經濟糾紛的起訴狀大全11篇

緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇經濟糾紛的起訴狀范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

篇（1）

    2、調解:包括民間調解、行政調解和法院調解。

    行政調解是指由工商行政管理部門、產品質量監督管理部門及其他有關部門主持的調解。

    法院調解是以訴訟途徑解決糾紛時,先進行的一種調解。

    用調解解決產品質量糾紛的范圍和程序,一般沒有嚴格的規定,但調解必須遵循合法和自愿 原則。調解協議不能違反國家法律、法規,不能損害公共利益和他人利益,調解不能強加于 人,調解人不能強迫當事人接受調解或必須達成協議。調解成功當事人之間要簽訂協議,但 協議不具備強制執行的法律效力,一方當事人也不能向法院申請強制執行。

    3、向有關行政部門申訴。

    4、仲裁:仲裁是指雙方當事人自愿而且達成書面協議將糾紛交給第三方——各地仲 裁委員會作出裁決,糾紛雙方有義務執行該裁決,從而解決糾紛的法律制度。仲裁裁決一裁 終局而且具有強制性,表現在當事人一旦選擇仲裁解決糾紛,仲裁者所作的裁決就具有法津 效力,權利人可以向人民法院申請強制執行。這也是仲裁和調解的區別所在。

    仲裁是一種第三方的公正活動,進行仲裁的第三方是仲裁組織,承擔仲裁任務的是仲裁庭或 獨任仲裁員。仲裁程序包括申請、答辯、庭審、調查取證等。

    我國《仲裁法》實行一裁終局制度,即仲裁裁決作出后,當事人就同一糾紛,不能再申請仲裁 或向人民法院起訴,但當仲裁裁決結果被人民法院依法裁定撤消或不予執行的,當事人可就 該糾紛根據雙方重新達成的仲裁協議申請仲裁,也可以向人民法院起訴。我國的仲裁機構獨 立于行政機關,不實行級別管轄和地域管轄。經濟糾紛發生后,是否選擇仲裁以及選擇哪個 仲裁委員會仲裁都由當事人自主決定。

    5、訴訟:當產品質量發生民事糾紛,當事人各方可以向人民法院起訴。這是法律規定的解 決產品質量民事爭議的最后途徑。訴訟由起訴、審判、執行三個基本階段構成,根據訴訟所 要解決問題性質分為民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟。產品質量糾紛屬于民事糾紛,采用民 事訴訟。當事人向人民法院起訴,請求司法保護,必須經過以下步驟:

    (1)起訴和受理。提起訴訟的人稱原告。原告起訴須具備四個條件:一是原告與糾紛有直接 利害關系。二是有明確被告,即原告認為侵犯其權益的人或組織。三是有具體的訴訟請求和 事實、理由。四是屬于人民法院受理范圍和受訴人民法院管轄。起訴應向人民法院遞交起訴 狀,并按被告人數提交副本。特殊情況下也可口頭起訴。人民法院收到起訴狀或口頭起訴后 ,依法進行審理,對符合條件的,決定立案管理,對不符合條件的,裁定不予受理。 

    (2)審判。案件決定受理后,開庭前人民法院要做好準備工作,包括發送起訴書副本,審閱 訴訟材料、調查收集證據,更換或追加當事人等,準備就緒,通知開庭。

篇（2）

時值市場紙張需求低落，1991年10月、l1月，造紙廠為完成限產壓庫任務，取得企業升級和調資的資格，先后兩次請求供應處買下存放在河南省化工公司倉庫中尚未代銷完的798噸紙袋紙，并言明把紙袋紙降為牛皮紙，貨物銷售完后三個月內付清貨款。供應處表示同意。

1992年3月10日，造紙廠在送來三張發貨票(日期分別為1991年10月23日、12月28日、12月30日)和一張日期為1992年2月19日的發票傳遞通知單后，提出補簽一份合同的要求。雙方于是補簽了一份工礦產品購銷合同，其主要內容為：牛皮紙，80g／m2，798．577噸，單價2750元；行業標準；交貨地點(河南省化工倉庫)；結算方式及期限(匯款［電匯、信匯、票匯］，三個月內付清貨款)；違約責任(按經濟合同法處理)；解決合同糾紛的方式(協商、仲裁、起訴)；有效期限為1991年12月31日至1992年12月31日。為了與原代銷協議的終止日期相銜接，合同的簽訂日期寫成了1991年12月31日。

考慮到“三個月內付清貨款”含義的不明確，加之顧慮一年內銷售不完所有貨物，供應處多次要求造紙廠明確含義、延長有效期限。1992年5月22日，造紙廠于是派人持900444號介紹信到供應處，以介紹信形式對合同進行了如下補充說明：“合同第9條：為貨物銷售完后三個月內付清貸款。第12條：如發生合同糾紛，協商不成，向合同履行地人民法院起訴。同意合同有效期延長壹年。”

1992年8月，市場形勢好轉，紙價大幅度上漲，造紙廠因此提出退貨的要求。鑒于雙方從前的良好合作，供應處表示同意退還大部分貨物，并開出了“出庫單”，但要求造紙廠辦理承擔兩年來的倉儲費用和用紅票沖減等有關財務手續。造紙廠不予辦理手續。供應處就不讓提貨。于是雙方發生了糾紛。

第一回合——突遭查封

1992年9月29日，河北省邢臺市橋東區人民法院林立榮、胡如義等一行三人來到鄭州，于當晚向供應處送達了當日簽發的以造紙廠為申請人、供應處為被申請人的(1992)東法民支字第35號支付令和(民)字第36號傳票。支付令命令供應處自收到支付令之日起十五日內給付造紙廠2136086．70元；案件受理費20690．43元由供應處承擔；傳票傳供應處法定代表人于10月4日上午九時到該院接受詢問；同時，該法院還以(1992)民字第33號查封令查封了供應處在鄭州市正興街15號門市部的存貨，以(1992)民字第35號查封令查封了供應處在鄭州綠城賓館的616房間辦公室，并帶走電臺一部。

當晚，在沒有給供應處任何通知的情況下，該法院又以當日簽發的(1992)東法民裁字第32號民事裁定書裁定就地扣押供應處存放在化工公司倉庫中的貨物(該裁定書未送達供應處)，以(1992)民字第32號查封令，查封供應處存放在化工公司倉庫中的貨物。

面對這一系列突如其來的做法。供應處迷惑了：

根據法律規定，申請支付令應向債務人、所在地人民法院提出；因此，造紙廠申請支付令應當向鄭州市的人民法院提出。為什么邢臺市橋東區人民法院受理造紙廠的支付令申請?

最高人民法院《關于適用＜民事訴訟法＞若干問題的意見＝(以下簡稱民訴法若干意見)第132條規定，“依照民事訴訟法第189條的規定向人民法院申請支付令的，每件交納申請費100元。”但是，橋東區人民法院為什么卻在支付令上標明案件受理費20690．43元?

作為民事訴訟中的一種財產保全措施，訴前財產保全的申請應當由申請人向財產所在地的人民法院提出。本案中，財產所在地為鄭州市，但是橋東區人民法院為什么卻違法受理了造紙廠的申請，并作出裁定、簽發三份查封令?

民事訴訟法第94條規定，“財產保全限于請求的范圍或者與本案有關的財物。”本案中，橋東區人民法院三份查封令所查封的財產中，供應處正興街15號門市部的存貨、綠城賓館616房間及電臺均與本案無關，存放在化工公司倉庫中的貨物也有一部分與案件無關，不在請求保全的范圍之內，但是橋東區人民法院為什么卻將它們查封，并且將電臺一部直接帶到邢臺，從而導致供應處無法正常營業?

帶著一連串的迷惑，供應處于次日致函橋東區人民法院，指出其違法行為，請求撤銷第32號裁定書和第35號支付令。到了10月5日，供應處依法對第35號支付令提出異議，并再次致函請求撤銷第32號裁定書以及第32、33、35號查封令。

供應處耐心地等待著橋東區人民法院的回音。誰知，等到的卻是一一

第二回合——更加迷惑

1992年12月5日，供應處收到了橋東區人民法院于1992年11月30日作出的(1992)東法經裁字第44號經濟裁定書，載明：“本院經審查認為：合同簽訂后，被告(指供應處，筆者注)在(1992年元月25日，筆者加)給原告(指造紙廣，筆者注)的信件中有‘如果發生合同糾紛，同意你們交邢臺有關部門進行處理’的承諾。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第38條之規定，裁定如下：駁回被告河南省鄭州市二七造紙物質供應處關于河北省橋東區人民法院對此案無管轄權的異議。本院繼續審理。”

這是一份驢唇不對馬嘴的裁定書。1992年12月 l1日，供應處上訴于邢臺市中級人民法院；1993年元月30日又遞交上訴補充材料。上訴狀及補充材料指出：供應處于1992年9月30日和10月5日向橋東區人民法院提出的異議，是針對支付令、訴前財產保全裁定及查封令提出的。民訴法若干意見第27條規定，“債權人申請支付令適用民事訴訟法第22條規定，由債務人住所地的人民法院管轄。”第31條規定，“訴前財產保全，由當事人向財產所在地的人民法院申請。”本案中，從簽發支付令、訴前財產保全裁定的專屬管轄角度講，歸債務人供應處所在地、財產所在地人民法院即河南省的人民法院管轄。民訴法若干意見第221條規定，“依照民事訴訟法第192條的規定債務人在法定期間內提出書面異議的，人民法院無須審查異議是否有理由，應當直接裁定終結督促程序。”但是，供應處于1992年10月5日依法提出書面異議后，橋東區人民法院沒有作出終結督促程序的裁定，反而裁定要繼續審理案件。供應處至今沒有造紙廠作原告的起訴書副本，也沒有收到橋東區人民法院的應訴通知書，因此沒有，也根本不可能對起訴立案受理訴訟程序即普通訴訟程序中的管轄權提出異議。另外供應處法定代表人從來沒有寫過，也從來沒有委托他人寫過裁定書所說的信件，該信件是職工武衛國的越權行為所致，因而是假的，無效的；再者，造紙廠1992年5月22日的900444號介紹信明確寫著“向合同履行地人民法院起訴”，因此即使所謂1992年元月25日信件是真的，依法應以900444號介紹信為準。故而請求邢臺市中級人民法院撤銷橋東區人民法院的第44號經濟裁定書，責令橋東區人民法院糾正其錯誤。

令人遺憾的是，邢臺市中級人民法院不顧供應處沒有收到起訴書副本和應訴通知書的事實，以900444號介紹信與存根不符為由于1993年3月15日作出(1993)邢經終字第5號民事裁決書，裁定“駁回上訴，維持原裁定。”

邢臺市中級人民法院的這一終審裁決，意味著橋東區人民法院可以“繼續”審理造紙廠訴供應處經濟糾紛一案了；但令人可笑的是，上訴后的“被告”供應處至今還沒有收到起訴書副本和應訴通知書。

第三回合——當庭怒斥

有了邢臺市中級人民法院的第5號民事裁定書這把尚方寶劍，橋東區人民法院就可以繼續“審理”此案了。

1993年4月10日，供應處收到了橋東區人民法院發送的造紙廠的起訴書副本和法院的開庭通知書。造紙廠的訴訟請求是，請求法院依法追回供應處所欠紙款680083．02元，利息34011．78元，合計714094．80元；起訴書的書寫日期是1992年9月28日。開庭通知書通知供應處于1993年4月16日到橋東區人民法院西圍城法庭參加造紙廠訴供應處經濟糾紛一案的開庭審理。

這里的問題是：1．同一經濟糾紛，為什么橋東區人民法院1992年9月29日簽發的第35號支付令命令供應處給付2136086．70元，而造紙廠在前一天的起訴書卻要求支付714094．80元，兩者相差140多萬元?2．民事訴訟法第113條第 l款規定，“人民法院應當在立案之日起五日內將起訴狀副本發送被告，被告應當在收到之日起十五日內提出答辯狀。”橋東區人民法院什么時候立的案?為什么1992年9月28日的起訴，到1993年4月10日才送達?供應處享有十五日的法定答辯時間，為什么只給五天?

1993年4月16日，橋東區人民法院西圍城法庭按時開庭審理造紙廠訴供應處經濟糾紛一案。這是一次非法的審理。供應處法定代表人王建軍經理、訴訟人徐明照律師，出庭參加訴訟，表情嚴肅。

輪到供應處一方發言了。徐明照律師義正嚴辭地列舉了法院方面的一系列不依法辦事的行為，鄭重地提出了回避申請：“關于邢臺市造紙廠訴鄭州市二七造紙物質供應處購紙款糾紛一案，今天邢臺市橋東區西圍城人民法庭開庭審理。我代表鄭州市二七造紙物質供應處對該法庭庭長、本案合議庭審判長林立榮和合議庭成員，要求回避。”

令人尷尬的場面出現了。審理不得不被迫中止。

第四回合——憤而出擊

鑒于徐明照律師的年齡，供應處經多方權衡，于1993年5月31日委托河南省黃河律師事務所韓依水、胡德勝兩位律師，作為其全權訴訟人，負責解決與造紙廠經濟糾紛一案。受命于危難之際，兩位律師經過大量的調查研究，向事務所進行了匯報。經研究決定，河南省黃河律師事務所于1993年6月14日印發了《請求糾正河北省邢臺市橋東區人民法院和河北省邢臺市中級人民法院一系列違法行為的法律意見書》，并準備向中央、河北省、邢臺市的權力、審判、檢察機關以及有關新聞單位發送。

為了給邢臺市有關法院一個自己糾正錯誤的機會，兩位律師于18、19兩日到邢臺市，同有關法院進行了交涉。有關法院表示愿意糾正錯誤，希望暫緩發送法律意見書；兩位律師同意，打道回鄭州等候消息。

二個多月過去了，幾經催問，邢臺方面沒有正式答復。兩位律師出于律師的神圣職責，為了保護當事人供應處的合法權益，為了維護國家法制的統一和尊嚴，在1993年9月2日向有關權力、審判、檢察機關和有關新聞單位發送了法律意見書，和供應處工作人員一起對邢臺市有關法院的一系列違法行為進行了強有力的控告。 《經濟日報》、《中國社會報》先后以《這個案件究竟應由誰管轄》、《我們該怎么辦》為題發表了供應處主管部門的呼吁。

這些終于引起了有關部門的極大關注。

1993年 l1月30日，河北省高級人民法院作出(1993)冀經監字第36號民事裁定書，以“原裁定適用法律錯誤”為由，裁定“一、本案由本院進行提審；二、再審期間，中止原裁定(指前述之邢臺市中級人民法院第05號民事裁定)的執行。”1993年12月8日，河北省高級人民法院又以(1993)冀經再字第33號民事裁定書裁定：“一、撤銷河北省邢臺市橋東區人民法院(1992)東法經裁字第44號民事裁定書和河北省邢臺市中級人民法院(1992)邢經終字第05號民事裁定。二、本案移送河南省鄭州市中級人民法院審理。”

