾ā返倪@兩條規定，財產所有權人可以依法對自己的財產行使所有權，那么財產所有權人將自己擁有的財產投入到中小企業中并獲取利息的行為，實質上就是行使財產所有權的行為，只要不違反國家有關利率、平等自愿等方面的法律規定，均受到法律的認可和保護。按照我國法律效力層級的劃分，《物權法》是上位法，行政法規、規章是下位法，這種上下位法之間的沖突，使得行業監管和司法審判對企業與個人之間的借貸問題觀點往往不一致，不利于法律監管和引導。

(二)有關中小企業間借貸的法律沖突

由于中小企業融資難，關聯企業或者有良好合作關系的企業之間，常常會互相借款，用于短期周轉，但對其是否合法沒有明確的、統一的規定，現有法律規范也存在著沖突。中國人民銀行1996年的《貸款通則》第六十一條規定：“各級行政部門和企事業單位、供銷合作社等合作經濟組織、農村合作基金會和其他基金會，不得經營存貸款等金融業務。企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務?！弊罡呷嗣穹ㄔ簂990年的《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》“四、關于聯營合同中的保底條款：……(二)企業法人、事業法人作為聯營一方向聯營體投資，但不參加共同經營，也不承擔聯營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，明為聯營，實為借貸，違反了有關金融法規，應當確認合同無效。”從上述兩個規定可以看出，我國對企業間借貸是明令禁止的。

但1999年《合同法》出臺后，上述規定就與《合同法》的相關規定相沖突?！逗贤ā返谝话倬攀鶙l規定：“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。”最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》規定：“一方以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所形成的借貸關系，應認定為無效?！备鶕鲜鰞蓷l規定，企業依法可以成為借款合同的主體，企業之間所簽訂的借款合同，只要不存在《合同法》所規定的無效合同或被撤銷合同情況，并符合《合同法》第一百九十七條有關合同形式規定的要求，就應當受到《合同法》的保護。這種法律規范之間的沖突給中小企業的利益保護帶來了障礙，也無形當中增加了司法的成本。

(三)引導、監管機制面臨的困境

根據1998年國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》的相關規定：民間融資的監管主體是中國人民銀行。而2003年12月出臺的《銀行業監督管理法》將監管權限賦予了銀行業監督管理委員會，也就是我們俗稱的銀監會。這實質上確立了一種以行政管理為主、以刑罰懲罰為輔的管理模式，時至今日，這種管理模式面臨著兩個方面的困境：第一，銀監會如何掌握中小企業通過非正規途徑融資的情況?非正規途徑對中小企業融資的利弊是什么?哪些非正規金融活動是要重點打擊的?諸如此類的問題得不到梳理，也就無法得出制定相關法律制度的第一手資料；第二，我國沒有專門的、統一的監管制度和準入制度，通過哪些法律制度來引導和制約非正規金融?哪些非正規金融機構可以在監管下從事活動?這些問題都沒有辦法回答。這兩個方面的困境帶來的后果就是：一方面對非正規金融更傾向于打壓和管制，忽視了非正規金融對中小企業融資的有利之處；另一方面把刑罰懲罰作為“最初的”而不是“最后的”防線，“出了事才去管”，對非正規金融中的非法行為沒有有效的預防。

(四)對利率的限制過嚴帶來更大的風險和成本

最高人民法院1991年的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》規定：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的3倍?！倍?001年4月《中國人民銀行辦公廳關于高利貸認定標準問題的函》中規定：“借貸利率高于法律允許的金融機構同期、同檔次貸款利率(不含浮動)3倍的為高利借貸行為”。由上述規定可見，按照我國目前法律規定，利率超過同期貸款利

率的3倍即為高利貸，而超過4倍即為非法所得，超出的部分不受法律保護。以2011年為例：銀行五年以上貸款年利率為7.05％，以此為基數，年利率超過28.2％的即為非法，超出部分不受法律保護。

但在現實生活中，大部分借貸利率要遠遠高于這一規定，同樣以2011年為例：2011年6月，溫州民間借貸綜合年利率水平為24.4％，對于一些急需資金的中小企業來說，“六分利”(年利率72％)、“八分利”(年利率96％)、“一毛利”(年利率120％)也很常見，江蘇浙江部分地區甚至達到過月息30％。這些數字表明，放貸方對于利潤的預期值已經大大超過了法律規定的標準，由于超出的部分不受法律保護，對放貸方來說無疑是一種風險，因此，其會竭盡所能將這種風險轉嫁到借款人身上，例如將“高利息”事先從借貸本金中扣除，或者將“本息合計后的數字”寫在借據上，這就使得借款方的風險增加；甚至可能出現一些連帶性的負面影響，例如甲、乙、丙原本都有資本放貸，甲、乙期望的利率為40％，而丙期望的利率為60％，由于40％的利率超過了現有法律的規定，而降低利率甲、乙又覺得與所承擔的風險不符，因此甲、乙決定放棄放貸，那么作為唯一放貸方的丙，面對急需資金的中小企業，會毫不猶豫地要求60％甚至更高的利率……這樣惡性循環下去，會使得本來已經不堪重負的中小企業雪上加霜，甚至會使得資本更多的流向那些善于規避法律的主體，增加法律執行的成本。

