醫藥知識產權法大全11篇

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一、中醫藥及其知識產權保護的意義

(一)中醫藥概述

中醫藥作為中國傳統醫藥學的統稱，具有悠久的發展歷史，是在充分汲取我國漢族及其它少數民族傳統醫藥學理論和對疾病防治經驗系統總結基礎上發展起來的東方醫藥學體系。

“中醫藥”是”“中醫”與叫藥”的合稱，“中醫”是指中醫學的各種理論和治療方法，中醫學形成于中國戰國時期，以《黃帝內經》的成書為標志。它的內容涉及生理(含解剖)學、病理病因學、診斷學、治療學、藥物學(含方劑)、臨床各科和養生學。中醫藥是我國的寶貴文化財富，也是我國較具有優勢的產業

(二)中醫藥知識產權保護的意義

1、保護中醫藥知識產權是保護傳統知識的需要

中醫藥知識是我國傳統知識的～部分。世界四大傳統醫藥體系中，唯有我國的中醫藥具有系統的理論、豐富的臨床實踐和浩然的文獻，且被完整地保存下來。中醫藥文化中所蘊含的智慧，是千百年來勞動人民的智慧結晶，是中華民族不朽的文化瑰寶，它是屬于中國的寶貴的文化遺產，任何人都不得將其據為己有。

2、保護中醫藥知識產權有利于中醫藥利用效率的提高

由于缺乏有效的保護機制，使得秘方的持有人不得不采取一些限制獲取中醫藥資源及其相關知識的措施。而這些措施會抑制對中醫藥的開發利用，因為這些措施一定程度上增加了企業對中醫藥進行投資的交易成本。此外，秘方持有人為了防止秘方被他人無償利用，采取家傳的方式代代相傳，那些具有特殊療效的藥方不可能被廣泛利用，造成資源的浪費。因此，應當建立健全中醫藥知識產權保護機制，使得中醫藥文化知識能夠得到健康發展。

3、保護中醫藥知識產權可以增強中醫藥業的國際市場地位

中醫藥不僅具有文化價值，而且蘊含著巨大的商業潛力。但是由于我國對中醫藥知識產權保護的不足，致使我國中藥業的發展了受到很大影響。我國中草藥的出口，大部分是原材料出口，這與中藥大國的地位極不相符。而外國企業又利用我國的原材料和大量的藥方進行二次開發，銷往全世界，占領我國的中醫藥市場，甚至返銷我國境內，打壓我國中藥民族產業的發展。所以，只有有效的保護中醫藥知識產權，才能增強我國中醫藥業在世界上的市場地位。

二、我國中醫藥知識產權法律保護的現狀

(一)著作權保護

著作權是作者依法對其作品享有的專有權利。我國著作權法第12條規定：”改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權”。第14條規定：”匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或其他材料對其內容的選擇或者編排體現獨創性的作品，為匯編作品，其著作權由匯編人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權?！边@些規定為中醫藥文獻重新整理和匯編提供了著作權保護。

(二)商標權保護

在現代知識產權制度下，商標不僅是一種商品標記，更是一種無形資產，好的商標具有強大的品牌號召力，能為權利主體帶來更大的經濟效益。我國現行《商標法》和《商標法實施細則》，都沒有對中醫藥的知識產權問題進行專門的規定，只是有關醫療與藥品的法律法規對醫藥產品尤其是中醫藥產品的商標權問題少有提及。

(三)專利權保護

專利保護是對藥品發明保護最為有效的一種方式，世界各國對藥品發明的保護也主要采用專利保護。我國1985年《專利法》剛實施時，出于維護社會公共利益和公共健康的需要，對藥品和化學方法獲得的物質不給予專利保護，只保護藥品的制備方法，并不禁止他人用不同的方法獲得相同的產品。1993年修改的《專利法》開始給予藥品發明以專利保護。

(四)商業秘密保護

目前，我國尚無專門的商業秘密法，但在一些單行的法律法規中，已有保護商業秘密的法律法規?！吨腥A人民共和國藥品管理法實施條例》第35條第1款規定：”國家對獲得生產或者銷售含有新型化學成分藥品許可的生產者或者銷售者提交的自行取得且未披露的實驗數據和其他數據實施保護，任何人不得對該未披露的實驗數據和其他數據進行不正當的商業利用”此外，《反不正當競爭法》、《刑法》、《勞動法》和《合同法》對商業秘密也做出了相關規定。