終于，歷經四個回合一年零二個月的管轄權爭奪大戰結束了。

篇（3）

《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》（以下簡稱《若干規定》）已于2003年7月4日經最高人民法院審判委員會第1280次會議通過，自2003年12月1日起施行。《若干規定》共34條，分為適用范圍、起訴與答辯、審理前的準備、開庭審理、宣判與送達及其它6個部分。

一、關于適用范圍問題

民事簡易程序，是指基層人民法院及其派出法庭審理簡單民事案件所適用的一種簡便易行的訴訟程序。簡易程序適用范圍是指哪級人民法院適用簡易程序審理案件，以及哪些案件適用簡易程序審理。

（一）適用簡易程序的案件范圍

根據《民事訴訟法》第142條的規定，簡易程序只適用于基層人民法院和它的派出法庭審理簡單民事案件，中級人民法院、高級人民法院、最高人民法院審理民事案件，不管案件簡單與否，都不適用簡易程序。

我國立法及司法解釋對區分適用簡易程序案件與適用普通程序案件的界限標準，經歷了三種模式。第一種是“概括式”，即用定義的方式對適用簡易程序的案件范圍進行界定，符合這個定義的案件就適用簡易程序。我國《民事訴訟法》第142條采此方式，即“事實清楚、權利義務明確、爭議不大”三個要件同時具備。《最高人民法院關于適用＜民事訴訟法＞若干問題的意見》（以下簡稱《適用意見》第168條對“三個要件”的含義進行了解釋。①這種方法的優點是便于根據案件的具體情況靈活掌握，但缺點是標準過于原則，收案范圍不明確，缺乏具體的可操作性。第二種是“列舉式”，即對適用簡易程序的簡單民事案件種類一一列舉窮盡。最高人民法院在總結實踐經驗的基礎上，曾用肯定列舉的方式，列舉出7類案件可適用簡易程序審理。②該方法雖有具體明確，容易操作等優點，但它難以將所有簡單民事案件的種類一一列舉。第三種方法是“混合式”，它集二者優點于一身，而克服二者之不足。《若干規定》第1條規定，在概括適用簡易程序案件定義的基礎上，用“否定式列舉”方式來明確簡易程序案件與普通程序案件的具體劃分標準，即除列舉的5類案件不適用簡易程序外，其他案件均可適用簡易程序審理。這5類案件是：起訴時被告下落不明的；發回重審的；共同訴訟中一方或者雙方當事人人數眾多的；法律規定應當適用特別程序、審判監督程序、督促程序、公示催告程序和企業法人破產還債程序的；人民法院認為不宜適用簡易程序進行審理的。

1、起訴時被告下落不明的。與《適用意見》第169條規定的“起訴時被告下落不明的案件，不得適用簡易程序審理”內容相同。起訴時被告下落不明，無法知道當事人雙方爭議的事實陳述是否基本一致，對案件的是非、責任以及訴訟標的爭執有無原則分歧，這樣的案件不適用簡易程序審理。

2、發回重審的、審判監督程序。此類案件《民事訴訟法》第41條第2、3款已有規定，發回重審和按照審判監督程序再審的案件，應當另行組成合庭按普通程序審理，而不得適用簡易程序審理。發回重審和按照審判監督程序再審的案件，一般不會是簡單的民事案件，不會是事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的案件。所以，不適用簡易程序審理。

3、共同訴訟中一方或者雙方當事人人數眾多的。按照《適用意見》第59條的解釋，一方或雙方當事人人數眾多，一般指10人以上。這類案件因涉及的人數眾多，一般矛盾比較大，案情比單一主體的案件相對要復雜一些，處理起來相對要困難一些。所以，這類案件也不適用簡易程序審理。

4、法律規定應當適用特別程序、督促程序、公示催告程序和企業法人破產還債程序的。這4類案件所適用的程序均有法律的特別規定，不適用簡易程序審理。

5、人民法院認為不宜適用簡易程序進行審理的。該項屬于彈性規定，賦予人民法院根據案情進行自由裁量的權利。如在轄區內有較大影響的案件，矛盾易激化的案件，勞動爭議案件，新類型案件，疑難案件等，均不應適用簡易程序審理。

有觀點認為，司法解釋應在現有的法律框架內進行解釋，《若干規定》用“列舉式”的排除方式，超出了現行《民事訴訟法》規定的適用簡易程序案件的范圍，有越權之嫌。筆者認為，新規定的司法解釋應在現有的法律框架內有所突破，若不做適當的突破，出臺司法解釋便無任何意義。

（二）關于程序轉換

程序轉換是指將原來由簡易程序審理的案件轉換為普通程序審理，或將原來由普通程序審理的案件轉換為簡易程序。按照民事訴訟程序正當性和民主性理論，應給予當事人訴訟程序選擇權。程序選擇權，就是當事人來法院訴訟時，針對自己的民事權益糾紛選擇適合自己的程序來處理。當然這種程序選擇權不能被濫用，應受法律的限制。《適用意見》充滿法院職權主義色彩，規定在適用簡易程序審理案件過程中，人民法院認為案情復雜，可以轉為普通程序審理，而未規定當事人可以選擇適用何種程序的權利。《若干規定》在這方面有重大進步，賦予當事人程序選擇權，是對當事人訴訟權利的尊重。

1、從普通程序向簡易程序轉換。按照《適用意見》第171條的規定，已經按照普通程序審理的案件，在審理過程中無論是否發生了情況變化，都不得改用簡易程序審理。民事訴訟是解決私權的爭議，當事人應當有選擇程序最簡便、訴訟周期最短，成本最低廉的方式來解決糾紛，盡快實現自己的權利，加快財產的流轉。《若干規定》第2條規定基層法院適用普通程序審理的民事案件，當事人各方自愿選擇適用簡易程序，經人民法院審查同意的，可以適用簡易程序進行審理。據此規定，將普通程序轉換為簡易程序須同時具備二個要件：一是各方當事人自愿。各方當事人自愿，包括原告、被告和第三人一致同意，若有一方當事人不同意，則不能將普通程序轉換為簡易程序；二是當事人行使程序選擇權須經人民法院同意。目的是防止當事人在民事訴訟中惡意串通，損害國家、集體和他人的合法權益。若不具備上述二個構成要件，人民法院不得依職權將普通程序轉換為簡易程序。

2、從簡易程序向普通程序的轉換。立案時確定的簡易程序并不是一成不變的，因案情存在的可變性而導致審理程序的可變性。《適用意見》第170條規定：在案件審理過程中，發現案情復雜，需要轉為普通程序審理的，人民法院可以轉為普通程序，由合議庭審理。“案情復雜”是一個彈性標準，實踐中很難明確界定，對簡易程序如何轉化為普通程序也沒有明確的規定，實踐中轉換較為隨意，損害了法律的統一性和嚴肅性。

《若干規定》對人民法院適用簡易程序不當，賦予當事人提出異議的權利，同時規定人民法院自己發現適用簡易程序不當的，有自行糾正的義務。《若干規定》第3條、第13條規定當事人異議的提出及處理方法。當事人一方或雙方就法院適用簡易程序提出異議后，承辦案件的法官應認真進行審查，異議成立的，應當將案件轉換成普通程序審理，并將合議庭組成人員及相關事項書面通知各方當事人；異議不成立的，為簡化手續，可以口頭告知各方當事人，并將告知的內容記入筆錄備查。《若干規定》對當事人提出異議的期限、方式未作規定。筆者認為，提出異議的期限，當事人應當在一審法庭辯論終結前提出。因訴訟程序的不可逆轉性，庭審已經結束，事實已查明，再將簡易程序轉為普通程序審理，既無實質意義，又造成訴訟資源的浪費。審判人員在審理過程中發現案情復雜需要轉為普通程序的，不受法庭辯論已經終結的限制，但應當在審限屆滿前作出。當事人異議提出的方式，口頭或書面方式均可。口頭提出的，人民法院應當將口頭異議記入筆錄；書面提出的，人民法院應當將書面異議歸入卷宗。

簡易程序轉換成普通程序的方式，《民事訴訟法》未作規定。我國臺灣地區民事訴訟法規定的較為嚴格，“法院得依當事人申請，以裁定改用通常訴訟程序，并由原法官繼續審理”，即簡易程序轉換成普通程序須用裁定的方式作出。《若干規定》第26條規定：“審判人員在審理過程中發現案情復雜需要轉為普通程序的，應當在審限屆滿前作出決定，并書面通知當事人。”從條文中可以看出，簡易程序轉為普通程序應以書面決定的方式作出，以顯示法律的嚴肅性。

二、關于起訴與答辯問題

（一）關于原告起訴的形式

當事人向人民法院起訴除具備實質要件外，還要具備一定的形式要件，即起訴方式要符合法定要求。《民事訴訟法》規定起訴的方式有兩種：書面起訴方式和口頭起訴方式。起訴以書面起訴為原則，口頭起訴為例外。適用普通程序審理的案件，一般都是案情比較復雜、疑難的，用書面形式起訴，有利于當事人保護自己的合法權益，有助于人民法院查明案件事實。口頭起訴只是一種靈活規定，目的是防止確有困難的當事人喪失提起訴訟的權利，以資對當事人訴訟權利的平等保護。

訴訟是民事主體依法享有的一項基本權利，不能因當事人文化水平低和經濟條件差等原因而被剝奪或限制。我國一些邊遠落后地區，人民群眾文化水平普遍偏低，原告可能自己不會書寫起訴狀，有的孤寡老人以及殘疾人受自身條件限制，也不能書寫起訴狀，他們一般也沒有經濟能力委托他人訴狀或訴訟。《若干規定》第4條規定：“原告本人不能書寫起訴狀，委托他人起訴狀確有困難的，可以口頭起訴。”口頭起訴在《民事訴訟法》中已有規定，該法第109條第2款規定：“書寫起訴狀確有困難的，可以口頭起訴，由人民法院記入筆錄，并告知對方當事人。”第143條第1款規定：“對簡單的民事案件，原告可以口頭起訴。”上述兩款看似重復，實質是對適用不同訴訟程序的不同規定。第109條第2款是對適用普通程序起訴方式的要求，只有在當事人“確有困難”的情況下，方可采用口頭起訴的方式，而在一般情況下應采取書面起訴方式。第143條第1款是對適用簡易程序起訴方式的要求，原告可以口頭起訴，人民法院應當受理，不得以當事人未遞交起訴狀為由，而拒絕受理。《若干規定》對口頭起訴采《民事訴訟法》第143條第1款的例外規定，而未采第143條第1款規定的簡單民事案件，原告起訴可以采用口頭起訴方式，屬于限制性解釋。筆者認為，該解釋剝奪了當事人可任意選擇起訴方式的權利，與設立簡易程序適用簡易起訴方式的規定不符。

隨著大立案機制的建立，司法實踐中，無論適用何種訴訟程序，原告是否“確有困難”，都無一例外的采書面起訴的形式，就是“三養”案件，原告也是用書面方式起訴。口頭起訴這種方式，在審判實踐中已形同虛設，更是背離了《民事訴訟法》設立該項制度的初衷。

（二）關于被告的答辯

這里所指的答辯是相對起訴而言的，是被告行使辯論權利的一種形式，即被告針對原告起訴的事實和理由向人民法院提出的答復和辯解。答辯權是法律賦予當事人在訴訟過程中享有的重要訴訟權利。③答辯既然是當事人的訴訟權利，根據《民事訴訟法》第13條“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”的規定，被告是否行使這一權利，由被告自己選擇，即被告可以進行答辯，也可以不答辯，但均不影響人民法院對案件的審理。

為保證被告正確行使答辯權，《民事訴訟法》第113條規定被告的答辯期限為15日。被告放棄答辯期的，人民法院可以當即進行審理，不再受15天答辯期限的限制。《民事訴訟法》第143條第2款規定：“當事人雙方可以同時到基層人民法院或者它的派出法庭，請求解決糾紛。基層人民法院或者它的派出法庭可以當即審理，也可以另定日期審理。”從此條可以看出，原、被告一起到法庭請求解決糾紛，應以被告自愿放棄答辯期限為前提，人民法院才可以當即審理或另定日期審理。《若干規定》第7條前句“雙方當事人到庭后，被告同意口頭答辯的，人民法院可以當即開庭審理”，推定被告用口頭形式答辯就意味著放棄答辯期限。我們知道，被告答辯的形式與原告起訴的形式一樣，可以采用口頭形式和書面形式兩種，采用何種形式，應由當事人自己選擇，他人無權干涉。被告未放棄答辯期限，可以用口頭形式進行答辯；被告放棄答辯期限，也可以用書面形式進行答辯，不能以答辯形式來推定被告是否放棄了答辯期限。筆者認為，被告是否放棄答辯期限應當有明確的意思表示，否則不能推定其放棄了答辯期限，同時審判人員應充分的予以釋明放棄答辯期限的法律后果。第7條后句“被告要求書面答辯的，人民法院應當將提交答辯狀的期限和開庭的具體日期告知各方當事人，并向當事人說明逾期舉證以及拒不到庭的法律后果，由各方當事人在筆錄和開庭傳票的送達回證上簽名或者捺印。”此時審判人員應確定不少于15天的答辯期限，并確定舉證期限和具體的開庭日期，審判人員應履行充分的釋明義務，使當事人能夠正當的行使訴訟權利。

三、關于審理前的準備問題

（一）關于傳喚當事人

人民法院適用普通程序審理的民事案件，一般都是以傳票傳喚當事人，以通知書傳喚證人。簡易程序的目的主要在于速審、速結，應盡量簡化各種訴訟程序。《民事訴訟法》第144條規定：“基層人民法院和它派出的法庭審理簡單的民事案件，可以用簡便方式隨時傳喚當事人、證人。”《民事訴訟法》對“簡便方式”的種類未作列舉。《若干規定》第6條列舉了捎口信、電話、傳真、電子郵件四種方式，后面用了“等”字的概括規定，說明一切簡便易行的傳喚方式都可以采用。如用廣播、

電臺、電視，當事人、證人所在單位、基層組織、鄰居轉告等方式傳喚或通知。

（二）關于舉證期限

適用簡易程序審理民事案件，原則上也要適用《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）關于舉證期限等的規定。適用簡易程序審理的民事案件，因案情簡單，審理的期限相對要短，舉證期限往往也較短。④若再要求當事人按照《證據規定》要求的“當事人及其訴訟人申請人民法院調查收集證據，不得遲于舉證期限屆滿前七日”，“當事人申請證人出庭作證，應當在舉證期限屆滿十日前提出”進行舉證，必將拖延訴訟期限，影響審判效率。《若干規定》對此作了較為靈活的規定，即在一般情形下，當事人及其訴訟人申請人民法院調查收集證據和申請證人出庭作證，應當在舉證期限屆滿前提出，但可不受《證據規定》第19條第1款、第54條第1款的限制。