(五)家族企業的特點給定罪量刑帶來的阻礙

我國的中小企業中有相當大一部分是家族企業或以家庭為單位進行經營，“夫妻店”、“父子廠”比比皆是，很多中小企業的經營活動和企業主的個人活動往往是交織在一起的，這給集資詐騙罪的定罪量刑帶來了一定的阻礙。根據我國《刑法》第一百九十二條的規定，集資詐騙罪的首要構成要件就是“以非法占有為目的”，最高人民法院在2011年11月了《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條第二款規定：“使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為‘以非法占有為目的’：(一)集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的……”對于家族企業通過非正規途徑募集到的資金，究竟是用于生產經營活動還是個人活動，往往在司法實踐中難以界定，以轟動全國的“吳英案”為例：吳英以募集來的資金購買了法拉利在內的大量高級轎車，公訴方認為吳英此舉是為了個人的享受，符合“以非法占有為目的”的要件，而吳英的辯護律師則辯稱，吳英所購買的這些轎車是給本色集團下的婚慶公司做業務時使用的，是用于生產經營活動的，這種爭議成為吳英是否構成集資詐騙罪的焦點。由此可見，如何區分家族企業或個人獨資企業中企業主的個人行為和生產經營行為需要進一步的確定標準。

三、中小企業融資中非正規金融法律規范的完善

(一)細化《中小企業促進法》的相關規定，鼓勵中小企業利用民間資本

現行的《中華人民共和國中小企業促進法》和各省的實施辦法包含很多彈性、原則性條款，而且已經實施了近十年，在目前社會經濟、文化等各個方面都已經發生了巨大變化的情況下，首先應進一步細化中小企業融資的相關規定，例如允許中小企業間的相互借貸，以實現資本的有效流轉；特別是對其中的非正規金融活動制定詳細的法律規定，鼓勵中小企業利用合法的非正規途徑融資，有效的利用民間資本實現自身發展。

(二)盡快出臺專項性法律法規，有針對性的解決現有法律規范中的問題

我國應盡快出臺《放貸人條例》、《高利貸法》、《民間金融管理法》、《中小企業融資法》等專門性的法律法規，并針對現有法律規范中的問題，汲取經過實踐檢驗行之有效的經驗，參考中國香港《放債人條例》、南非的《高利貸豁免法》等內容，在以下方面進行重點規定：

1.建立專門性的監管機構

根據中國香港《放債人條例》的相關規定：香港設立有專門的放債人注冊處對民間放債行為進行監管；放債人注冊處處長由公職人員擔任，主要負責放債人資格的審查、管理和牌照的發放；放債人在提出申請是除提交必要的資料外，還要經過警務處處長的調查。我國法律可以參考其規定，由中國人民銀行設立專門的非正規金融監管機構，在各省和各市設立二級、三級非正規金融監管機構，建立統一的監管系統。

2.建立監管制度和配套措施

第一，實行準入制度。非正規金融主體想要從事相關活動，必須經過申請、審查和登記。各級非正規金融管理機構在進行審查時，可以充分利用人民銀行的征信系統和公安機關的聯網系統，對申請人的信息特別是信用記錄進行審查，以保證那些遵紀守法、信用度高的放貸人能夠從事非正規金融活動。

第二，實行培訓制度。在各級非正規金融監管機構下設專門的“培訓拓展處”，為獲得審批的非正規金融主體提供人員培訓和能力建設支持，拓寬其融資渠道，實現規模經營。

第三，實現信息支持制度。逐步建立“中小企業信息庫”，對中小企業通過非正規金融融資的對象、資金用途等信息進行登記。一方面為獲得審批的非正規金融主體開展活動提供必要的信息支持，實現非正規金融機構和中小企業的信息對接，協調各地區非正規金融主體間的合作和信息共享；另一方面，為司法部門打擊非正規金融活動中的犯罪行為提供證據支持，特別有利于集資詐騙罪等需要確定資金去向的罪名的定罪量刑。

篇（9）

一、民間借貸的概念和特征

狹義的民間借貸是指自然人之間的借貸。廣義的民間借貸除此之外，還包括自然人和法人、其他組織之間的借貸，以及法人、其他組織相互之間的借貸。筆者認為，民間借貸是指自然人之間，自然人與法人、其它組織之間，以及法人、其它組織相互之間，通過協議發生的借款人到期返還借款并按約支付利息的民事行為。

民間借貸的特征主要包括：

1、主體的廣泛性和多元化。民間借貸在我國產生已經有很長的歷史，其隨著經濟和社會的變遷也在慢慢地發生著變化。民間借貸的主體以前一般是簡單的個人與個人等私人之間的借貸，具有很大的廣泛性，后來逐漸向多元化借貸發展，廣泛出現在個人與企業之間，甚至企業與企業之間。

2、高度的靈活性和簡便性。由于民間借貸依賴于地緣和血緣關系，多發生在一定區域，一定程度上減少了正規金融的行政干預因素，所以民間借貸具有很強的靈活性，其在利率、期限等方面的要求都不是特別嚴格。無論是擔保程序還是借貸契約，其主要依賴的是個人信用。同時，在民間借貸市場的形成與發展過程中，形成了許多不成文的行規和習慣，這些約定俗成的形式使得民間借貸具有正規金融無法比擬的高度靈活性。