三、我國中醫藥知識產權法律保護存在的問題

(一)著作權方面

現行著作權制度雖然在保護我國中醫藥類作品上起到了積極的作用，但其規定仍然存在一些問題：

1、著作權的保護對象要求具有原創性，而大多中醫藥創作卻缺乏原創性因其大都源于生活、醫療實踐，是世世代代相傳的既有文化的表現，是否具有原創性常常受到置疑。而且大多數中醫藥創作尤其是早期創作由集體智慧發展而來，著作權人的認定很困難。

2、著作權制度保護的客體不能超過一定的期限，但中醫藥知識大都世代相傳，大都超過了著作權所設定的保護期，不符合其保護的要求。著作權的保護期限規定為作者終生加死后五十年，那么，根據現行著作權法的規定，則幾乎所有的中醫藥古籍都大大超過了保護的期限

(二)商標權方面

我國商標制度在中醫藥領域雖然發揮了巨大的作用，但在中醫藥知識產權的保護和利用問題上仍然存在一些不足：

1、生產廠商意識淡薄。到l995年，我國共有2000萬家企業，但僅有50萬件商標注冊，平均40家企業才有1家注冊。

2、藥品名與商標名混用。我國企業對藥品名和商標名的關系處理不當，導致藥品商標糾紛案較多。

(三)專利權方面

由于專利制度并不是我國傳統中固有的制度，因而與傳統的中醫藥并無較強的契合性，導致了中國中醫藥在專利保護方面存在一些問題：

1、傳統中醫藥難以滿足專利權的新穎性、創造性和實用性三個特性中的新穎性，因為大量的傳統中醫藥知識已經處于對公眾公開的狀態，不具備新穎性。

2、我國《專利法》第25條規定：”不適宜專利法保護的主題：(1)科學發現；(2)智力活動的規則和方法；(3)疾病的診斷和治療方法”。此條規定就使得傳統中醫藥特有的診斷、治療疾病的方法不能得到專利保護。

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中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A 文章編號：1674-098X（2014）01（a）-0072-01

隨著知識經濟的到來，企業知識產權的管理工作成為了世界的焦點。對于醫藥企業來說，只要掌握了知識產權的主動權，就會在市場競爭中占據優勢，從而獲得巨大的利潤。其中，知識產權涉及的內容很多，管理工作也很復雜，它主要是針對專利、商標及商業秘密展開保護，進而使無形資產最大限度的發揮其作用和影響的系統性的管理工作。其中，醫藥行業是一項高風險高利潤的行業，并且，具有創新性的醫藥行業的發展對知識產權的管理具有很強的依賴性，由此，我們必須結合醫藥行業的發展現狀和管理中出現的問題，探究并實施有效措施，加強知識產權的管理，促進醫藥行業的經濟增長。

1 我國醫藥行業發展的現狀

自改革開放以來，整個醫藥行業迅速發展起來，經濟實力得以增強，已經成為了國計民生的支柱產業。尤其是醫藥工業方面，制造和購銷方面都取得了很大的經濟效益。由此，國家在醫藥行業的投資也大幅度的增長，并且加強了對外貿易。雖然我國取得了很多科研成果，醫藥行業在國民經濟中的地位也有所提高，但是，在現在這個知識經濟的時代下，與發達國家相比，我國在知識產權管理技術上存在很大的差距，在一定程度上仍缺乏國際競爭力。再者，我國醫藥企業一般都是規模小而分散，大部分品種可靠性差，在市場缺乏良好信譽，并且出口量小。對于藥品來說，一方面，我國的新藥創新能力非常弱，并且大部分化學藥品是仿制品；另一方面，制劑技術和開發水平落后，制劑的生物利用度較差。所以，總體來說，我國的醫藥行業正處于發展階段，在知識產權管理方面還需多下功夫，早日與發達國家看齊。

2 從知識產權的角度看我國醫藥企業存在的問題

2.1 企業知識產權戰略管理意識不強

我國的醫藥企業對知識產權的管理意識不強主要表現在以下兩個方面：

其一，我國的知識產權管理策略與發展經營戰略沒有結合起來，而是相互割裂的，進而不能為企業的發展提供有效的指導和幫助。另外，我國的醫藥企業往往忽略知識產權保護的戰略規劃，僅僅做到了為了保護而保護，最終導致我國企業在市場競爭中失去主動權，被困于被動地位。特別是在面臨知識產權訴訟時，幾乎沒有企業去采取及時有效的應對措施。