這里有個問題，實踐中適用簡易程序審理的民事案件，大部分案件確定在開庭前一、二日舉證期間屆滿，部分案件的舉證期限屆滿之日就是開庭審理之日，若當事人在舉證期屆滿的最后一天申請人民法院調查收集證據和申請證人出庭作證，就會造成人民法院來不及進行調查取證和通知證人，勢必影響訴訟的順利進行。筆者認為，民事訴訟當事人應當誠實行使訴訟權利履行訴訟義務，申請人民法院調查證據和申請證人出庭作證，應提前向人民法院提出申請，保證有足夠的時間讓人民法院進行調查證據和通知證人。否則，遲延提出申請的一方當事人，應承擔舉證不能的法律后果。當然，在當事人起訴或答辯時，人民法院應當履行釋明義務。

（三）關于調解前置程序

調解是對當事人之間的民事權益糾紛，由第三方從中規勸疏導，促使各方互諒互讓化解糾紛的方式。法院調解是指在人民法院審判人員主持下，各方當事人就爭議的實體權利義務自愿協商，達成協議，解決糾紛的活動。法院調解具有兩層含義：一是一種訴訟活動；二是一種結案方式。根據《民事訴訟法》及司法解釋的規定，調解貫穿于民事訴訟的全過程，《婚姻法》還特別規定調解是審理離婚案件的必經程序。《若干規定》第14條把調解作為審理婚姻家庭糾紛和繼承糾紛、勞務合同糾紛、交通事故和工傷事故引起的權利義務關系較為明確的損害賠償糾紛、宅基地和相鄰關系糾紛、合伙協議糾紛、訴訟標的額較小的糾紛6類案件的前置程序，即人民法院在開庭審理這6類案件時應當先行調解，在調解不成的情況下才能進行裁決。

有觀點認為，將調解規定為人民法院處理民事案件的前置程序，屬于民事訴訟的重要制度，應當由立法機關來規定，最高人民法院作此規定，超出了其解釋法律的權限。筆者認為，《若干規定》將調解作為這6類案件的前置程序，有法理依據。《民事訴訟法》第9條規定：“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決。”《適用意見》第91條規定：“人民法院受理案件后，經審查，認為法律關系明確、事實清楚，在征得雙方同意后，可以逕行調解。”據此規定，調解貫穿于民事訴訟的始終，這6類案件一般都“法律關系明確、事實清楚”，人民法院在開庭審理時先行進行調解，符合《民事訴訟法》的規定。將調解規定為審理這6類案件的前置程序，還具有重大的社會意義。這6類案件在群眾生活中最為常見，若能夠在開庭審理時用調解的方式加以解決，則有利于糾紛的迅速解決，有利于協議的自覺履行，有利于社會的穩定。

（四）關于調解的效力

《民事訴訟法》第89條規定：“調解達成協議，人民法院應當制作成調解書。……調解書經雙方當事人簽收后，即具有法律效力。”第91條規定：“調解未達成協議或者調解書送達前一方反悔的，人民法院應當及時判決。”《適用意見》第95條規定：“當事人一方拒絕簽收調解書，調解書不發生效力，人民法院要及時通知對方當事人。”據此，當事人在人民法院主持下達成的調解協議，須人民法院制作成調解書的形式進行確認，并經雙方當事人簽收后才具有法律效力，在此之前當事人不受調解協議的約束，任何一方都有權反悔。因調解涉及到當事人對自己權利的處分，應讓當事人有充分考慮的時間。但此規定讓惡意拖延訴訟的當事人有可乘之機，任意推翻調解協議，既浪費國家的司法資源，也不符合誠信原則。調解的本質是處分原則和意思自治原則，在調解協議的生效問題上，應體現它的可選擇性，即當事人可以約定調解協議生效的時間。

《若干規定》第15條規定：“調解達成協議并經審判人員審核后，雙方當事人同意該調解協議經雙方簽名或者捺印生效的，該調解協議自雙方簽名或者捺印之日起發生法律效力。當事人要求摘錄或者復制該調解協議的，應予準許。”即只要當事人雙方均同意“調解協議自雙方簽名或者捺印之日起發生法律效力”的，當事人就不得反悔，調解協議即具有法律強制力。據此，只要當事人約定簽名或者捺印后調解協議生效的，就不再適用《民事訴訟法》第89條、第91條的規定。《若干規定》第16條規定：“人民法院可以當庭告知當事人到法院領取民事調解書的具體日期，也可以在當事人達成調解協議的次日起10日內將民事調解書發送給當事人。”當事人逾期不領取調解書的，不影響調解協議的效力，“調解協議生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事調解書申請強制執行”。

（五）關于庭審后調解

調解對結案具有很大的優越性，審判人員應當通過最大努力促成當事人達成調解協議。《民事訴訟法》第128條規定：“法庭辯論終結，應當及時作出判決。判決前能夠調解的，還可以進行調解，調解不成的，應當及時判決。”在庭審開始時，案件事實尚不清楚，各方的權利義務還不明確，當事人接受調解有“不明不白”之疑慮，雙方達不成調解協議情有可原。而在庭審結束時，案件事實已經查明、權利和義務關系已經明確，當事人就會權衡利弊，選擇于己有利的處理方法和結果。《若干規定》第25條規定：“庭審結束時，審判人員可以根據案件的審理情況對爭議焦點和當事人各方舉證、質證和辯論的情況進行簡要總結，并就是否同意調解征詢當事人的意見。” 據此，審判人員可抓住有利時機，再次做當事人的調解工作，爭取以調解的方式結案。

有人認為，《若干規定》第25條的在庭審結束時，審判人員簡要總結庭審情況后，還要就是否同意調解征詢當事人的意見的規定，與第21條第2款規定的“當事人對案件事實無爭議的，審判人員可以在聽取當事人就適用法律方面的辯論意見后逕行判決、裁定”相互矛盾，一方面要求調解，一方面又要求徑行裁決。筆者認為，兩者之間并無矛盾之處。這兩條均為指導性規范，前者是從促使當事人調解的方面要求的；后者是從提高審判效率的方面要求的，目的是防止審判人員對案件久調不決。在調解不成的情況下，應依法及時作出裁決。實踐中，審判人員應視具體情況選擇適用，可掌握先進行調解，若調解不成，再作裁決。

（六）關于調解書的補正

《若干規定》第17條規定調解書與調解協議原意不一致的，人民法院應當根據調解協議裁定補正調解書的相關內容。有人認為，《民事訴訟法》第140條第1款規定的裁定范圍共10項，其中第（7）項規定裁定只適用于補正判決書中的筆誤，沒有規定裁定可以補正

調解書的內容。筆者認為，民事訴訟是一項復雜的工作，需要裁定的事項，除上述規定的10項外，尚有其他需要裁定的事項，其第（11）項規定了“其他需要裁定解決的事項”的彈性條款，即為適用的法律依據。

注：

①《適用意見》第168條的解釋是：“事實清楚”，是指當事人雙方爭議的事實陳述基本一致，并提供可靠的證據，無須人民法院調查收集證據即可判明是非、分清責任：“權利義務明確”，是指誰是責任的承擔者，誰是權利的享有者，關系明確：“爭議不大”，是指當事人對案件的是非、責任以及訴訟標的爭執無原則分歧。

篇（4）

    原告：花欣，男，39歲，成都邁普電器有限公司董事長兼總經理。

    被告：北京市泰勒電子科技公司（簡稱泰勒公司）。住所地：北京市海淀路甲138號燕山酒店314室。

    原告花欣于1990年下半年獨立完成了Modem（即高速多通道調制解調器）的原理實驗，1991年6月完成軟件設計及硬件設計，并制出樣機，該機被定名為高速多通道調制解調器MP1000.1991年9月6日，花欣將Modem的實現方法向國家專利局提出了發明專利申請，國家專利局同日予以受理。

    為將MP1000推向市場，花欣于1992年2月1日與當時在北京日達公司工作的陶建東簽訂了一份《合作協議》，其主要內容是：MP1000的專利屬于花欣所有，并負責產品的生產；陶建東負責產品的總銷售，并負有對花欣產品保密的義務，且不得自行研制。協議簽訂后，雙方均履行了協議。1993年3月，花欣與其妻蔣華琳投資50萬元人民幣成立了成都華信經濟技術發展有限公司（簡稱華信公司），工商注冊登記的經濟性質為私營企業。該公司成立后，花欣即研制出MP1000的升級產品MP1000B.同月，陶建東等人集資成立了集體所有制企業北京市泰勒電子科技公司。在申辦過程中，泰勒公司為了取得新技術企業認定證書，未經花欣許可，就將其MP1000的實現方法作為自己的新技術上報北京新技術產品試驗區辦公室，以此領取了新技術企業證書。同年4月18日，華信公司與泰勒公司簽訂了一份《關于多通道調制解調器MP1000B合作協議》，主要內容是：1.華信公司為甲方、泰勒公司為乙方；2.MP1000B產品的產權、技術所有權、專利權及專利使用權、生產權均屬于甲方；3.乙方為甲方產品的獨家銷售商，獨家銷售甲方的產品；4.乙方有責任對甲方產品保密，并不得自行研制。協議簽訂后，雙方即開始履行協議。同年7月，華信公司發現泰勒公司在當年4月28日的《計算機世界》上刊登廣告，宣稱：高速多路調制解調器（MP1000）系本公司采用新發明的專利調制解調技術，并由本公司研制開發。于是，華信公司停止供貨，單方終止了與泰勒公司的協議。

    同年8月，華信公司到工商部門辦理了工商變更登記，公司名稱更名為成都市邁普電器有限公司，其董事長和總經理均由花欣擔任。根據工商檔案的記載，更名后的邁普公司經濟性質仍為私營；注冊資金100萬元人民幣，其中50萬元是花欣以其高速多通道調制解調器MP1000B的控制軟件作為無形資產投資入股，并載明花欣的出資份額占公司注冊資本的95％，蔣華琳占5％。

    同年9月6日，泰勒公司又在《計算機世界》上刊登廣告，宣稱：多路、高速、糾錯集一身的調制解調器為本公司研究、開發。邁普公司知道后，隨即在同年10月13日和11月10日的《計算機世界》上發表聲明：該產品的專利技術使用權、所有權、產品生產權，本公司均未向任何單位轉讓，任何單位不得聲稱該產品由他研制，也不得仿制，否則，本公司將追究其侵權責任。此后，邁普公司就由自己生產和銷售MP1000B. 1994年初，泰勒公司未經原告許可，利用自己已掌握的MP1000B的生產技術，開始大量復制MP1000B的軟件和生產、銷售含有該復制軟件的仿冒產品MP1000B.在此過程中，泰勒公司還將其仿冒產品MP1000B送往國家“郵電部圖文通信設備質量監督檢驗中心”檢驗。根據該“中心”3月14日的檢驗報告，泰勒公司在當年1月19日前就已生產出200臺MP1000B.1995年5月，泰勒公司將含有MP1000B復制軟件的調制解調器取名為高速多通道調制解調器（HM－5）（以下簡稱HM－5），在報刊上刊登廣告和散發宣傳品開展其促銷活動，并通過成都、福州等地的辦事處和商銷售HM－5.同年6月26日，又在成都舉辦商品展示會，推銷HM－5.在一、二審訴訟期間，泰勒公司仍通過設在成都的辦事處繼續銷售HM－5.邁普公司在1993年9月至12月期間，其MP1000B產品的最低銷售價為每臺4300元人民幣。1994年后，由于泰勒公司開始生產和銷售MP1000B及HM－5，使邁普公司生產的MP1000B產品受到沖擊，其價格一跌再跌。根據成都市成華審計師事務所（1995）043號審計報告，邁普公司自1994年4月至1995年8月期間，因MP1000B降價，減少經濟收入13897847.87元人民幣。

    花欣于1993年10月向當時的國家機械電子工業部計算機軟件登記辦公室（現為國家版權計算機軟件登記管理辦公室）提出了MP1000B的控制軟件登記。同年12月，花欣又向該辦公室提出了MP1000B的控制軟件登記。1994年2月2日、5月16日，花欣分別領取了由該辦公室頒發的軟著登字第0000372號和第0000470號兩份計算機軟件著作權登記證書。其中，0000372號證書載明：MP1000B高速多通道調制解調器控制軟件的著作權人為花欣，并自1993年3月8日起在法定期限內享有該軟件的著作權；0000470號證書載明：MP1000高速多通道調制解調器控制軟件的著作權人為花欣，并自1992年4月16日起，在法定期限內享有該軟件的著作權。1995年7月11日，花欣與邁普公司簽訂《關于高速多通道調制解調器軟件使用權、使用許可權作價入股補充協議》，約定：邁普公司自成立之日起享有MP1000和MP1000B控制軟件著作權的使用權和使用許可權。同年7月20日，花欣與邁普公司向中國軟件登記中心提出了MP1000和MP1000B控制軟件的著作權轉讓備案申請。同年9月22日，邁普公司領取了由國家版權局計算機軟件登記管理辦公室頒發的軟著轉備字第0000012號和第0000013號兩份計算機軟件權利轉移備案證書。根據這兩個證書，邁普公司自1993年7月11日起，在法定期限內享有MP1000和MP1000B軟件著作權的使用權、使用許可權和獲得報酬權。

    原告邁普公司向成都市中級人民法院提起訴訟稱：計算機軟件著作權登記號為0000372號和0000470號的MP1000B和MP1000的軟件技術是著作權人花欣以投資入股的形式轉讓給我公司的。我公司為將MP1000和MP1000B推向市場，曾于1992年2月和1993年4月兩次授權泰勒公司為原告產品的獨家銷售商。泰勒公司利用其銷售之便，知悉了我公司產品的軟件技術和其它有關技術，并在1993年7月銷售關系被解除后，即在《計算機世界》刊登廣告公開宣稱：泰勒公司繼研究、開發調制解調器（即MP1000）后，又推出HM－5（即MP1000B）。對此，我公司在相同刊物上發表聲明，并函致泰勒公司，明確指出其侵權性質。然而，泰勒公司非但未及時悔悟，停止侵權，相反在不當利益的驅動下，大肆盜用我公司享有版權的軟件，仿制出名為HM－5的高速多路調制解調器，在報刊上多次刊登廣告，通過其在成都、廣州、江西等地的辦事處傾銷其仿冒產品。泰勒公司的上述行為嚴重地侵犯了我公司的計算機軟件著作財產權，并造成了嚴重的經濟損失。請求法院判令泰勒公司立即停止侵權行為；判令泰勒公司在全國性刊物上公開道歉，消除影響；判令泰勒公司賠償我公司經濟損失1300萬元人民幣。