3、高風險性。由于民間借貸具有高回報率且方便簡單，可以快速便捷的提供資金，更符合中小企業的需要。銀行貸款具有繁瑣的手續，相比之下，民間借貸則要簡單許多。不需要提供營業執照、購銷合同、驗資報告、會計報表等材料，也不用辦理公證等程序，借貸程序非常簡單。雖然民間借貸可以在一定程度上解決部分融資問題，但是我們也不能忽視其風險的存在。因為形式簡單，當發生糾紛時則難以獲得有效的證據，不利于經濟利益的保護與社會的穩定。而且借款人對于貸款人在法律上無法形成有效的監督，可能會出現資金被濫用等情況。

二、我國民間借貸法律規制存在的問題

國家實行緊縮的貨幣政策且不斷提高央行準備金率，民間借貸在我國經濟發展中扮演著越來越重要的角色。市場經濟雖然發展了，但是我國的監管水平卻并沒有跟上腳步，我國目前在民間借貸的法律規制方面尚不完善，還存在著許多問題。

（一）尚未形成較為完整的法律法規體系。

我國民間借貸相關法律滯后，且法律條款零散無序。現階段，關于民間借貸常用的法律條文主要零散的分布在《民法通則》、《合同法》、《擔保法》等，同時也有一些部門規章及司法解釋，如《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》、最高院的《關于確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》以及《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等。目前零散的不完整的法律體系給司法實踐中的相關操作帶來很大困難，對于急需民間借貸資金的個人和企業來說，把握難度極大。而且零散的法律法規還存在著許多不合理的地方，與現實需要嚴重脫節。

（二）缺少專門性立法，可協調性可操作性較差。

我國雖然在許多法律條款中都涉及到了民間借貸問題，但是并沒有關于民間借貸的專門立法，這還遠不能滿足經濟發展的需要。在實踐中，缺乏專門詳細的法律規定對于法律責任的認定帶來了不利的影響。如民間借貸行為的主體、對象及方式等，都沒有明確具體的標準，這些都潛在著巨大風險。這樣的情況會導致在實踐中頻繁出現同案不同果的尷尬現象，影響法律的統一性和權威性。而且在實務中由于法律規定的不具體，會導致無法操作的情況發生，比如民間借貸與非法集資行為的界定問題。法律對此的規定是模糊不清的，沒有統一的標準，實踐中往往會碰到難以抉擇的境遇。

（三）我國民間借貸監管體系尚不完善，缺乏有效的監管模式。

在我國現行的金融體制下，民間借貸的監管主體主要是央行和銀監會，可是在具體實踐中，卻一直存在著模糊不清楚的現象，監管模式和監管力度都沒有明確具體的規范可供遵循。始終沒有建立一套系統的預警和監管機制，一旦出現問題，通常會出現多機關總動員和無人過問的尷尬狀況。由于我國對于民間借貸缺乏有效的監管，所以其一直潛在著很大的風險，進而導致非法集資等事件頻繁發生，威脅著我國的金融秩序。同時我國缺乏有效的監管模式，在民間借貸領域缺少相關的配套措施，這使得風險的防范措施遠遠達不到健康發展的要求，進而也會影響監管的質量，影響民間借貸發揮其應有的作用，這都不利于我國金融行業的發展。

三、我國民間借貸法律規制的完善建議

（一）確定民間借貸的合法性

市場經濟體制下，經濟主體希望的不是一個壟斷不公平的市場環境，而是一個可以公平競爭，可以發揮其實力的市場環境。不具有法律上明確的身份，這就使得許多合理的民間借貸方式無法得到良好的發展環境。由于民間經濟組織的合法地位的不確定性，一旦發生利益糾紛，則會帶來許多矛盾。如果民間借貸始終得不到一個合法的身份，得不到應有的重視，那么其高風險性可能會對經濟發展與金融安全帶來不利影響。不但要看到民間借貸的風險性與消極性，還應該看到其積極方面，合理引導其發展，發揮其促進資本市場多元化的作用，成為我國金融體系中的有益補充。

（二）制定民間借貸的專門性法律規范

目前，民間借貸普遍存在且呈擴大化多樣化趨勢，我國的民間借貸尚處于不完善的階段，所以有必要結合我國民間借貸發展的特殊性，參照某些國家或地區在法律規制方面的成功經驗來規范我國的民間借貸市場。制定民間借貸的專門性法律—《民間借貸法》。例如香港的《放債人條例》，其不但規定了貸款協議形式和內容方面要求，而且對貸款機構利率水平也進行了限制。筆者認為，我國《民間借貸法》的制定應當堅持公平原則和適度監管原則，對民間借貸的主體、監管部門、交易范圍、資金來源等方面，以及風險控制、法律責任等方面做出系統詳細的規定。我國關于非法集資和民間借貸的界定標準模糊不清，由于我國對于這二者沒有具體可操作性較強的規定，導致在實踐中對同一行為可能會有不同的認識。所以民間借貸專門立法中有必要從資金來源、目的對象以及造成的危害等方面綜合考慮，理清非法集資和民間借貸的界限標準。