其二，我國的醫藥企業還未建立完善的知識產權戰略管理體系。大部分企業都未設立單獨的知識產權管理部門，并且企業的管理制度僅僅涉及到對知識產權保護的申報和簡單的流程，缺乏知識產權的挖掘和運營相關的管理制度。

2.2 企業自主創新能力不強

據相關統計，我國的醫藥企業的新藥很少自主研發，主要是依靠國外的新藥進行仿制。尤其是在化學制藥領域，我國的仿造品多達90%以上。此外，我國對傳統的中藥保護也僅僅局限在行政保護，只做到了劑型的保護而忽略了處方，進而則促使各企業只通過劑型的改變進行申報，如出現了多家企業生產各種劑型的“板藍根現象”。

2.3 我國知識產權制度建設有待加強

在我國加入WTO以后，受國際大環境的影響，國家修訂了專利法及其相關的法律法規，有效的提高了專利的保護力度，找到了解決知識產權糾紛的新途徑，同時也規范了著作權的保護規則，進而使我國的知識產權法律體系得到了完善。然而，與歐洲、美國相比，我國的知識產權法律體系仍存在一些問題，其保護力度沒有發達國家那么嚴格；并且，我國的藥品仍是以仿制為主，如加大保護力度則會在一定程度上壓制我國醫藥行業的發展。另外，我國還缺少行政執法及司法隊伍，不能及時、有效的處理我國出現的一些侵權現象。

2.4 缺少知識產權專業人才

知識產權專業人才的匱乏，已經成為了我國知識產權建設和戰略管理的重要難題。并且，醫藥行業是一個高投資高風險的行業，對于企業的知識產權的開發、保護及運營的各個流程來說，都需要具有專業知識產權管理的人才進行指導和監督。另外，就國家的知識產權管理政策和后續配套的政策的建設而言，都需要具備藥學、法學、管理學和知識產權多種知識的復合型人才。然而，目前，我國大部分企業則不重視對人員進行知識產權方面的培訓，又加上我國許多的大專院校未開設相關知識產權的課程，所以，造成了我國花費多數資金向外國的管理機構進行咨詢。

3 解決知識產權工作中問題的策略

知識產權的管理具有兩個層次上的含義，從財產屬性上講，它是一種企業行為；可是若以知識產權管理在國家經濟發展中占據的地位來考慮的話，它又是一種政府行為。所以，我們應把企業與政府結合起來，共同建設知識產權管理。一方面，國家政府應逐漸健全知識產權法律法規，完善知識產權配套政策和法律體系，加強知識產權的執法力度，在一定程度上提高社會知識產權意識，并加強對知識產權管理部門的監督；另一方面，企業要在國家的整體調控下，制定與本企業經營策略相結合的管理方法，并提高自主創新能力，加強知識產權的保護意識，進一步完善管理人員的配置。從而，促進我國的醫藥行業穩定和諧的發展。

4 結語

隨著進一步改革開放，我國加入了WTO以后，我國的醫藥企業得到了快速的發展。然而，目前，衡量一個國家的綜合國力不再只是看其擁有多少資產與資源了，而是以擁有的知識產權數量為標桿。由此可見，加強企業知識產權的建設是何等的重要。因此，面對我國在知識產權保護戰略上存在的管理意識不強、自主創新的能力有限和法律建設不健全的問題，我們必須以實事求是的態度，對這些問題加以重視和分析，進而找出一條便于醫藥行業可持續發展的道路。

參考文獻

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關鍵詞

傳統知識；傳統中醫藥知識；法律保護；知識產權

傳統中醫藥因進入公有領域，使用價值一直被無償攫取，而傳統文明的創造者及傳承人卻從未得到知識利益的任何回饋。國家間在經濟貿易的過程中，慢慢對傳統中醫藥的利益權人應得到尊重和價值保護達成共識。在遺傳資源和傳統知識保護方面，給予傳統知識的創造者和繼承人應有的財富所有權。

一、傳統中醫藥知識概述

（一）傳統知識的內涵傳統知識，依據世界知識產權組織（WIPO）的定義可以概括為：從一代傳向下一代的知識系統、創造、創新和文化表達。具有繼承性、群體性、公開性、共有行、特異性、不可再生性等特點。