    成都市中級人民法院受理起訴后，認為花欣屬于必須共同進行訴訟的原告，追加其為共同原告。花欣在泰勒公司對邁普公司的起訴答辯后訴稱：本人于1990年下半年獨立完成了Modem（即高速多通道調制解調器）的原理實驗，1991年6月完成軟件設計和硬件設計，并研制出樣機，定名為高速多通道調制解調器MP1000，1993年3月又研制出MP1000的升級產品MP1000B.1994年2月2日、5月16日，本人分別領取了由原國家機械電子工業部計算機軟件登記中心辦公室頒發的軟著登字第0000372號和第0000470號兩份計算機軟件著作權登記證書，該兩個證書分別確認本人為MP1000B和MP1000的軟件著作權人。而泰勒公司卻非法復制本人的軟件，并公開宣稱其銷售的Modem系他們研制、開發，侵犯了我的計算機軟件著作權。為此，請求法院確認MP1000和MP1000B的軟件著作權人系花欣；駁回泰勒公司對MP1000和MP1000B的軟件著作權提出的權利主張；判令泰勒公司立即停止侵權行為；賠償我的精神損失，并在全國性刊物上公開道歉，消除影響。

    被告泰勒公司辯稱：我公司的HM－5一機兩用高速多路Mo－dem是一種新型產品，與邁普公司的MP1000、MP1000B產品的一種功能相比，HM－5產品有三個功能，只有一個功能與MP1000、MP1000B的功能相同。不僅如此，我公司還是MP1000和MP1000B的軟件設計者及產品開發者，享有MP1000、MP1000B軟件著作權，因此，我公司不是侵權行為人。另外，邁普公司不具備原告主體資格，因為花欣是MP1000、MP1000B產品軟件的著作權人，在邁普公司未提供有關軟件權利轉讓合同及中國軟件登記中心轉讓備案材料的情況下，無權主張其軟件著作權。1991年6月，花欣就調制解調器的實現方法向中國專利局遞交了發明專利申請書，有關技術已由中國專利局公開，所以MP1000、MP1000B產品技術不是邁普公司的專有技術，因此，它無權主張專有技術保護。我公司與邁普公司沒有任何經濟往來。據此，請求法院判決駁回邁普公司的起訴。泰勒公司在收到花欣的起訴狀副本后答辯并提出管轄權異議，認為本案作為侵權訴訟受理，則侵權行為地、被告住所地均不在成都，成都市中級人民法院對本案無管轄權。

    本案在一、二審法院審理過程中，北京市第二中級人民法院受理了成都電子科技大學805教研室與花欣、邁普公司就該計算機軟件著作權權屬糾紛案，北京市第一中級人民法院受理了泰勒公司與邁普公司就該計算機軟件產品銷售合同糾紛案。

    「審判

    審理中，一審法院委托中國軟件登記中心對邁普公司的MP1000B與泰勒公司的HM－5監控軟件進行同異性技術鑒定。該中心于1995年8月28日作出《關于“MP1000B高速多通道調制解調器監控軟件”與“HM－5高速多通道調制解調器監控軟件”同異性比較鑒定報告》，其結論是：成都邁普公司提交鑒定的軟件為實施登記的軟件，指定進行鑒定的兩監控程序（目標程序）完全相同；文檔基本相同。

    成都市中級人民法院審理認為：MP1000和MP1000B的監控軟件是原告花欣依靠自己力量獨立創作完成的，且經法定程序進行了計算機軟件著作權登記，領取了計算機軟件著作權證書。因此，MP1000和MP1000B的軟件作品自創作完成之日起，花欣即依法取得該軟件作品的著作權。泰勒公司提出自己也是上述軟件作品的著作權人，沒有證據，本院不予支持。花欣將其享有著作權的軟件技術投資入股到邁普公司的行為，其性質是著作權人將著作財產權轉讓與他人的民事法律行為。而原告邁普公司則由于花欣的投資行為，成為該軟件著作財產權的受讓方，從而取得了該軟件作品使用權、使用許可權和獲得報酬權。這一轉讓活動符合法律規定，因此，該轉讓關系是合法有效的，應依法予以保護。據此，當邁普公司認為被告泰勒公司侵犯其經濟權利時，其便成為計算機軟件著作侵權關系的權利主體，也就具備了原告的訴訟主體資格。泰勒公司對邁普公司的原告主體資格提出異議，沒有法律依據，本院不予支持。

    被告泰勒公司在1993年4月28日和9月6日，先后兩次在《計算機世界》上刊登廣告，宣稱MP1000B系本公司研制開發，其行為不僅違反了法律關于不得侵害他人合法權利的強制性規定，構成了侵權行為，既侵犯了花欣的著作權，又侵犯了邁普公司的財產權，同時還違反了雙方所簽銷售合同約定的義務，構成了違約行為。邁普公司基于被告泰勒公司這一違法行為，既享有侵權損害賠償的求償權，又享有違約賠償的求償權。邁普公司選擇了侵權損害賠償求償權，應依法予以支持。被告泰勒公司曾是邁普公司MP1000B產品的銷售商，其利用接觸MP1000B的便利條件，掌握了MP1000B產品的生產技術。從1994年初開始，泰勒公司為達到獲取非法利益的目的，先是將MP1000B的軟件大量復制在仿冒的M1000B產品上，隨后又將MP1000B軟件大量復制在HM－5產品上，其性質屬于剽襲，已構成對計算機軟件著作權的侵犯，是一種性質惡劣的侵權行為。特別需要指出，泰勒公司用各種手段向市場傾銷MP1000B的仿制品，迫使邁普公司降價銷售MP1000B產品，給邁普公司造成嚴重的經濟損失。排除市場需求等因素外，邁普公司實際經濟損失計694萬元人民幣以上，對此，泰勒公司應當承擔賠償責任。

    綜上所述，依照《中華人民共和國著作權法》第二條第一款、第十條、第十一條、第四十五條，《計算機保護條例》第三十條及《中華人民共和國民法通則》第一百一十七條的規定，成都市中級人民法院于1995年10月9日判決如下：

    一、泰勒公司應立即停止復制邁普公司享有使用權的MP1000B軟件，并立即停止生產、銷售含有MP1000B復制軟件的HM－5.二、泰勒公司應在公開發行的全國性刊物上向原告花欣及邁普公司公開道歉，消除影響，道歉內容應先交本院審查。

    三、泰勒公司賠償原告邁普公司經濟損失694萬元人民幣。此款應于本判決生效后三個月以內支付。

    泰勒公司不服一審判決，向四川省高級人民法院提起上訴稱：一審判決違反法定程序，受理了不具原告主體資格的邁普公司的起訴，對上訴人所提管轄權異議未依法作出裁定，剝奪了上訴人的上訴權；對應當中止審理的案件搶先作出了判決。一審判決認定MP1000、MP1000B系花欣獨立開發設計不實，MP1000軟件系電子科技大學805教研室的職務作品，MP1000B是花欣受聘于泰勒公司期間，承擔公司工作任務，使用公司經費，公司提供客戶實用環境研制出來的，該軟件系泰勒公司職務作品。故請求撤銷一審判決，重新判處。

    花欣、邁普公司答辯稱：花欣獨立開發了MP1000、MP1000B軟件，依法領取了軟件著作權登記證書，是上述軟件著作權的享有者。邁普公司基于與花欣合法的軟件著作權轉讓行為，繼受取得了MP1000、MP1000B軟件的使用權、使用許可權、獲得報酬權，作為權利主體，邁普公司具備了提起侵權之訴的原告主體資格。泰勒公司在一審法院受理本案后，進行了答辯，已經喪失了對本案提出管轄異議的權利。上訴人稱MP1000、MP1000B系職務作品，沒有任何依據；1992年2月1日、1993年4月18日的兩份合作協議，清楚地證明了邁普公司、花欣是上述軟件的權利享有者，而陶建東、泰勒公司僅僅是MP1000、MP1000B的經銷商。泰勒公司假冒MP1000、MP1000B的研制、開發、生產者名義，大量復制MP1000B軟件，生產銷售假冒的MP1000B，大量生產銷售剽竊MP1000B軟件的HM－5的行為，侵害了花欣、邁普公司享有的軟件著作權，違背了合作協議的約定。一審法院判決正確，審判程序合法。請求駁回上訴人上訴，維持一審判決。

    四川省高級人民法院審理認為：花欣研制、開發了MP1000、MP1000B監控軟件，享有軟件著作權并持有著作權權利證書。邁普公司依法從花欣處受讓取得上述軟件著作權部分權利，并持有權利轉移備案證書，邁普公司具有就侵犯上述軟件著作權提起侵權之訴的原告資格。一審法院受理邁普公司的起訴后，泰勒公司進行了答辯，法院依法追加花欣為共同原告參加訴訟，泰勒公司無權再就本案管轄權提出異議。故一審法院受理本案并作出判決是正確的，泰勒公司提出一審法院審理程序違法并要求中止本案審理，本院不予支持。

    泰勒公司先后刊登廣告稱其是MP1000的開發研制者，自主生產MP1000B并進行銷售，生產銷售含有MP1000B復制軟件的HM－5，其行為侵犯了花欣的軟件開發者身份權和邁普公司的軟件使用許可權和獲得報酬權。泰勒公司提出MP1000B是花欣在其公司工作期間承擔改進任務，使用公司經費所開發的產品的主張，證據不足，本院不予認定。一審法院判決泰勒公司侵權成立，并承擔停止侵害，公開道歉，消除影響的責任，應當予以維持。泰勒公司的侵權行為，給邁普公司造成了嚴重經濟損失。訴訟中，泰勒公司拒不提供銷售侵權產品的盈利數據，故邁普公司的經濟損失額應當以審計報告認定的邁普公司減少收入13897847.87元予以認定。一審法院認定泰勒公司給邁普公司造成實際經濟損失694萬元不當。

    依照《中華人民共和國民法通則》第一百一十八條、第一百三十四條第一、二款，《計算機軟件保護條例》第三十條第（六）、（七）項，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項之規定，四川省高級人民法院于1995年12月21日判決如下：

    一、維持一審法院民事判決的第一、二項，撤銷第三項；

    二、泰勒公司賠償邁普公司經濟損失1300萬元人民幣。此款應于本判決生效后三個月內付清；

    三、對泰勒公司尚未銷售的全部侵權產品HM－5予以銷毀。

    「評析

    一、法院對此案管轄權異議是否須審查關于被告泰勒公司在收到原告花欣的起訴狀副本后提出管轄權異議，法院是否須審查的問題，有兩種不同的意見：（1）泰勒公司在收到花欣的起訴狀副本后，提出管轄權異議，未逾答辯期，法院應予審查；（2）泰勒公司收到邁普公司的起訴狀副本后，未在答辯期內提出管轄權異議，之后再提出異議，法院不應審查。一、二審法院均采納了后種意見，理由是：

    （一）本案被告事實上已放棄提出管轄權異議的權利。1990年8月5日最高人民法院《關于經濟糾紛案件當事人向受訴法院提出管轄權異議的期限問題的批復》規定：人民法院受理案件后，當事人認為受訴法院對該案無管轄權并在法定的答辯期內提出異議的，法院應當對該案有無管轄權進行審議；當事人逾期提出異議的，法院不予審議。本案法院在將邁普公司的起訴狀副本送達被告泰勒公司后，被告在法律規定的十五日答辯期內并未提出管轄權異議，主觀上等于放棄了提出異議的權利，客觀上等于產生了以后提出異議法院將不再予以審查的法律后果。

    （二）邁普公司的起訴行為所產生的民事訴訟權利義務關系對花欣具有法律效力。本案是一種必要的共同訴訟，兩原告對訴訟標的具有共同的權利義務。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第五十三條“共同訴訟的一方當事人對訴訟標的有共同權利義務的，其中一人的訴訟行為經其他共同訴訟人承認，對其他共同訴訟人發生效力”之規定，本案邁普公司的起訴行為因得到原告花欣的承認，故邁普公司的起訴行為所產生的民事訴訟法律后果，對花欣具有法律效力。被告逾期提出管轄權異議的，即產生法院不予審查的民事訴訟法律后果，這一民事訴訟法律后果在受訴法院、原告花欣、被告泰勒公司三者之間產生了相同的法律效力。

    （三）本案花欣的起訴僅能視為對原告邁普公司的起訴的認可或補充。本案是必要的共同訴訟，花欣與邁普公司具有共同的利害關系，邁普公司的起訴已代表雙方基本的訴訟請求，花欣只須對邁普公司的起訴行為和結果予以承認即可，因此，花欣遞交的起訴狀僅能視為對邁普公司起訴的認可或補充。同時，因必要的共同訴訟法院必須合并審理，如果把花欣的起訴視為新的或單獨的起訴，則意味著必須合并審理的案件可以分成兩個不同的案件來處理，這樣不僅有悖必要共同訴訟必須合并審理的原則，而且會導致相互矛盾的判決。因此，不能把花欣的起訴視為新的起訴，不能以收到花欣的起訴狀副本時間為提出管轄權異議期限的起算時間。

    （四）本案已進入實體審理階段，法院也是在實體審理過程中追加花欣為共同原告的，被告依據花欣的起訴提出管轄權異議，法院如果予以審查，勢必造成本案的實體審理被不適當地遲延。

篇（5）

最高人民法院公布的司法解釋《關于民事訴訟證據的若干規定》中第33條第3款規定：“由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于30日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書次日起計算。”第81條規定：“人民法院適用簡易程序審理案件，不受本解釋中第32條、第33條第3款和第79條規定的限制。”人民法院根據該規定，適用簡易程序的審理案件指定的舉證期限不受30天的限制，直接適用普通程序的案件舉證期限不得少于30天，但該解釋未明確由簡易程序轉為普通程序的案件舉證期限。立案時，對適用簡易程序的案件舉證期限一般指定15天或20天，轉為普通程序后重新排期，又指定不少于30天的舉證期限，這樣有可能一個案件的舉證時限突破兩個月，給當事人增加了訴累，不利于效率的提高。

筆者認為對簡易程序轉普通程序舉證時限應理解為在整個訴訟程序中給予當事人的舉證期限不少于30天。理由如下：

一是簡易程序雖是審級程序，但不是普通程序的必經程序，只是方便當事人訴訟，提高效率，而設立的簡單的程序。對于轉普通程序案件的時限，如果再行指定不少于30天的舉證期限，顯然對對方不公平，違反公平原則。二是在審理案件過程中，雙方爭議較大、案情重大、復雜是轉換為普通程序的條件。雙方在簡易程序審理中幾乎已將全部證據提供，如果再給指定不少于30天時限，有可能浪費訴訟成本和資源。三是如果轉換后不相應補足不少于30天的舉證期限，有違《規定》普通程序的舉證時限不少于30天的規定，屬程序錯誤。

二、在簡易程序轉普通程序中增加、變更訴訟請求及反訴的問題

《中華人民共和國民事訴訟法》第52條規定、第126條規定、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第156條，均規定了在案件受理后，法庭辯論結束前，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，可以合并審理的，人民法院應當合并審理，《證據規定》第34條第3款規定：當事人增加、變更訴訟請求或者提出反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。第35條規定：訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，不受本規定第34條規定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。當事人變更訴訟請求的，人民法院應當重新指定舉證期限。根據上述規定，在審理案件中，比較難以把握。

實踐中，對于當事人逾期增加、變更的訴訟請求，筆者認為應按照以下原則進行處理：

1、法定原則。當事人在舉證期限屆滿后提出證據，增加、變更訴訟請求或者提出反訴的，對方當事人不同意質證，從而無法作為定案的依據，針對這種情況，根據證據規則，只能以被告舉證不能為由，判決其因舉證超過時限而敗訴。