（三）完善金融犯罪的有關規定，理清合法民間借貸和非法集資界限

雖然我國《刑法》和《非法金融機構和非法金融業務取締辦法》對于非法或變相吸收公眾存款行為以及集資詐騙行為等都有禁止性的規定，但是對于什么情況下觸犯《刑法》，什么情況下在合法范圍內，法律規定卻過于原則，可操作性較差。例如刑法中的非法吸收公眾存款罪，對該罪的客觀方面即“非法吸收公眾存款”內涵的理解，無論在學界還是在司法界都存在著較大爭議。因此在司法實踐中，對“非法吸收公眾存款”行為的處理在不同地區不同案件中就會有不同的結果。這種現象嚴重影響了法律的統一性，影響了法治的權威，同時也不利于合法民間借貸行為的保護。

（四）建立混合性的監管模式

因為民間借貸具有其不同于正規金融自身所特有的特征，所以對民間借貸監管應采用混合型監管模式，即合規監管與風險監管相結合的混合監管模式。合規性監管是指相關監管部門應該依法嚴格監管民間借貸行為。例如如民間借貸機構是否符合了國家關于賬戶管理的相關規定，是否達到了所在區域內的最低融資比例標準等。同時除了加強合規性監管外，監管當局還應針對民間借貸高風險的特點，加強對于民間金融機構的風險監管。因為我國的民間金融機構數量多且雜，而且大多數又集中在基層經濟地域，所以對于民間借貸可以采用分類監管的方式，對其風險管理體系進行準確獨立地分析和判斷，從而提高監管效率，降低監管成本。行業協會應發揮其輔助作用，比如建立民間借貸的流動性風險基金以及成立專門的保險機構等，從而形成一套流動性的風險管理應急體系。（作者單位：河北經貿大學）

參考文獻：

[1]張書清.民間借貸的制度性壓制及其解決路徑[J].法學，2008（9）.

[2]吳慶.淺析民間借貸的法律性質和規制原則[J].知識經濟，2011（1）.

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一、吳英案基本案情

吳英1981年出生在浙江省東陽市，18歲中專學習期間輟學經商，先后從事過女子美容、千足堂、服裝等行業經營，期間積累資金千余萬元，06年初產生擴大規模經營打造本色集團并上市的想法，之后開始融資。2006年11月吳英先后從林瑞平等11人處高息借款人民幣七億余元，06年8月至10月吳英連續注冊了浙江本色集團及下屬的概念酒店、投資公司、擔保公司、建材城、汽車租賃、婚慶公司等八個公司，并以本色集團的名義購買大量的商鋪、房產、汽車、建材、珠寶、酒店用品、床上用品及廣告位，同時進行了數千萬元的股權投資，至案發時概念酒店、投資公司、建材城、汽車美容、洗衣店、擔保公司等已進入試營業狀態，2007年1月東陽市政府以公告方式查封本色集團旗下全部財產并遣散了全部工作人員。2009年4月16號此案一庭開庭審理，一審以集資詐騙罪判處吳英死刑。2011年4月7號浙江省高級法院二審開庭審理此案，2012年1月18日二審裁定維持原判。

二、集資詐騙罪存在的主要問題

根據刑法第192條的規定，集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的行為。據此，要構成集資詐騙罪必須同時滿足以下四個條件：第一是以非法占有為目的；第二是使用了詐騙方法；第三是進行非法集資；第四是數額較大。對于第四個條件數額較大司法適用中基本不存在爭議，爭議的焦點主要集中在前三個條件。

（一）以非法占有為目的

以非法占有為目的是集資詐騙罪的主觀目的，主觀目的并不能通過直接觀察予以認定，而只能通過相關證據予以推定。因此，最高人民法院對此羅列了七種情形，認為可以認定主觀上具有非法占有的目的：（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲取資金后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉移資金、隱匿財產，以逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為。對于上述七種情形，司法實踐中認定最為困難、爭議最大的是第一和第三種情形。

第一種情形，其實是以是否“明知具有歸還能力”的推定來代替對“以非法占有為目的”的推定。但對于認定“明知沒有歸還能力”，其實并不比推定“以非法占有為目的”來的容易。在司法實踐中，往往將對是否明知具有歸還能力的推定轉換成是否已經歸還或能否歸還，以實際的結果來推定是否明知。在吳英案中，公訴機關認為吳英構成集資詐騙罪的理由之一就是認為其符合“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”，其主要依據是吳英所承諾的高利率、高回報率是不可能長期持續的。據此，公訴機關認為，吳英明知自己客觀上是無法償還高利率的債務，其主觀目的符合以非法占有為目的。即公訴機關對吳英是否明知自己具有歸還能力的認定，是以吳英的融資模式是否可持續為依據的。如果融資模式是可行的，則不具有非法占有的目的；如果融資模式是不可行的，則符合以非法占有為目的。但對于融資模式是否可行的認定是個相當復雜的問題，因為融資模式的可行性不僅受制于前期的準備工作和融資運行過程中所碰到的外在因素，更受制于當事人的商業運作能力。因此，有些看似不可行的融資，只要當事人有很強的商業運作能力，也不是不可能實現的。更何況，現在公訴機關對于融資模式的可行性的認定是事后認定，即以融資后的結果來認定融資模式是否可行，這種以事后融資模式的結果來推定行為人事前的主觀目的，這種推斷顯然是不能令人信服的。所以，以融資模式的是否可行為依據來推定行為人主觀上是否“明知沒有歸還能力”是行不通的。