（二）傳統中醫藥知識的內涵傳統醫藥，包括傳統中醫藥學、阿拉伯醫藥學、印度醫藥學等傳統醫藥學系統以及各種形式的民間療法。傳統中醫藥分為漢醫藥和民族醫藥，其中的漢醫藥即中醫藥?！爸嗅t藥”是“中醫”與“中藥”的統稱?！爸嗅t”是指中醫學的各種理論和療法，始創于戰國時期，以《黃帝內經》為形成標志?！爸兴帯敝敢灾嗅t理論指導臨床實踐，具有藥性（四氣五味）、歸經、功能、主治和配伍的中藥材、中藥飲片和中成藥制劑的總稱［1］。1．傳統中醫藥知識的定義傳統中醫藥知識是指基于中華民族傳統的、在繼承中持續發展創新、有著現實或潛在價值的醫藥方面的傳統知識。中醫藥知識是中華民族的瑰寶，是迄今為止世界上保存最為完整的民族醫藥知識體系，它是中華民族在長期的生產、生活實踐中預防、治療疾病經驗的高度總結。2．傳統中醫藥知識的特點作為傳統知識的重要組成部分，除具有傳統知識的基本特點外，傳統中醫藥知識還具備如下特點：（1）傳統中醫藥知識具有廣泛性，這是就其本身的性質而言的。中醫藥傳統知識不僅積累了中藥學豐厚的物質財富與中醫學深厚的理論和實踐經驗，還包括優秀的衛生從業精神財富。這是傳承和繼承傳統中醫藥學的前提。（2）傳統中醫藥知識具有基礎性，這是就中醫藥傳統知識對中醫藥事業發展的功能作用而言的。中醫藥傳統知識歷經數千年積淀，穩定深厚，是中醫藥學的根基和靈魂。（3）傳統中醫藥知識具有特殊性，這是就傳統中醫藥知識與其他傳統知識和外來醫藥學而言的。傳統中醫藥獨具的核心理念、價值觀念、思維模式和發展規律，是傳統中醫藥知識的獨特魅力所在，是中醫藥文化內涵的根本體現。（4）傳統中醫藥知識具有時代性，這是就傳統中醫藥知識在科技時代下的創新、發展與完善而言的。學科交叉、技術集成，尤其是量化和提純技術在中醫藥方面的運用，促使經驗醫學更加科學可靠，傳統知識煥發出時代光彩。3．傳統中醫藥知識利益流失的起源、現狀及保護意義中醫藥領域隱藏巨大的國際市場，中國作為中醫藥的原產國和最大消費國，原有3％的國際市場占額在十年間不斷下滑。國家醫藥保健品貿易數據顯示，中成藥進出口自2008年開始出現貿易逆差，在主要的歐盟市場植物提取物在各類出口藥品中的比例超過52％，在拉美市場高達87％。多數植物提取物出口后，被加工成附加值更高的成藥，最后返銷到中醫藥的故鄉———中國。經濟利益流失源于知識產權制度使用不佳。利用中國海量開放式的傳統中醫藥知識，跨國公司憑借先進的研發手段、高水平的生產工藝無限攫取中醫藥價值，更有甚者對傳統中醫藥知識據為己有。日本仿照中國的古代中醫“漢方制劑”制備的“救心丸”，與我國的“救心丸”如出一轍，從中攫取的巨額利潤累計超20億美元?？茖W技術對生物和文化多樣性的破壞是傳統醫藥知識不斷面臨盜用。進入21世紀，經濟全球化趨勢愈演愈烈，進入到公有領域的各種知識資源已成為各國為加強自身競爭力的重要措施，因此對傳統醫藥知識的不當利用和無償占用成為利益糾葛的中心［2］。分析發現，深得消費者青睞的“洋中藥”質量上乘，劑型劑量準確，但是適應癥和主治功能等使用說明與中醫藥古方不謀而合。在國家層面，許多發展中國家對傳統醫藥知識的保護在立法上已經有所體現，如1997年菲律賓頒布“傳統可替代醫藥法”，2002年印度頒布“生物多樣性法案”。在國內，傳統中醫藥面臨邊緣化的尷尬境遇，缺乏正確評價與尊重，生物盜版嚴重。國內對傳統中醫藥知識的產權保護研究起步晚、研究弱。從全球來看，尚未形成一套國際認可度高的傳統醫藥知識保護方案，伴隨著各國對知識產權的日益重視，具有借鑒意義的國內立法和區域性協議有望創舉。傳統中醫藥作為唯一延續至今的世界傳統醫藥體系具有頑強的生命力，在現代科技發展的推動下，其科學性逐步得到國際認可。目前，我國探明的藥用動植物和礦物資源累計超過12000種，是開發新藥的重要來源。數據顯示，流行于國際市場的119種利用植物開發的藥品中，超過70％從傳統中草藥中提煉而成。坐擁海量傳統中醫藥知識和質量上乘的原產藥材，國內醫藥企業擁有得天獨厚的優勢。毋庸置疑，基于傳統中醫藥的新藥研發具有廣闊的市場前景，堅持保護與開發相互促進、協同發展的模式，可以捍衛民族文化根基，增強民族認同感，促進傳統知識向經濟利益的轉化，實現文化經濟雙豐收。