篇（6）

(一)、有利于貫徹“兩便”原則。兩便原則包括便利人民群眾參加訴訟和便利人民法院辦案兩個方面。世界人權宣言明確規定：任何人都有利用訴訟制度，請求法院審判的基本原則。因此，在對訴訟制度進行創建和改革之前，首先必須考慮到，是否有利于真正實現司法救濟的權利。而《若干規定》的實施，正是基于這一前提，使得司法救濟途徑從復雜、冗長的訴訟程序走出來，讓更多的公民可以接近司法資源，獲取國家司法資源的幫助，從而保障公民參加訴訟的權利，保障法院充分保護公民的合法權益。

(二)、有利于貫徹訴訟經濟原則。訴訟經濟原則是每一項訴訟機制必須包含的原則和價值，以訴訟經濟的原則要求，在保證公正的前提下，要充分地體現訴訟周期的縮短，訴訟程序的簡易，審級層次的減少，以及相應訴訟費用和成本的降低。簡易程序正是通過上述途徑，使得原本稀缺的訴訟資源能夠發揮出最大潛能，最大程度節省人力、物力、財力，實現訴訟經濟的目的。

(三)、有利于提高人民法院的威信。擴大簡易程序的適用范圍，一方面可以使大量事實清楚，權利義務明確，爭議不大的輕微民事案件，以快捷高效的程序消化掉，提高辦案速度，實現“簡出效率”。另一方面，可以保證人民法院有更充裕的時間和精力來審理比較重大、復雜、疑難的案件，保證案件審判質量，達到“繁出精品”。進一步擴大辦案的效果和效果。因此，簡易程序的完善，必將有助于法院辦案效率，辦案質量進一步提升，辦案社會效果進一步凸顯，有利于樹立法院威信，增強公民對司法的信心。

(四)、體現效率優先，兼顧公正原則。公正與效率是人民法院二十一世紀的工作主題，公正是在效率前提下的公正，正所謂“遲到的公正就是不公正”，“正義被耽擱，就是正義被剝奪”，效率又是在公正前提下的效率，倘若無公正，效率即失去意義。一般而言，司法的理念是“公正優先，兼顧效率”，但對我國的民事審判現狀，則首先考慮效率問題，從而可以縮短審判時限，全面提高工作水平。

(五)、擴大簡易程序的范圍有利于增強法官工作積極性和責任心，有利于提高法官業務責任。簡易程序由法官獨任審判，因此適用簡易程序審判案件，法官既受時間的限制，又要承擔可能導致錯案的風險。權責統一，則法官勢必增強責任心，充分發揮能動作用，嚴把質量關。現在基層法院法官普遍抱怨案子太多，整天忙于辦案，根本沒有時間去提高。適用簡易程序則可以為基層法官提供更多的時間去學習，提高業務素質。

二、存在的問題

（一）、對簡易程序適用范圍的界定過于原則

從世界各國民訴法的規定來看，區分案件審理是適用簡易程序還是普通程序的界限標準，基本上可分為三種方式：一種是“概念式”，即對簡易程序適用的案件性質下一個一般定義，符合這個定義的案件是簡單的民事案件，適用簡易程序。這種的優點是便于根據案件的具體情況靈活掌握，但缺點是標準過于原則，缺乏具體的可操作性；第二種是“列舉式”，即對適用簡易程序的簡單民事案件種類一一列舉窮盡。這種方法的優點是標準客觀，比較容易操作，但它難以將屬于簡單的民事案件的種類一一列舉；第三種方法是“數額式”，即確定一個爭議金額，在爭議金額以下的民事案件適用簡易程序，這是國外普遍適用的方法。例如日本簡易裁判所受理的是90萬日元以下的案件，韓國的小額審判法規定簡易程序的適用范圍是訴爭標的在100萬元韓元以下的案件。這種方法的優點是簡單明了且易于操作，但其也有明顯的缺陷，即沒有抓住問題的實質，訴訟爭議金額的大小并不能完全反映案件的繁簡和審理的難易程度，更不能說明權利義務是否明確，此類規定顯然是出于效率優先的考慮。與大多數外國立法例相比較，我國民訴法則是從兼顧公平與效率的角度出發對適用簡易程序的案件進行了進一步限定，即民訴法第142條規定的適用簡易程序的案件限于事實清楚、權利義務明確、爭議不大的簡單民事案件。最高人民法院《關于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》以下簡稱為《民訴法適用意見》第168條對民訴法第142條的所謂“簡單民事案件”進行了解釋。顯然，由于立法上采用的是“概念式”的方式，規定得過于原則，對于適用簡易程序審理的案件范圍還是以明確界定，故最高人民法院的司法解釋曾列舉了可適用簡易程序的七類民事案件及不得適用簡易程序的三類民事案件，即在司法解釋中以“列舉式”的模式對民事立法的規定予以細化。但是，司法解釋所列舉的案件類型仍不十分詳細，所以在民事、經濟糾紛日益增多，人民法院審判工作面臨著人員少、任務重、壓力大的情況下，為提高訴訟效率，許多省市的高級人民法院自行明確適用簡易程序的案件范圍，對哪些案件適用簡易程序、哪些案件不適用簡易程序又做了進一步的詳細的規定，以彌補司法解釋的不足。

篇（7）

    在民事訴訟法的發展中,普通法時代嚴格限制訴之合并,并且完全按照訴訟開始的令狀進行訴訟,根本不存在現代意義上訴之合并的訴訟經濟的原則。[1]羅馬法規定的訴訟結構是一對一的形式,復數主體訴訟和訴訟標的合并是被禁止的。隨著訴訟技術的提高、民事紛爭型態的復雜化和效益作為訴訟基本價值取向的全面確立,訴之合并(klagenhaufung)制度逐步確立并不斷發展。

    訴之合并制度在民事訴訟法上有豐富的理論價值和實踐價值。“民事訴訟法上之訴訟合并制度旨在使當事人可以節省勞力、費用和時間,并以防止裁判抵觸為其作用。所以各國民事訴訟法均有共同訴訟之設定及訴之客觀合并之規定。”[2]訴之合并制度孕含著訴的要素理論和訴訟標的理論等基本訴訟法理。對訴的構成要素和訴訟標的的不同主張和理解,必然會對訴之合并制度產生不同的認識。我國現行民事訴訟法和相關司法解釋對訴之合并的規定過于簡單,學界對之也缺少必要的關注,司法實踐中出現了訴之合并較為混亂的現象:應當合并審理的案件卻分別審理,造成重復訴訟,加重了法院和當事人的訟累;而有的不應當合并審理的案件卻在同一個訴訟程序中進行審理,致使法律關系復雜化,案件審理曠日持久。鑒于此,筆者借鑒于國外的研究成果,結合我國的立法、民事訴訟理論和實踐,試圖對民事訴訟基礎理論和具體的訴之合并制度及其相互之間進行內在邏輯的整合,探索訴之合并制度的理論體系,以期引起學術界和實務界對訴之合并制度的關注和重視。

    一、 訴的要素理論和訴之合并

    大多數的學者都認為,訴之合并系指在同一訴訟程序中將幾個獨立之訴進行審理和解決。但是,怎樣才是獨立之訴?換言之,訴的構成要素是什么?決定訴單復此彼的因素是什么?這兩個問題實際上就是訴的要素理論的內容。

    訴的要素指構成一個訴應具備的基本因素。對于訴的要素,國內外學者間一直存在爭議。前蘇聯的通說主張訴由訴訟標的和訴訟理由構成;[3]日本的學者大多認為訴的要素為當事人、請求旨意、請求原因;[4]我國臺灣地區的學者通常認為訴由當事人、訴訟標的和訴之聲明構成。國內學者則有“二元論”、“三元論”和“四元論”。“二元論”認為訴由訴訟標的和訴訟理由構成;“三元論”主張訴由當事人、訴訟標的和訴訟理由構成;“四元論”則主張訴由當事人、訴訟標的、訴訟理由和訴訟請求構成。筆者認為訴的要素應當包括主觀要素和客觀要素。當事人因民事經濟糾紛提起民事訴訟時,其向法院提交的起訴狀,除應表明原告被告為何人之外,還必須由原告在訴狀中表明,原告與被告在該民事訴訟中所爭執的為何種事情,即原告要求法院作出裁判的具體內容為何。前者為訴的主觀要素,即當事人。后者為訴的客觀要素,包括事實理由和訴之聲明。民事訴訟的基本要素即由上述二要素構成,兩者缺一不可。對訴的客觀要素的理解與訴訟標的理論相關。主張“舊實體法說”者認為訴的客觀要素包括訴訟標的、訴訟理由和訴之聲明,持“一分肢說”的學者認為訴的客觀要素為訴訟標的和訴訟理由;而“二分肢說”的支持者則認為訴的客觀要素僅為訴訟標的,而訴訟理由和訴之聲明只是訴訟標的的構成要素或者識別標準,也就是說,“二分肢說”把事實理由從原來的訴的要素換成訴訟標的的要素或組成部分。[5]筆者贊成“二分肢說”,因此認為訴訟的要素為當事人和訴訟標的(簡稱“新二元論”)。

    雖然訴訟當事人和訴訟標的都是訴的要素,但其地位和作用不同。訴訟當事人不是訴特定化的要素,只有訴訟標的才是訴的核心要素。當事人雙方與法院在訴訟程序中均以訴訟標的為核心進行,法院并以原告提出的訴訟標的加以裁判為依歸。明確訴的客觀要素是訴訟標的,不僅使本訴與相同當事人之間的他訴區別開來而被特定化,而且“訴訟具有相同目的,但因起訴者系不同之當事人,所以訴訟標的即屬各別”。因此,“原告提出的訴訟要求是否存在訴之合并問題,完全要看訴訟標的是不是多數。” [6]“在同一訴訟中所合并的數訴訟標的若無相異情形,即不發生訴之合并問題。”[7]“只有存在兩個以上的訴訟標的即訴之聲明和事實理由都為多數,才有訴的合并與分離、變更和追加等問題。”[8]正鑒于此,筆者認為訴之合并不是訴訟當事人的合并。僅僅只有訴之聲明的合并也不能構成訴之合并。嚴格地說,訴之合并只能是訴訟標的的合并。“當存在復數的訴訟標的時,應由裁判解決的糾紛也成多數,亦即訴之合并”。[9]

    二、 訴訟標的理論與訴之合并

    “原告之訴有無訴之合并,要看多數的訴訟標的是否相異,而訴訟標的在學理上既有爭論,其訴訟有無合并現象即成問題。”[10]訴之合并是訴訟標的的合并,這一命題建立在二分肢說之上。由于訴訟標的在概念上和識別標準上有新舊理論的不同認識,訴之合并問題也就有不同的結論。

    “舊實體法說”認為訴訟標的是原告在訴訟上所提出一定具體的實體法上的權利主張。區別訴訟標的單復異同的標準,系以實體法所規定的權利多少為標準。因此,凡一事實關系,在實體法上按其權利構成要件能產生多數不同的請求權時,每一請求權均能獨立形成一訴訟標的。多數請求權的給付目的即使相同,也能構成多數不同的訴訟標的。所以在請求權競合的場合,原告的請求權即為多數,其訴訟標的也為多數。如果原告在同一訴訟中同時主張幾個競合的請求權時,就認為有訴之合并問題。例如,某旅客乘坐電車時同電車突然剎車而致受傷,能作為損害賠償的實體請求權有兩個,即基于侵權行為產生的請求權和基于債務不履行產生的請求權;甲竊取乙之某動產,乙可依據侵權行為回復原狀的規定請求返還,也可行使物上請求權請求返還,更可依據不當得到請求權或者占有物回復請求權請求返還,亦即同時有四種請求權可以行使。[11]根據傳統訴訟標的理論,上述二案例中,某旅客和乙可同時以兩個或四個訴訟標的起訴,從而形成訴之合并。

    “二分肢說”認為,事實理由與訴之聲明兩者構成了訴訟標的的識別標準。凡事實理由(sachverhalt)與訴之聲明兩要素均為多數時,則訴訟標的為多數,從而才發生訴之合并。在實體法上請求權發生競合的場合,由于訴之聲明和事實理由均為單一,訴訟標的也為單一,當事人同時提出的各種法律依據,只能認為是不同的法律評價或者是攻擊手段,因此并不存在訴之合并的情形。例如,在前述“電車事件”中,盡管存在侵權行為和債務不履行兩個實體法請求權,但訴之聲明(請求被告給付)和事實理由卻只有一個。這樣,該案只有一個訴訟標的,不發生訴之合并。

    “一分肢說”認為,訴訟標的與訴之聲明密切相關。在同一給付為目的的請求時,即使存在著若干不同的事實理由,仍只有一個訴訟標的。這個訴訟標的就是原告在訴之聲明中向法院提出的要求法院加以裁判的請求。依“一分肢說”,訴之聲明只要同一,即使其事實理由為多數,也不會發生訴之合并問題。例如,原告基于買賣的事實關系及基于票據關系同時起訴,向被告訴求買賣價款時,買賣的事實關系與簽發票據的事實是不同的事實理由,但訴之聲明只有一個即給付一定金額的買賣價款,因此,此訴只有一個訴訟標的,訴之合并也就無從發生。

    “新實體法說”仍以實體法上規定的請求權作為識別訴訟標的的標準。該說認為數個請求權競合發生在單一的事實關系的基礎上,只是請求權基礎競合。以電車事件為例,在同一事實關系而發生的以同一給付為目的而存在數個實體法請求權競合的情況下,應視為只有一實體法上的請求權存在,因為發生請求權的事實關系是單一的。如果是基于不同事實關系發生的真正的請求權競合,一個請求權的行使意味著其他請求權便隨之消滅,因此,訴訟標的仍是單一的。所以,這兩種情形均不會發生訴訟之合并。

    “舊實體法說”以實體法所規定的實體權利或法律關系為識別訴訟標的的標準,在遇到請求權競合的場合無法作合理的解釋。“新實體法”說仍然沒有把訴訟標的理解獨立于實體法請求權的訴訟法上的概念。“一分肢說”的弊端在于把訴訟標的與實體法請求權截然分開。筆者認為訴訟標的應當是連接民事實體法與訴訟法的紐帶,既獨立于實體權利,又淵源于實體權利。“二分肢說”認為當事人所提的訴之聲明應結合事實理由才能識別訴訟標的,訴之聲明源于事實理由,只有結合事實理由才能全面地反映訴訟標的。從這個意義上,筆者贊成“二分肢說”,即認為訴之聲明和事實理由是訴訟標的的識別標準。依據“二分肢說”的識別標準,可對下列具體情形作出訴訟標的單復異同和訴之合并有無的判斷:(1)原因事實同一,不論訴之聲明有一個或多個,訴訟標的只有一個。在電車事件中,事實理由(乘車受傷)和訴之聲明(請求賠償損害)都只有一個,因而訴訟標的只有一個;在請求返還貸款本金及利息的訴訟中,訴訟請求有兩個(返還貸款本金和返還利息),但事實理由只有一個(借貸關系),因而其訴訟標的也只有一個。(2)訴之聲明只有一個,不論事實理由有幾個,訴訟標的也只有一個。基于不同事實而產生的同一訴之聲明,其訴訟標的只有一個。如在離婚之訴中,妻以夫遺棄、虐待、與人通奸等為事實理由,訴請法院判決離婚,原告主張的事實雖為不同的事實理由,但其訴之聲明單一,因而其訴訟標的為單一,故不存在訴之合并問題。(3)訴之聲明與事實理由均為多數,訴訟標的為多數。事實理由不同一,即使訴之聲明類同,也是不同的訴訟標的。在同一訴訟程序中,則形成訴之合并。