對于第三種情形的認定，難點在于何為“肆意揮霍”。在吳英案中，法院認為吳英用集資來的資金購買名貴珠寶、高檔汽車、給付他人錢財和追求高檔娛樂消費，符合肆意揮霍的要求。但是這種認定卻遭到多方質疑。首先，對于購買名貴珠寶，由于珠寶的價值并沒有貶損，而且是吳英精心挑選的，可能還具有升值空間，所以說是“揮霍”，實則是投資。其次，用2000多萬購買大量汽車，其是為旗下的婚慶公司配置的，并不是為本人專用。再次，對于給付他人錢財，她也是為了公司業務上的發展，即使這種給付行為是行賄行為，但我們也不能否認其行賄的初衷是為了生意上得到照顧、給與方便，而不是自己肆意揮霍。最后說吳英為追求高檔娛樂消費而肆意揮霍錢財，這更說不過去，因為但凡有了一定的資金，一般人都會追求下高檔娛樂消費，我們不能以圣人的標準去要求她仍做到勤儉節約。況且，吳英用于購買名貴珠寶、高檔汽車、給付他人錢財和追求高檔娛樂消費的金額僅為5000多萬，與集資的全部金額的相差巨大。若僅以其花費的金額來推定其對全部集資金額具有非法占有的目的，顯然是不妥的。

（二）使用詐騙方法

對于何為使用詐騙方法，最高人民法院對此有明確的界定，是指行為人采取虛構集資用途，以虛假的證明文件和高回報率為誘餌，騙取集資款的手段。該界定中對虛構集資用途、虛假的證明文件、以高回報率為誘餌的認定是關鍵。在吳英案中，法院認為其所使用的詐騙方法包括：以高息為誘餌、虛假注冊多家公司和以購置房產、投資、捐款，進行虛假宣傳。對于以高息為誘餌，顯然是不成立的。因為吳英所吸收的資金為高利貸資金，這些放貸者本身就追求高息，承諾予以高息是達成借貸的前提，而不是以此為誘惑。對于虛假注冊多家公司的說法，亦不能令人接受。因為注冊公司本身就是事實，根本不存在虛構事實，更不存在欺詐的問題。對于用非法集資款購置房產、投資、捐款，這也僅僅是事實，不存在虛構欺詐之說。只有虛構事實，并以此虛構的事實為誘惑影響當事人的決策，才能屬虛假宣傳，構成欺詐。

（三）進行非法集資

對于何為非法集資，最高人民法院將其界定為“法人、其他組織或者個人，未經有權機關批準，向社會公眾募集資金的行為”。該界定的核心是對“社會公眾”一詞的理解。所謂社會公眾，就是不特定的社會人群，即這種募集資金的方式是開放式的，符合要求的人均可參加。但現實中，多數民間融資都是以親朋好友介紹、口口相傳的形式形成起來的。因此，以該界定標準來衡量以往的許多集資詐騙案件會引來諸多非議。但吳英案與以往的案件相比，該案的募集對象人數明顯偏少，而且具有特殊性。根據報道吳英集資的對象全部只涉及11人，主要的資金提供者共7人，分別是林衛平、楊衛陵、楊衛江、楊志昂、徐玉蘭、駱華梅、楊軍。其中，僅林衛平放貸給吳英共計4.7億元，占法院所認定的7.7億集資款的61%。這7人都是高利貸的發放者，都已被法院認定為非法吸收公眾存款罪。而且，吳英與他們的接觸時間也各有不同，多為通過熟人介紹才認識的。因此，與傳統意義上的公開募集是有區別的，是一種典型的熟人間的融資方式，而非公開募集。

三、集資詐騙罪的認定

通過對吳英案的分析，我們發現集資詐騙罪在司法實踐的認定中，最為困難的是對“以非法占有為目的”和“不特定對象”的認定，這也往往成為案件爭議的焦點。

（一）以非法占有為目的的認定

由于非法占有為目的是種主觀心理，對于主觀心理的認定只能通過外化的客觀行為進行分析。因此。要正確把握行為人的主觀心理，只能通過觀察與行為人有關的客觀事實，結合事前、事中、事后的各種主客觀因素，堅持主客觀相一致的原則進行推定。目前，對于以非法占有為目的的認定，應注意以下幾點：

1.集資項目是否真實性。正常情況下，當事人融資都是為了公司業務的拓展，擴大公司生產經營的規模，并且這些業務的拓展和生產經營規模的擴大都是有詳細的計劃和目標的。而在集資詐騙罪中，行為人所謂的融資項目都是子虛烏有、精心編造的，其所設想的項目通常是不符合市場規律的，不具有可營利性的，像這些情況通常被認定為以非法占有為目的。