    綜上所述,判斷訴之合并的識別標準在于訴訟標的的多寡,判斷訴訟標的單復異同的識別標準則在于訴之聲明和事實理由。在進行訴之合并的類型化分析時,須堅持這兩個識別標準,以免陷入訴訟法理與具體制度相矛盾、理論與實踐相脫節的誤區。

    三、訴之合并的構成要件

篇（8）

在通常意義上，缺席是指當事人在言詞辯論期日不到場。但各國法律對缺席的具體界定是有分歧的。法國民事訴訟法把缺席區分為不出庭和未能在訴訟行為期間內實施訴訟行為。美國則把缺席分為被告從不到案或不對原告的起訴書作出答辯和被告曾經到案但不作成正式的答辯書或審理時不出庭兩種情形。在英國，缺席是指被告未能在規定的期間內提出防御的意思或者被告雖然提出答辯， 但在審理前審查日（Pre—trial reviews ）不到案。（注：江平、米健著：《羅馬法基礎》，中國政法大學出版社1991年版，第370頁。） 德國和日本的民事訴訟法都把當事人于言詞辯論期日雖到場而不進行辯論視為未到場。但在德國，未提出答辯書并不構成缺席，因為德國民事訴訟法認為除起訴狀外，所有訴訟文件只是供準備言詞辯論用。我國的缺席僅指當事人未到庭或中途退庭，而未提出答辯狀或雖到庭但不進行辯論并不構成缺席。

從歷史上看，在古羅馬“法律訴訟程序”（Ptr leyis actions ）時期，訴訟由于是模仿仲裁契約，因而必須雙方當事人出庭決定爭點和選定審判人員。被告不出席，審判程序就不能成立。直到“非常訴訟程序”（lognitio extra ordinem）時期，隨著訴訟的支點從當事人的活動朝著審判員的活動轉移，缺席審判才得以完全成立。尤士丁尼安法典規定，法官只按出席一方當事人的證明作出缺席方敗訴的判決，并創立了羅馬法“缺席一方不得上訴（contumax nonappellat）之原則”。自近代以來，通過各國的立法實踐，缺席審判形成了兩種基本模式：缺席判決主義和一方辯論判決主義。（注：德國、日本和我國臺灣的民事訴訟法學家都對缺席判決制度有較多的研究，并將其歸納為兩種基本模式，即缺席判決主義和一方辯論判決主義。日本學者把后者也稱為對席判決主義。）

（一）兩種缺席審判基本模式的立法比較

缺席判決主義是指原告缺席時，擬制為原告放棄訴訟請求，法院判決駁回起訴；被告缺席時，擬制為被告自認原告主張的事實，根據原告的申請，法院作出缺席判決。傳統意義上的缺席判決主義還包括異議制度，即缺席方在一定的期間提出異議申請，使缺席判決失去效力，訴訟恢復到缺席前的狀態。1896年的法國民事訴訟法規定，被告缺席時，法官根據原告的請求，如果原告所主張的事實是正當的，而且能夠認定其事實，就對被告以缺席判決宣告其敗訴。但是被告可以提出不附條件的異議申請，使其缺席判決失去效力。1877年的德國民事訴訟法采用承認性的爭點決定，即當事人一方缺席，不管最初期日還是繼續進行的期日缺席，均視為自認出席一方當事人所主張的事實，并以此為基礎宣布其敗訴。與此同時還規定，在兩周之內若缺席一方當事人提出異議，就在同一審級內恢復辯論原狀，重新進行審理。1926年日本民事訴訟法除規定原告缺席時并非駁回請求而是判決駁回起訴這一點不同之外，幾乎完全仿效德國的作法。（注：參見〔日〕兼子一、竹下守夫著：《日本民事訴訟法》，第99頁。）

一方辯論判決主義的基本內容是當事人一方在言詞辯論期日不到庭時，由到庭的一方當事人進行辯論，法院將當事人已辯論的事實、已調查的證據和缺席方所提供的訴訟資料作為判決的基礎，依到庭一方當事人的申請作出判決。一方辯論判決主義為現代西方大多數國家所采用。德國于1924年修改民事訴訟法時規定，在言詞辯論的期日當事人一方缺席時，出庭的人可以申請依現存記錄為裁判代替申請缺席判決（注：《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第330 條之一， 謝懷＠①譯， 法律出版社1984年版。）。1926年日本民事訴訟法一律在當事人一方缺席時作出對席判決并以上訴對此進行爭辯，不承認在同一審級中根據異議申請重新審理的具有技術性意義的缺席判決主義。該法第138 條對一方辯論判決主義作了基本法律規定：“原告或被告在第一次應為口頭辯論的期日里不到場或雖到場而不為本案的辯論時，可以將其所提出的訴狀、答辯書或其它準備文書所記載的事項視為已作陳述，而命令出庭的對方當事人進行辯論。”（注：〔日〕兼子一、竹下守夫著：《日本民事訴訟法》，第285 頁。1998年1月1日實施的日本新民事訴訟法對該條未做修改。）與德國相比，日本的態度非常堅決-完全摒棄了缺席判決主義，把一方辯論判決主義推到最初期日，即為了彌補完全沒有辯論的狀況，把缺席方所提出的準備書狀視為陳述。

（二）兩種缺席審判基本模式的價值評析

訴訟制度以公正和效益為兩大基本價值取向。傳統意義上的缺席判決主義在實現程序正義和訴訟效率兩方面是有缺陷的，而一方辯論判決主義的立法意圖正是為了在一定程度上彌補前者的缺陷。

在追求訴訟的程序正義方面，按照缺席判決主義，當被告缺席時，擬制為被告自認原告的訴訟主張，原告不戰而勝。即使被告已在答辯狀中陳述自己的抗辯事實和理由，且能夠成立，法院也不予以斟酌，這就使缺席判決與訴訟公正相背。只有充分給予雙方當事人同等地保護自己權利的訴訟手段和機會，盡可能地使判決建立在對立辯論的基礎上，才能符合程序正義和實體正義的要求。一方辯論判決主義在當事人一方缺席的情況下，不得根據缺席的效果當然作出對缺席方不利的判決；缺席方在訴狀或答辯書中所主張的事實，所記載的事項，被視為已作陳述，該陳述對法院有拘束力。可見，一方辯論判決主義強調在當事人的意志范圍內發現真實，試圖恢復辯論的對立性，以求得攻擊和防御的最大平衡。因此，在這種意義上說，一方辯論判決主義使判決更接近公正，更符合現代訴訟理念。

在追求訴訟的經濟效率方面，由于傳統的缺席判決主義設立異議制度，使它難以實現簡化訴訟的目的。按照異議制度，被告一旦提出異議，不管有無理由，訴訟都要恢復到缺席前的狀態。如此往復，勢必造成當事人消極行使訴訟權利，且常被被告所惡意利用，導致訴訟拖延。顯然，由于異議制度的存在，缺席判決主義在實現訴訟經濟的功能上顯得步履維艱。由于一方辯論判決主義并不以哪一方缺席為由作出該方當然敗訴的判決，所以這種判決不能以缺席障礙為由被推翻。（注：張衛平著：《程序公正實現中的沖突與衡平》，成都出版社1993年版，第334頁。）如果缺席方認為該判決在認定事實或適用法律上有錯誤，聲明不服的，可按普通的上訴途徑加以救濟。一方辯論判決主義由于拋棄了異議制度，也就避免了因提起異議而致使訴訟遲延的弊端。

但是，并不是所有的國家都采用日本的作法-完全拋棄缺席判決主義。德國、法國等國在保留缺席判決主義的基礎上，加以改良。現行德國民事訴訟法允許當事人比較兩種缺席審判的基本模式的個案優勢和風險，來選擇適用缺席判決主義的程序，還是適用依現存記錄裁判的程序。1935年修改后的法國民事訴訟法將“如果當事人一方出庭之后，拒絕在規定期間內完成訴訟行為”或者“原告缺席時沒有合法理由的”兩種情況作出的判決均視為對席判決，自然不準提出異議。只有“在被告不出庭時，如果是終審裁決，并且沒有發給本人傳票，所做的判決”才為缺席判決（注：法國民事訴訟法第468、469、473條。 中國人民大學法律系民法教研室編：《外國民事訴訟法分解資料》第391、392頁。）。同時對異議權還作了限制。德、法兩國之所以保留缺席判決主義，是因為缺席判決主義可以經過適當的改造，發揮其獨特的功能，而一方辯論判決主義也有其自身的局限性。

首先，合理的缺席判決主義能保護當事人的訴訟權利。一方辯論判決主義沒有完全落實對立辯論原則，法官掌握的信息、材料和證據是不完整的，因此所作出的判決可能會出現不符合實際的情形，而缺席方也有可能是出于“可諒解的過失”而缺席。在一方辯論判決主義下，缺席方只能以上訴來抗辯，被剝奪了其參加一審法院審理的審級利益。合理的異議制度一方面給予有正當理由而缺席的當事人以充分的防御權，保護其訴訟權利，另一方面通過恢復訴訟程序的完全對立辯論，實現實體正義。

其次，缺席判決主義在一定的情形下能實現簡化程序、訴訟經濟的目的。由于缺席的原因很多，異議制度并非必然地導致訴訟遲延。在實務中，大多數缺席情形涉及支付金錢之債。債務人只感到付款有困難，對債務的存在并無加以否定的意圖。與其支付律師費，并浪費時間和精力，他們寧可不到案，聽憑法院作出缺席判決。在這種情形下，缺席判決主義完成了它真正的任務，這就是使債權人少花費用，并取得了執行名義；（注：沈達明編著：《比較民事訴訟法》（下冊），中信出版社1991年版，第242、244頁。）使法院和法官的負擔減輕，簡化判決書，加速訴訟。日本民訴法盡管不采用缺席判決主義，但第140 條“擬制自認”在實務中往往被視為缺席判決主義的條款。地方法院每年35—40％的訴訟案件以此方式結案。（注：〔日〕花村治郎：《當事人欠席》，載《民事訴訟法之爭點》，三月章1991年版，282頁。） 一方辯論判決主義盡管避免了缺席方濫用異議權而使訴訟遲延的弊端，但不能起到簡化程序的作用，操作一刀切，顯得呆板欠靈活。

再次，缺席判決主義填補了一方辯論判決主義難以的觸及的盲區。即便是把適用一方辯論判決主義的情形推至最初期日，但當一方當事人未到案且不提交答辯狀的情形出現時，一方辯論判決主義對此顯得無能為力。因為在一方不到場的情形下，無任何主張、事實可視為缺席方的陳述。在英國的“固定日期訴訟”（filed date action ）和美國的訴訟中，如果被告既不到案又不答辯時，法院書記官或法官可以根據出席方當事人的申請作出缺席判決。（注：白綠鉉著：《美國民事訴訟法》，經濟出版社1996年版，第73頁。）

綜上所述，一方辯論判決主義和缺席判決主義都有其各自的長處，在構架一國的缺席審判制度時都應予以充分的考慮。

二、我國缺席審判制度的特點和缺陷

我國《民事訴訟法》第129條規定：“原告經傳票傳喚， 無正當理由拒不到庭的，或未經法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。”第130條規定：“被告經傳票傳喚， 無正當理由拒不到庭的，或未經法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。” 第131條規定：“人民法院裁定不準撤訴的，原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決。”這三個法條構成了我國缺席審判制度的基本內容。

（一）我國現行的缺席審判制度不采用缺席判決主義

第一，對原告缺席的處理，我國的作法是“可以按撤訴處理”，而缺席判決主義的處理通常是擬制為原告放棄訴訟請求。兩種不同的處理方法具有不同的法律后果。撤訴是指當事人放棄已經提起且已被法院受理的訴，以求停止審判，結束訴訟程序。就當事人對其已經提起的訴進行處分來說，撤訴是當事人的訴訟權利，撤訴的本身不是對實體權益的處分，原告撤訴后可以重新起訴。放棄訴訟請求則不同，它意味著當事人對自己實體權利的處分，正如有的學者所言，“放棄訴訟請求是當事人在法院受理案件后，放棄自己對被告提出的實體請求。它所指向的是實體問題，是當事人行使實體處分權的結果。放棄訴訟請求不會直接導致訴訟程序的結束，法院還有一個實體上的處理結論，處理一般以判決方式作出。”（注：張晉紅著：《民事之訴研究》，法律出版社1995年版，第246頁。）

第二，對被告缺席，我國民訴法規定“可以缺席判決”。按照我國民訴法的立法精神，人民法院審理案件，必須以事實為根據，以法律為準繩。法院對于未到庭或在中途退庭的當事人已提出的答辯狀和其它訴訟材料應認真審查，并充分考慮缺席一方的合法民事權益，使其不因缺席而受到不應有的影響。根據缺席判決主義，被告缺席的場合則被看作是被告對原告主張的事實的承認，不需要原告對主張的事實舉證，被告在出庭前關于案件事實的陳述，不會作為裁判的依據。因此，法院所作的缺席判決是否以當事人的缺席為轉移，是否考慮被告所提出的訴訟資料，是我國缺席審判制度與缺席判決主義的根本區別。

第三，我國對缺席判決不設立異議制度，缺席判決的效力同于對席判決。適用普通程序審理的民事經濟糾紛案件，實行兩審終審制。人民法院作出的缺席判決，訴訟雙方包括原審缺席方都有權聲明不服，而向上一級法院提起上訴。根據傳統的缺席判決主義，缺席的當事人可以在一定的期間內提出異議，其法律后果是一旦向法院提出合法的異議申請，訴訟就要恢復到缺席前的狀態，從而使缺席方達到否定判決的目的。（注：參見張衛平著：《程序公正實現中的沖突與衡平》，第330頁。）

（二）我國缺席審判制度有別于一方辯論判決主義

從表面上看，我國的缺席審判制度也以發現真實為目標，充分考慮缺席方在出庭前提出的答辯狀和陳述的事實，判決的結果不以缺席為基礎，同時不設立異議制度。但在本質上，與一方辯論判決主義相差甚遠。

第一，由于兩者的基礎不同，導致具體的處理方式不一致。我國的缺席審判制度建立在職權主義訴訟模式之上，而一方辯論判決主義是以辯論主義為核心的當事人主義訴訟模式為基礎。在我國，不僅被告在出庭前或者退庭前提出的事實應作為法院判案時所考慮的因素，而且被告沒有陳述但經人民法院調查所了解的事實也同樣為法院判案的根據。也就是說，判決所依據的證據并不受當事人的主張限制。因此，在我國的缺席審理程序中，“缺席的消極影響不是直接對缺席的當事人，而是針對法院”。（注：參見張衛平著：《程序公正實現中的沖突與衡平》，第319頁。）一方辯論判決主義貫徹辯論主義， 法院的裁判以當事人在言詞辯論中所主張的事實為依據。當事人未主張的事實，法院不得加以斟酌。因此，缺席的消極效果對法院影響不大，但對當事人的影響重大。也正由于貫徹辯論主義原則，一方辯論判決主義把一方當事人雖到庭，但不進行辯論視為未到場。而我國，則不認為這是缺席。

第二，我國現行法對原被告的缺席區別對待。原告缺席時視為撤訴，被告缺席時則可以缺席判決。這樣立法的意圖是：對原告的缺席視為撤訴的根據是原告對自己權利享有處分權，這樣處理是對原告權利的尊重；對被告的缺席則會產生缺席判決的效果是為了及時保護原告的合法民事權益，維護法庭秩序。一方辯論判決主義不分原被告，任何一方當事人的缺席均引起缺席判決。

第三，我國現行法規定，缺席判決由人民法院依職權作出。“這是受長期存在的訴訟觀念的影響，即我們習慣于單純從權力本位、職權主義的角度去把握民事訴訟法，把民事訴訟只看成是國家行使審判權的操作規則，而忽視了法院必須遵守的正當法律程序”。（注：白綠鉉：《督促程序研究》，載《中國法學》1995年第4期。） 采用一方辯論判決主義的國家都明確規定經到庭一方當事人的申請而作出缺席判決，體現了當事人主義。

（三）我國缺席審判制度的缺陷

我國現行的缺席審判制度不同于缺席判決主義和一方辯論判決主義的做法，具有自己的特點，這是由我國民事訴訟法的目的和訴訟模式所決定的。由于訴訟觀念的陳舊和立法技術的落后，我國缺席審判制度存在嚴重的缺陷。

1.違背當事人地位平等原則。當事人地位平等原則是民事訴訟的基本原則，也是保障程序公正，實現實體公正的基石。“只有正當的程序才是使判決獲得正當性的源泉”（注：〔日〕谷口安平著：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第52頁。）。然而，我國現行民訴法對待原被告當事人缺席的處理方法與平等原則背道而馳。首先，對于原告缺席的情形，按撤訴處理，正如上文所述，其立法本意是對當事人訴訟權利的尊重。但事實上，這樣做充其量只能算是對原告一方訴訟權利的尊重，而嚴重忽視了被告的訴訟權利，破壞了攻擊防御平衡的民事訴訟結構，從而損害了法律本身的公正。在世界各國的立法中，當事人一方撤訴須經另一方當事人的同意是通例，但在我國，是否準許撤訴，由法院裁定，完全不考慮被告的意思和利益。被告參加訴訟以及追求勝訴的權利是其訴權的重要內容，而且，被告為抗辯原告的指控而參加訴訟，在財產上、時間上和精力上都有不同程度的付出，對訴訟結果有期待利益。假若原告為避免敗訴而缺席，法院準予撤訴，被告的訴訟損失就無法彌補，其消極利益就無法得到有效的保護。從另一方面看，原被告平等的訴訟地位要求法律給他們以平等的訴訟權利。原被告平等的訴訟權利主要表現為相同一致或相對應的權利。原告有撤訴權，而被告卻無對應的權利，這是顯失公平的，同時也造成了原告通過缺席來逃避敗訴的立法漏洞。其次，公正原則要求同樣的行為其效果應該相同，但我國對原被告相同的行為-缺席采取了截然不同的處理結果。

2.在理論和實務上，把缺席判決看成是制裁手段，錯誤理解缺席判決的功能。產生這種錯誤的原因，與不能正確看待缺席的性質有關。由于受前蘇聯民訴法理論的影響，我國長期以來形成的職權主義訴訟模式難以改變。在這種模式下，法官是整個訴訟過程的主宰者，權力泛濫；對當事人則過分強調訴訟義務，輕視甚至剝奪其應有的訴訟權利。有學者認為“當事人按時出庭，參加人民法院對案件的開庭審理，這是當事人的一項訴訟義務。”被告缺席“不僅沒有履行自己的訴訟義務，而且破壞了法庭秩序”。（注：宋朝武主編：《新民事訴訟法文釋義》，北京師范學院出版社1991年版，第159 頁。）現在，外國民事訴訟法學家普遍認為當事人對整個訴訟程序起決定性的作用，法院在訴訟中的地位是中立的第三方，站在爭議雙方當事人中間公正裁判爭議。出席是當事人的訴訟權利，缺席是當事人自己對訴訟權利和實體權利的處分，而不是對國家權力的否定。有人錯誤地認為，缺席擾亂了法庭秩序，缺席者應受到制裁。因此在立法中不可避免地“民事訴訟刑法化”（PesmaTerielle wnd ofrrelle zlliprocesstra frecht）。 我國《民事訴訟法》 第110條規定“人民法院對必須到庭的被告，經兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭者，可以拘傳”。有臺灣學者一針見血地指出：“在觀念上把民事被告視作刑事被告，與刑事訴訟法作相類似的規定。拘傳民事被告，實有民刑不分之感。”（注：楊建華著：《大陸民事訴訟法比較與評析》，第121頁。）這種批評是中肯的。

3.對缺席審理程序立法過粗，存在法律盲區。我國民訴法對缺席審理程序只規定了可以適用的情形，缺乏法律要件，未能對具體的審理方式和程序作詳細的規定。正由于立法的粗糙，造成實務中出現大量的問題。辦案人員對條件已經成熟的案件不敢適用缺席判決，通常是改期開庭或再次傳票傳喚，一方面不能及時地保護當事人的合法權益，另一方面也造成法院辦案效率的降低。現行民訴法盡管對試行民事訴訟法中的“經兩次合法傳喚”改為“傳票傳喚”，試圖避免訴訟的拖延，但事實上很少有法官僅采取一次傳票傳喚即進行缺席判決的情形。從根本原因上說，除了受舊立法的影響外，立法的疏漏以致可操作性弱必然會導致實務中的低效甚至偏差。由于缺席的情形在世界范圍內普遍增多，各國的立法均對缺席判決作了詳細的規定。德國民事訴訟法專門列“缺席判決”一節，從第330條到第347條對缺席判決作了詳細的規定。法國民事訴訟法則從第467條到第479條作了規定。美國的民事訴訟法第55條“缺席”對缺席的登記、判決、 判決的撤銷作了詳細的規定。 而我國民訴法僅在第129條到第131條中作了極為簡單的規定。（注：需要注意的是，第129 條規定“被告反訴的，可以缺席判決”實際上屬于立法重復，因為被告的反訴是一個獨立之訴，本訴的原告已成為反訴中的被告，被告的缺席當然要缺席判決，這在第130條中已明確做了規定。）

4.受我國職權主義訴訟模式的決定，法院可以主動地調查收集證據，結果導致被告在規定期間內未提交答辯狀不影響法庭審理的立法規定。這個規定對缺席審判更是帶來極大的困難，因為目前的審判實踐中，很多訴訟案件的被告不僅不出庭，而且根本不提交答辯狀。法院對缺席方的情況一無所知，勢必難以充分地掌握證據或判斷證據的真實性和證明力，結果往往是難以作出判決或造成誤判。

篇（9）

二、民事再審立案審查及法定化概述

（一）民事再審立案審查的法律地位及模式選擇

民事再審立案審查是對民事再審申請進行審查，以確定其是否符合再審條件的程序。審查再審申請是否成立，是決定是否進行再審的一個必要前提，與再審同為人民法院行使審判監督職能的重要環節。由于法律沒有把審查階段作為一個獨立的程序加以規定，因此，司法界和法學界將審查再審申請通常稱之為提起再審的準備階段。但從實際審查過程來看，再審立案審查并非簡單的再審準備，也不是一、二審立案單純的程序性審查，由于要考察再審事由是否符合條件，審查必將一定程度地涉及到實體，并且審查結束后，根據審查的情況，一般還要作出“駁回再審申請”和“提起再審”兩種處理結果。經再審立案審查，確認再審申請不符合再審立案條件，決定駁回再審申請后，再審審查程序即告終結；當審查發現原判有錯誤，決定提起再審時，既是審查程序的結束，也是再審程序的開始。在審判實踐中，經過審查駁回再審申請的案件幾乎占到九成以上，絕大部分案件經過再審審查后即告終結，從此種意義上講，再審立案審查程序與二審、再審程序具有相同的性質。因此，不可小視再審立案審查程序，應當將之作為一種獨立的程序加以確立。隨著“立審分開”的實行，民事再審立案審查程序的獨立性的要求和趨向更加明顯。

目前，再審立案審查主要有三種模式：一種是立審不分但加大審查的公開和透明度，如海南實行申訴立案由審監庭聽證復查的再審審查制度；另一種是立案庭僅對再審主體、提出再審的時效、再審的管轄等進行程序審查，后移送審監庭對再審的事由進行審查，然后決定是否立再審案；第三種是立案庭除對程序進行審查外，對再審事由亦進行一定程度的審查，認為案件有錯誤的，然后移送審監庭進一步審理。

上述三種模式各有利弊。第一種模式是只要當事人來訪申訴或申請再審，法院當即以一定的組織形式聽取其申辯，審查其舉證材料，當場作出評議，決定是否受理。該模式有效解決了當事人申訴和申請再審難的問題，改革了申訴、再審立案不及時、不規范、不依法的狀態，提高了審判的效率，樹立了司法的權威，但在實際執行過程中，憑聽取申訴人或再審申請人一面之辭即作出再審憑斷，請主管院長批準或提交審委會討論決定對案件提起再審，勢必增加再審案件的數量，加大審委會的工作負荷。第二種模式采取了一、二審立案審查的形式，僅對訴訟主體資格、訴訟時效、法院管轄等程序問題進行審查，避免了以往立案審查和開庭審判之間的重復勞動，但忽視了再審案件的特殊性，與第一種模式一樣，違背了民事訴訟法第179條再審條件的規定，同時，由于立案門檻的降低，很可能造成有理沒理均申訴或申請再審的局面，增加法院的工作量，耗費國家的人、財、物力。第三種模式采取程序審查和部分實體審查相結合的方式，符合民事訴訟法的規定，可以有效減少當事人的濫訴，亦可減少審判委員會工作負擔。目前，北京市高院和兩個中級法院均采取了該種模式。筆者亦傾向于此模式。

（二）民事再審立案審查法定化的含義及意義

民事再審立案審查法定化就是要將民事再審立案審查的一切活動以法律的形式明確加以確立，使再審立案的指導思想、立案標準、立案審查的內容和程序均實現規范化和制度化，并成為一種全國法院再審立案審查工作統一遵循的制度。

對再審立案審查工作進行法定化，有助于統一再審立案的標準，克服再審立案的隨意性和盲目性，避免司法腐敗的發生，提高司法的威信；同時，合理審查內容和審查程序的確立（即法定化），還有助于避免與再審審理中的重復勞動，提高司法效率，確保司法公正。因此，再審立案審查法定化是實踐面臨的一個必須解決的課題，這個問題解決的好壞直接影響到再審審判方式改革的進度和效果。

三、對我國民事再審立案審查指導思想、標準、內容和程序的反思

要實現民事再審立案審查法定化，必須對以往舊的再審立案審查進行反思，才能找到解決問題的突破口。

（一）對“事實求實，有錯必糾”的再審指導思想的反思。有學者專門對該指導思想進行了論述，認為“事實求實是我們黨的思想路線，人民法院審理一切案件，必須貫徹這一指導思想，認識案件事實的本來面目，嚴格遵循法律規定，按法律規定的精神去處理問題，解決爭議。生效裁判錯誤，悖離了實事求是的思想路線，認定事實有錯誤，適用法律不正確，應本著有錯必糾的原則，堅決糾正過來”。將事實求實作為我們黨的思想路線無疑是非常正確的，但將這一哲學上的理性原則直接應用到某一學科領域，而不考慮該學科的自身特點，實際上是一種形而上的體現，必然會產生片面性。該指導思想對法院而言意味著無論什么時候發現生效裁判的錯誤都應主動予以糾正，對當事人而言只要他認為生效裁判有錯誤就可無限要求再審。如果按這一指導思想設計再審程序，那么糾紛將永無盡頭，而裁判亦將無穩定性和權威性。同時，這種指導思想與國際上公認的民事訴訟理論和制度相悖。按照各國通行的做法，錯案的糾正受當事人的處分權的限制，受訴訟時效、舉證制度的限制，受錯誤程度的限制，等等。無論是民事訴訟，還是刑事或行政訴訟，證據才是“定案之王”，而按照民事訴訟的舉證規則，一般是誰主張誰舉證，如果舉不出相應的證據，要承擔舉證不能或舉證不全帶來的法律后果。由于受當事人的舉證能力和客觀條件等的限制，當事人所舉證據不可能完全再現“客觀真實”，因此，“客觀真實”只能作為一個觀念中的理想標準去追求，不能以此作為用證據作為定案依據的斷案評判標準。

（二）關于再審案件立案的標準有兩種觀點：一種以裁定“決定再審、中止執行”為界，認為裁定前的工作為立案審查階段，裁定后的為再審階段，該觀點實質上是以案件“確有錯誤”作為立案標準的。另外一種觀點認為，應當以案件“可能有錯誤”作為立案的標準，只要按照法定程序進行審查后認為有錯誤（包括可能有和必然有），就可移送審監庭，移送前為立案審查階段，移送后為再審階段。筆者同意后一種觀點。因為立案審查畢竟不是審理案件，如以“確有錯誤”作為立案標準，有“先定后審”之嫌，不利于庭審功能的充分發揮；同時，容易造成庭審與立案審查之間大量勞動的重復，不利于提高審判效率和降低訴訟成本。

（三）關于審查內容存在的主要問題，一是內容不夠完備；二是已有的內容有些不夠合理。具體表現為：

1、關于提起再審的主體問題

根據《民事訴訟法》第177條、第178條、第185條之規定，人民法院、人民檢察院及當事人在法律上都是我國民事再審程序的啟動者。但對于如何確定再審程序的啟動主體及其地位，理論界及實務界在不同的階段有不同的觀點。一種觀點認為，我國民事再審程序的啟動主體應是現行立法的三種，其中，法定機關特別是法院處于主導地位，而檢察院處于一種附屬地位，當事人的申請再審與原來的申訴并無太大的差別。后來學者在繼續強調現行三個再審啟動主體的前提下，把各主體的分工與順次進行了修整，提出啟動再審以當事人申請為主，法院、檢察院提起再審為輔的觀點，筆者認為有一定的道理。