2.集資資金的使用情況。正常的集資項目對于集資資金的用途有著明確而又詳細的計劃，并且對每筆資金的用途都有完備的財務記錄。而集資詐騙對于集資資金的使用一般都是肆意揮霍的，財務記錄一片混亂，甚至根本沒有任何財務記錄。另外，對于部分資金用于揮霍，部分資金用于集資項目的，要正確把握揮霍資金占整個集資資金的比例。不能僅僅以當事人揮霍了一小部分集資款，就認定其對全部集資款具有非法占有的目的，而因結合其他主客觀因素進行綜合判斷。但如果行為人僅將一小部分資金用于投資，而將大部分的資金用于個人揮霍活動，則通常可以認定為具有非法占有的目的。

3.融資合同的履行情況。正常的集資活動，行為人會按照合同中的約定，將融資資金用于生產經營活動中，并按時的給當事人以回報或利息。并且，即使是在融資項目出現問題，造成巨大損失時，其也會盡量將損失降到最低點。而集資詐騙則不同，當事人通常會在融資初期給予一定的回報或利息，以吸引更多人的投入后，會攜款潛逃，或者直接攜款潛逃，并且在經營活動出現虧空時，也不會盡量去減少損失，而一味的揮霍募集的資金，像這些情況通常被認定為以非法占有為目的。

（二）社會公眾的認定標準

上文已經提及，所謂社會公眾就是指不特定的社會對象，但對于何為不特定社會對象立法機關卻沒有做解釋。但對不特定社會對象的界定將會影響到本罪的適用范圍和打擊面。因此，對于不特定社會對象的認定將尤其值得關注。目前對社會公眾的認定的焦點在于對“親友”的認定和對傳播方式中“口口相傳”形式的認定。

學界和司法界出于各種因素的考慮，對于“親友”的認定存在著不同的標準，這也是導致吳英案備受關注的一大原因。在分析親友是否屬于不特定社會對象之前，有必要對立法機關為什么將集資詐騙罪的保護對象設定為不特定社會對象做必要的說明。對于法律為何將民間融資限于特定對象并無權威論斷，但與受到法律承認的合法民間融資活動進行比較分析，似可以認為法律之所以允許面向特定對象的民間融資，是因為它所涉及的人數有限，不具有社會公眾性，同時借貸雙方基于特定的信任關系，信息來源比較對稱，一般不會產生欺詐的風險。而當集資者向不特定的社會公眾集資時，則可能對金融市場秩序產生較大的沖擊，具有嚴重的社會危害性?？梢?，法律之所以保護不特定人群是因為他們與集資者之間信息渠道不對稱，極易被騙。因此，認定“親友”是否屬于不特定人群的關鍵之處在于他們是否容易被騙，其獲得信息的渠道是否對等。在吳英案中，吳英所集資的對象為11個高利貸的經營者朋友。他們在當地從事高利貸經營已經多年，而且吳英所投資的行業亦是當地的傳統行業，所以他們對于吳英所投資的行業有自己的信息來源。因此，在信息渠道上他們與吳英之間并不存在不對等的關系，不存在被詐騙的可能。所以，這11人不應屬于本罪所保護的不特定人群。

篇（11）

一、引言

前一段時期，爆發在溫州、鄂爾多斯、深圳、武漢等地的民間借貸危機進入人們的視野。民間借貸，是指公民之間、公民與法人之間、公民與其他組織之間的直接融資方式，只要雙方當事人意見表示真實即可認定有效，且利率不得超過人民銀行規定的相關利率，即最高不得超過同期銀行貸款利率的4倍，民間借貸往往建立在親朋好友的基礎之上，多為信用貸款，手續多不健全，亦不會有抵押物、質押物的保障，相對于正規的金融機構而言，民間資本是不規范的“風險、利息”雙高的資本。因此，我認為可以合理、充分地利用流通在社會上過剩的民間資本，引導其轉化為正規的金融資本，進入銀行業、及非銀行融資機構，提高資金利用效率，打造多層次的金融體系格局。

二、民間借貸資本市場的現狀與問題

政府政策加大支持民間資本進入金融領域的力度，出臺系列政策為民間資本轉化為金融資本提供了制度與政策的保障。比如，2011年2月銀監會相關部門通告，“對于民間資本進入銀行業，沒有任何歧視性的條例，也不存在政策障礙”；在國務院頒布的“新三十六條” 中，為民間投資的健康發展提供多種途徑與支持，包括鼓勵和引導資本進入金融服務領域；又如，政府鼓勵民間資本發起設立非銀行的中小金融機構，新興的以典當行、小額貸款公司、融資性擔保公司等，因而近年來民間借貸中介機構發展非常迅猛，2011年中信證券研究報告指出，中國民間借貸市場總規模超過4萬億元，約為銀行表內貸款規模的10%～20%。此外，我國商業銀行股權結構多元化的特征日趨明顯，非國有性質的法人股東，如民營企業和外來資本逐年增多，我國部分股份制商業銀行的普通股中，民間資本達到了20%，部分城市商業銀行的普通股中，民間資本占比達到45%。

經研究分析，在民間資本向正規借貸資本轉化過程中，仍存在出現以下問題：

1.民間的“個人投資者”進入正規借貸資本市場仍受限制

商業銀行國有法人股占絕對控股地位，并且單個股東資本進入商業銀行的條件仍然受到嚴格的限制，這種對于個人投資者股權比重的約束規定已不能適應我國現今資本市場的快速發展與民間個人資本的迅速膨脹的現狀。比如，城市商業銀行是吸納最多民間資本的是商業銀行，在其有關規定中明確指出，個人持有股權不得超過其總股本的5%，而相對于機構投資者（包括戰略投資者）的出資比例15%而言少了很多；農村商業銀行單個自然人股東持股比例不得超過總股本的5‰，而法人機構投資者比例限制為10%，遠高于個人投資者的比例限制。

2.民營商業銀行的資本沒有做到真正“民營化”

我國在10年前就開始籌備、發展商業銀行的民營化，但到目前為止發現，政府股東更愿意將民營資本當做是解決困境的“善款”，而不是將其看作是真正的參與銀行治理的股東，即使在股權結構已經發生變化的前提下，仍不愿意放棄對地方金融資源的支配權，個人股東在民營銀行中沒有實質的經營權、表決權，這會打消個人股東投資的積極性。因此，若希望商業銀行引入的民營資本做到真正“民營化”，就必須同步建立有利于規范民營資本運行、保護并支持民營資本的利益的制度環境，建立新型民營商業銀行。

3.民間資本及以民間資本為主的非銀行融資機構缺乏有效監管

一方面，根據央行的研究報告數據，經分析溫州的民間借貸資金流向相關數據，用于一般生產經營的資金僅占35%，而大部分資金沒有進入實體經濟，用于房地產項目或集資炒房的資金約占60%，其他虛擬經濟如股市占5%；此外，截至2011年9月，溫州民間借貸年化利率達40%以上，遠超過法定的民間借貸利率水平，這種無嚴格管束的脫離實體經濟現象嚴重擾亂了正常的金融秩序；另一方面，非銀行融資借貸中介的確立和發展被認為是民間借貸發展到一定時期和規模的產物，以小額貸款公司為例，目前小額貸款公司并未納入銀監會或人民銀行系統的監管，其日常監管和風險處置由地方政府負責，在中央層面無人負責，監管制度缺陷明顯，并且缺乏統一的行業標準和規范。在沒有實施有效地監控與管理的條件下，極易形成“高利貸”等非法吸收存款的活動。

三、鼓勵民間借貸資本轉化為正規借貸資本的原因

民間借貸市場是金融體制固有弊端的集中爆發，在近年來的迅速膨脹過程中一步步扭曲，不規范的民間借貸行為擾亂了金融市場的秩序，這是鼓勵民間借貸資本轉化為正規借貸資本的原因之一。高利貸在我國是不受法律保護的，民間借貸利率被持續的哄抬，會威脅企業的長期持續發展，引發區域經濟的動蕩，本次溫州民間借貸危機的爆發恰好印證了這一點，并且民間資金流動帶來的高經濟收益，極易誘發“影子銀行”、“非法集資”等社會現象。此外，民間借貸的自發性和盲目性較高，危害實體經濟的健康發展，由于經營實業獲得利潤較低，而高利貸與房地產兩大“炒錢”領域回報率極高，因而造成大量不規范的民間借貸資金流向虛擬經濟，并非實體經濟。

經過分析民間資本向正規資本轉化過程中存在的問題，歸納其原因如下：

1.股權結構一定程度上限制了商業銀行的發展

首先，近幾年我國商業銀行的股權結構中民營企業和外來資本逐年增多，但國有股（含國家股和國有法人股）仍然占相對大的比重，容易造成股權虛置的現象，造成商業銀行經營效率低下，缺乏與時俱進的活力。其次，由于單個股東的持股比例仍然受到嚴格限制，部分單個股東的自有資本無法被充分地利用；并且單一股東即使入股也無法參與到商業銀行的經營管理中，造成股東失去投資的動力，致使閑置的資本外流出銀行業領域。伴隨著中小企業的蓬勃發展、民營企業家地位與財富的提升，社會上一少部分個人的資本積累與日俱增，合理地利用閑置的個人資本來提高民間資本利用率，可以豐富商業銀行的股權結構形式，吸引更多高素質的股東管理人才。

2.新型民營商業銀行才是真正的“民營化”

新型民營商業銀行的資金來源是民間資本，真正代表中小企業和民營企業的利益，股權民營化使商業銀行在資金使用問題上具有獨立性與趨利性，更了解中小企業及個人經營者的情況，更能站在民間企業客戶的融資立場，解決民營客戶的實際問題，不會只看重“大客戶”的融資需求，提高獲得貸款的能力和資金運作的效率。此外，根據市場競爭機制原理，民營商業銀行的建立將增強我國銀行業體系的競爭力，增強金融市場的活力，民營商業銀行與股份制商業銀行各司其職，平衡不同規模的實體經濟與資本市場的需求，使大型企業與中小企業均能得到各自所需的融資數量。