關于人民法院能否作為再審程序的啟動者，近年來許多學者呼吁取消法院依職權啟動再審程序，其主要理由為：法院主動再審不符合當事人處分原則、訴審分離原則和法院中立原則，亦不利于民事法律關系的穩定。但筆者不贊成完全取消法院依職權啟動再審程序。一般說來，“院長發現錯誤”的渠道主要來源于兩種：即當事人的申訴和法院內部的案件評查。其中，當事人的申訴占有絕對的比例，此時的當事人申訴可以按申請再審對待，實踐中亦是如此操作的；法院內部的評查亦可以發現錯誤，但其主要是作為對審判人員辦案質量和水平的一種內部考評，一般不因評查出來的錯誤而啟動再審程序。但筆者認為，在某些情況下，如果評查中發現錯誤而不主動糾正，可能會使法院的聲譽和裁判的權威涂地，比如，法官徇私枉法作出的裁判，有關聯的案件判決結果相互沖突等情形。最高院、上級法院指定再審和提審，亦應限于當事人向其提出申訴為前提，除非有前述枉法裁判和判決結果沖突等情形出現，其不能依職權主動提審或指定再審。

關于檢察機關的再審啟動權問題，理論界與實務界均有爭議。持否定意見的人認為，既然在民事訴訟中應當充分尊重當事人的意思自治，充分重視當事人的處分權，那么人民檢察院依職權提起再審，有侵犯當事人的處分權之嫌；同時，司法實踐中通過當事人以外的其他途徑發現已生效裁判有錯誤，而由人民檢察院抗訴從而再審的幾乎沒有或者甚少；另外，法律賦予檢察機關監督權，其目的只是為了在國家機構之間保持一定的制約機制，而非使其干預有關國家機關的具體事務。筆者認為，檢察院作為國家的法律監督機關，對民事案件的抗訴監督對保障民事審判活動的公正是必要的，有助于督促法官嚴格遵循法律程序辦案，保持其公正廉潔。因此，筆者主張，對于民事訴訟法第185條規定的原判決、裁定適用法律確有錯誤，人民法院違反法定程序可能影響案件正確裁判，審判人員在審理該案件時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判等情形，檢察院可以依其監督職權提出抗訴，至于抗訴的期限以及是否必然引起改判筆者將在下文中進一步探討。在國外的立法例中，檢察機關可作為法律秩序和道德秩序的代表者，參與民事訴訟。比如，法國新民事訴訟法第423條規定：“除法律有特別規定之情形外，在事實妨害公共秩序時，檢察院得為維護公共秩序進行訴訟。”在日本，檢察官代表國家維護秩序及善良風俗，不僅可檢訴個人所犯公罪，對民事訴訟亦得參與。在美國，當民事訴訟涉及到聯邦利益時，聯邦檢察官可以提起訴訟。綜上，筆者認為我國亦應借鑒國外，規定對侵害國家或社會公共利益的判決檢察院可依職權提起抗訴，這樣有利于打擊假維護私權名義，為侵害國家和社會公共利益的行為。除前述情形之外，檢察機關不得依職權主動提出抗訴，除非有當事人向其提出申訴，否則，極有可能侵害當事人的處分權。

2、關于受理當事人申訴或再審申請的法院

根據民事訴訟法第178條之規定，當事人認為已經發生法律效力的判決、裁定有錯誤的，可以向原審人民法院或者上一級法院申請再審。從此規定可以看出，當事人向原審法院和上一及法院申請再審均可，但審判實踐中，一般先由原審法院進行再審，如果對原審法院的再審不服，再向上一級法院申請再審。法律規定與實踐操作的不一致，造成當事人在原審法院和上級法院之間來回申訴或申請再審，增加了當事人的麻煩，易使當事人產生誤解。建議對管轄法院作出更明確的規定。

3、關于申請再審的有效期限

民事訴訟法第182條規定，當事人申請再審，應當在判決、裁定發生法律效力后二年內提出，但對于法院和檢察院提起的再審沒有規定期限限制，一般理解為“兩院”提起再審不受期限限制，即何時提起均可。但如果裁判生效十年甚至幾十年后，發現裁判有錯誤而進行改判，不僅裁判的穩定性蕩然無存，而且事隔多年后，原來法律事實產生的基礎可能喪失，法律關系的主體亦可能發生了巨大變化，再對判決進行改判可能已經失去了其實際意義，只會增加訴訟的成本。因此，筆者建議，應對法院主動提起再審和檢察院完全依職權提起再審的有效期限亦作出相應規定。具體規定多長時間合適，筆者認為，考慮“兩院”依職權提起再審的特殊事由，主要是為了維護國家、社會公共利益以及裁判的威信而不得不提起再審等情形，因此，提起再審的有效期限應當長于當事人提起再審的有效期限，以4年比較合適。

4、對再審的次數缺乏限制

根據民訴法第179條的規定，只要有新的證據足以推翻原判決裁定的，或者原判決裁定認定事實的主要證據不足的即可再審，從而使當事人只要發現了新的證據即可要求再審，甚至可以在一審或二審中故意隱瞞證據，將之留待兩審終審后利用該證據啟動再審程序。“證據可以隨時提出”將導致無限再審，既不利于裁判的穩定性和權威性，亦不符合訴訟效益（訴訟收益與訴訟成本之比）的原則，同時，該條的規定與國際通行的舉證時限制度相悖。當前，我國正在進行證據制度改革，該條規定與試行的“證據關門制度”亦不一致。因此，必須對之加以修改。

5、提起再審的事由

再審的事由規定得明確具體，既有利于當事人正確行使權利，又便于法院審查決定是否受理當事人的再審申請。現行民事訴訟法規定的事由既不明確，亦不科學，常常導致當事人和法院因理解不一致而產生摩擦和沖突，同時，使法院在再審問題上有太大的自由裁量權，從而為不正之風開了方便之門。根據我國民事訴訟法第179條、第185條的規定，再審的事由包括：（1）有新的證據，足以推翻原判決、裁定的；（2）原判決、裁定認定事實的主要證據不足的；（3）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；（4）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；（5）審判人員在審理該案時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的。其不足表現在：

事由“有新的證據足以推翻原判決、裁定”與現行的審判方式改革相悖。八十年代后期以來，我國掀起了民事審判方式改革的議論和實踐，所提出的“證據關門制度”強調舉證時限，在規定的時限內，如果舉不出證據，舉證方將承擔相應的不利后果。而前述再審事由是證據隨時提出主義的體現，也就是說，只要有新的證據足以推翻原判決裁定的，或者原判決裁定認定事實的主要證據不足的即可再審。從上觀之，證據采信規則在一、二審和再審程序明顯不同。再審程序作為一、二審程序的后續，必須與之進行有機的銜接。由于一、二審審判方式進行了改革，再審程序亦應進行相應的改革。對于“新證據”，理論界一般理解為：原來的訴訟中未知曉和未收集的證據。也有學者建議取消這一規定，將有足以證明原裁判依據的證據系偽造、變造的新證據規定為再審理由。還有學者將“新證據”理解為在原審程序中沒有提出的證據，并列舉了三種情況：一是因未發現證據而未提出的；二是知道該證據存在而無法收集到的；三是因當事人持有證據，但因種種原因沒有提出的。該觀點認為，第一、二種原因屬于再審理由，第三種情況應結合失權制度考慮，即法院指定或確定的期間或期限內沒有提出證據，不得在以后提出，即使提出也不發生法律效力。筆者認為現行民事證據制度改革相一致，對“新證據”應界定為當事人在法定的時間或訴訟階段有正當理由而沒有提出的證據。

“原判決、裁定認定事實的主要證據不足”的事由不確定性過大，實踐中較難把握。在日本民事訴訟法規定的10條再審理由中，將證據不足具體化為：a、作為裁判依據的文書或其他物證，是出于偽造或變造；b、作為裁判依據的另一裁判或行政機關的決定已經變更； c、以證人、鑒定人、翻譯或經宣誓的當事人或法定人的虛偽陳述作為判決的證據的。德國民事訴訟法亦有大體相同的規定。筆者認為，德、日的上述規定值得借鑒。另外，對于認定事實的證據相互矛盾，不能形成一個完整的證據鏈的情形，筆者認為也可作為證據不足的一種情形。

“程序違法，可能影響案件正確判決、裁定”的事由不科學。程序正義是實體正義的保障手段，因此，再審的事由應當包括程序性錯誤。是否只要違反法定的程序就可成為再審的事由呢？筆者認為，并非所有的程序違法均可成為再審的事由。只有程序的違法導致裁判的錯誤才能成為再審的事由。這當然不是否認程序的價值。因為程序的價值必須通過實體的價值來體現。程序是用來規范法官和訴訟參與人的行為的，其目的是為了保障實體正義的最大實現。沒有哪一個當事人是僅僅為了追求程序正義而來法院尋求司法保護的，因此，如果程序違法未影響到案件的正確裁判，筆者主張不應將其納入再審的事由。如果將其納入再審事由，讓新的合議庭再按照合法的程序再審一遍，結果還是原來的結果，對當事人無任何實質意義。但是，司法實踐中，亦不能放任這些違反程序的行為存在，檢察院可以對違反法定程序的行為進行抗訴，以達監督之目的，法院亦可通過內部的考核程序對違法的法官進行警告、批評和監督，情節和后果嚴重的，還可以采取限期調離和開除公職的辦法來懲處。因此，程序雖然違法，但如果沒有影響到審判實體，可以不因此而提起再審。

6、再審交納的訴訟費用

《人民法院訴訟收費辦法》第28條第2款規定，依審判監督程序進行提審、再審的案件免交案件受理費。《最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第137條規定，人民法院依職權提起的再審案件和人民檢察院抗訴的再審案件，當事人不需交納訴訟費用。兩相對比，即可發現他們的矛盾之處。《收費辦法》指的是：上級法院提審和已經進入再審程序的案件（包括法院主動提起的、當事人申請的和檢察院抗訴的）不用交納案件受理費。《適用意見》中不用交納訴訟費的再審案件僅包括：人民法院依職權提起的再審案件和人民檢察院抗訴的案件兩種情況，對于當事人申請再審的情形被排除在免交訴訟費用之外。由此可見，關于再審案件的收費問題，法律規定并不統一。在司法實踐中，對再審案件實際上采取了《收費辦法》中的收費辦法，即對再審案件均不收取訴費。筆者認為，不考慮再審的事由，對再審案件一律不收取訴費不太合理。一是可能會造成一些當事人為了少交訴費，不走上訴程序而直接進申訴或再審程序達到改判的目的，二是對于由于當事人自己的原因，諸如舉證不能、舉證不全或偽造、編造、提供虛假證據而造成誤判的情形，法院免費為之再審，對于其他的納稅人來說不公平。因為法院的辦案經費來源于全體納稅人，不能為了個別人的糾紛而耗費全體納稅人的錢。因此，筆者主張，當事人對由于其自己的原因而造成誤判的案件申請再審的，應當交納訴訟費。

（四）關于審查程序存在的主要問題在于：缺乏必要的規范，導致司法運作的混亂。

1、關于再審立案審查的組織形式

再審立案審查應由什么組織形式來進行，法律沒有明確的規定。審判實踐中，主要有三種做法：第一種系由一名審判員進行審查，提出意見，向庭、院長報告；第二種系組成合議庭對案件進行審查，全部案件均由合議庭集體審理，對原判正確與否作出判斷；第三種系以一名審判人員審查為主，對于其認為有錯誤的案件，才提交合議庭合議，對于其認為沒有錯誤的案件，直接駁回申請。

根據我國民事訴訟法第40條、第41條、第142條和第145條之規定，人民法院用普通程序審理一審案件、審理二審案件和再審案件都必須組成合議庭，只有基層人民法院和它的派出法庭審理事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單民事案件由審判員一人獨任審理。從上述規定我們可以看出，對案件的審理采取合議制還是獨任制組織形式，主要取決于案件的復雜程度和審理案件的級別，其中案件的復雜程度起著決定性的作用。由于再審案件立案審查是一個發現案件錯誤的程序，它既審查程序，還一定程度地審查實體，同時還審查原審判決的法律適用，因此，審查起來較為復雜，采取前述第一種做法顯然不太合適。那么，這是否意味著每一件再審案件的審查都必須經過合議庭的合議才能作出決定呢？筆者認為沒有必要。如果件件案件都經合議，那么再審立案審查就無異于事實上的三審，如果合議的結論為有錯誤移送審監庭審理，審監庭再開庭審理一遍，重復勞動必然導致審判資源的浪費。另外，從再審立案復查后的結果來看，幾乎90％的案件被駁回。因此，對于那些經審查后，可以很明確地斷定事實清楚，證據確實、充分，適用法律正確的案件，可以不經合議就駁回，這樣有利于提高訴訟的效率，節約訴訟成本。

2、關于再審立案審查的審查形式

再審立案審查的審查形式，是指審查采取開庭還是書面審理。在審判實踐中，采取書面審查的較多。但對于在書面審理過程中，是否找當事人談話和進行調查，不同的法院有不同的做法。有的法院通過閱卷和審查當事人的申請材料即作出判斷；有的法院既閱卷和審查申請材料，又找雙方當事人談話，還進行調查。筆者認為，單純的閱卷和審查申請材料即作出判斷，易形成一些弊端：一是剝奪了當事人申請審查人員回避和自行辯解的權利；二是易給當事人形成“暗箱操作”的感覺，讓當事人難于信服，不利于當事人服判息訴；三是案件錯誤不易被發現，審查失誤率高。因此，單純的閱卷和審查申請材料的方式不可取。筆者認為，找申訴人或再審申請人談話，聽取其意見，有利于進一步澄清事實，可以有效克服單純閱卷帶來的上述弊端。至于是否傳對方當事人談話，要根據具體的案情確定，但以不傳為主。如果案件的主要事實或主要證據非對方當事人出面不能澄清，可以傳對方當事人到庭。至于調查問題，以不主動調查為主，審查人員調查取證僅限于：（1）對于當事人無法取證的、到政府行政部門查檔等性質的調查；（2）排妨類案件必要的現場勘驗。

3、關于再審立案審查的審查期限問題

根據民事訴訟法第112條，人民法院收到起訴狀或者口頭起訴后，經審查，應在7日內作出受理或不予受理的決定。對于二審和再審案件的立案期限，法律均未作出明確的規定，導致審判實踐中，在進行再審立案審查時，審判人員對審查期限可以隨心所欲，想審多長時間就審多長時間，讓當事人有遙遙無期之感。有些案件，由于未及時進行復查立案，給當事人造成無法挽回的損失，當事人對之意見頗大。審查期間多長合適，筆者認為，考慮再審立案審查較一、二審復雜，不僅審查內容多，包括程序、實體和適用法律等方面，而且還要經過與申請人談話，有的還要進行調查等程序，因此，3個月審查期限比較合適。

4、關于再審立案審查結束后，認為案件需移送審監庭進一步審查的時候，是否應告知當事人的問題