3.加強監管民間資本與非銀行金融借貸機構的意義重大

民間資本及非銀行金融機構所提供的融資服務可以充分發揮地域優勢，熟悉本地客戶的資信與經營狀況，根據本地客戶的特點提供個性化的服務，一定程度上消除了信息不對稱的影響；同時，加強對民間資本及非銀行金融借貸機構的監管，有利于民間資本規范化的發展，打造多層次的金融格局，充分利用閑置資金，促進區域經濟的穩定與繁榮。

四、將民間借貸資本轉化為正規借貸資本的途徑

面對中小企業巨大的融資需求和政府關于“鼓勵民間資本進入金融領域”的一系列政策，針對我國民間借貸資本市場的現狀，應切實整改不規范的民間借貸資本的需要，并建立起真正維護民間資本權益的環境。

1.鼓勵引入個人參股制度

關于個人參股商業銀行的問題的探討，首先應明確其有別于資本主義國家的私有制銀行，個人參股不同于個人控股。第一，適當擴大民間資本的單一股東的持股比例，并增設個人股東表決權：綜合考慮中小股份制商業銀行自身股本規模的結構、城市商業銀行的地區綜合情況，可以合理地引入非政府資本，增加個人投資的比重；也可以適當采用國有股權部分轉讓給個人的辦法，適當的縮小國有股的持股比例；鼓勵出資多、資本金雄厚、專業性強、管理能力高的個人投資者參與到銀行的日常管理當中，增設個人股東經營管理的表決權，使個人股東的所有權與經營權相統一，充分利用個人閑余資金為銀行業市場注入新的活力與方向。第二，鼓勵合格的中小商業銀行上市，加快推進中小商業銀行的上市進程，通過新股發行與增發，使更多的個人投資者參股上市中小銀行，實現投資股東多元化，引入新的經營管理機制與內部治理結構，充分利用社會上的游資，將其轉變為金融資本。

2.鼓勵發起設立新型的民營商業銀行

應以政府相關法規、政策和市場準入規則為依據，由民營資本出資，自行發起，經申請核準后廣泛建立合格的、新型的民營商業銀行，以中小企業、民營企業為目標市場，而是有一定自主性、目的性的企業法人，并且與目前仍受地方政府股東牽制的民營商業銀行區別開來，確保其不再是地方政府附屬的金融資源。具體來說：第一，根據民營資本銀行與國有銀行的政策差異進行市場分割，民營資本建立的銀行資本規模有限，并受國家法規政策約束，因而有效地市場分割能更準確的把握當地的經濟環境特色，民營資本建立的商業銀行應以地區范圍內的中小企業為目標市場；第二，為民營資本進入銀行業的業績考核增設指標，使新型民營銀行的監測與評級自成體系，其業績的評定標準應區別于國有銀行，具體包括：面向中小企業貸款占全部貸款總額的比率，民營資本的運作效率、內部結構比重、資源配置效率等方面；第三，鼓勵通過中小民營商業銀行實現區域內及跨區域的兼并、聯合與收購的方式，但這其中要注意銀行之間規模效益的差距，以及股權稀釋的問題。

3.進一步加強對民間資本進入非銀行融資機構的支持與監管

雖然近兩年來民間資本占非銀行融資機構資本總額的大部分比重，但其制度體系、風險管理、行業規范等方面仍需完善。具體如下：第一，為民間資本發起設立非銀行金融機構，建立類似“保薦機構”的專業化的指導與評級體系，對民間資本進入中小融資機構進行服務與指導，類似“保薦”的機構可以由銀監會特定部門、指定的商業銀行來擔任，以加強對民間資本介入的融資機構的資質審查，規范準入條件與制度環境；第二，鼓勵銀行機構加強與非銀行融資機構之間的合作，提供資金與技術支持，并依據中小融資機構的資本、信用及業績等實際狀況來確定合作的廣度、深度；第三，加強地方銀監機構對非銀行融資機構的經營運作、風險防范、利率水平等方面的監管，規范中小融資機構之間關聯擔保的行為，增強機構運作的安全性；第四，鼓勵民營資本以聯合控股的方式來建立貸款公司，例如擁有不同注冊資本金的金融機構、企業法人可以在相應的資金限度范圍內合作，共同建立新的小額貸款公司，降低企業進入小額貸款公司領域的門檻，擴大資金來源，廣泛調動民間資本的積極性。

五、后記

隨著民間借貸危機的發生，民間資本的利用問題引人深思。民間借貸有利的一方面是能夠優化資源配置，民在一定程度上緩解中小企業的資金困難，填補因正規金融不愿涉足或供給不足而形成的資金缺口，充分利用閑置資金轉化為實體經濟；不利的一方面是正規的民間借貸體制尚未健全，沒有全面有力的法律、法規的保障，不規范的利用民間資本，會造成金融市場的混亂并擾亂地區經濟的安全。本文基于在城市范圍內，將不規范的民間借貸資本轉化為正規借貸資本，融入到正規金融體系當中，并根據我國資本市場的現狀，提出了鼓勵建立新型民營商業銀行、引入個人參股制度、加大支持與監管非銀行融資機構的力度等一些列辦法，為閑置的、過剩的民間資本找到一條合理的出路，對解決我國現在普遍存在的中小企業融資困難、資金利用效率低、民間市場高利貸無管制等問題的改善有積極作用。

參考文獻：

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