二、傳統中醫藥知識國際保護簡述

（一）國際組織與國際法律保護1．世界知識產權組織世界知識產權組織（WIPO）是聯合國促進使用和保護人類智力作品的國際組織，是推動和保護中醫藥傳統知識國際保護發展的專門機構。2000年，WIPO成立知識產權與遺傳資源、傳統知識和民間文藝政府間委員會，確定了傳統知識保護的國際法律保護框架。2006年，WIPO鄭州研討會將傳統中醫藥知識列為其重點保護的對象之一。WIPO是國際最重要的知識產權保護組織，在推動傳統醫藥知識保護方面發揮舉足輕重的作用。2．WTO和TRIPS中國作為世界貿易組織（WTO）的正式成員，必須履行《與貿易有關的知識產權協定》（簡稱TRIPS協定）中的規定。TRIPS協議要求各國在制定技術法規、標準、合格評定程序時，要以國際標準為基礎，實際上是把TRIPS協議作為國際市場的準入標準。中國是最重要的中醫藥生產國和消費國，協調傳統中醫藥保護立法與TRIPS等國際立法精神的一致性，并與在全國范圍推進國際標準迫在眉睫。TRIPS協議條款還規定，只要具備新穎性、工業利用價值、能提供發明步驟等說明，專利可授予包括產品和方法在內的所有技術領域任何發明，這就為傳統中醫藥產品的專利注冊提供可能性。但是同時要認識到，TRIPS沒有為藥品專利權濫用問題提供解決方法，導致發達國家在發展中國家只是一味的申請藥品專利而不實施專利，造成一些發展中國家在醫藥領域科技創新水平低。傳統中醫藥知識是唯一存續至今的世界四大醫藥體系，中國應當不遺余力將傳統中醫藥知識產權納入TRIPS協議保護范疇，共同致力于實現TRIPS協議中傳統知識與遺傳資源的來源披露、知情同意、惠益分享等公約成果。3．世界衛生組織世界衛生組織（WHO）是聯合國（UN）內負責衛生事業的專門機構，作為傳統中醫藥知識最主要的保有國家，中國僅僅有《執業醫師法》、《藥品管理法》以及《中醫藥條例》、《中藥品種保護條例》等法律法規。不難發現，我國對傳統中醫藥知識保護的立法沒有得到足夠重視，缺乏專門的法律，行政法規的約束力普遍較低，而《中醫藥品種保護條例》主要是品種保護，不是權利保護。2002年，WHO出臺了首個傳統醫藥全球發展戰略———《2002－2005年世界衛生組織傳統醫藥發展戰略》（以下簡稱《戰略》），首次確定了傳統醫藥的概念。當前形勢下，中國迫切需要根據《戰略》提出傳統中醫藥的保護目標，研究制訂中醫藥發展的國家戰略，積極推進中醫藥法的立法進程。政府要大力支持WHO在中醫科學院中藥研究所、上海中醫藥大學等7個機構設立的傳統醫學合作中心，推動我國中醫藥標準成為國際標準。4．《生物多樣性公約》《生物多樣性公約》（CBD）是第一份全球性的生物源多樣性保護協議，其主要貢獻是確立了事先知情同意原則。公約第15條規定，任何國家有權但只有事先征得生物資源原始持有人的知情同意才能獲得或開發遺傳資源，由此產生的商業利益必須采取資金補償、技術轉讓、技術培訓等公平合理的方式與遺傳資源的提供國進行分享。CBD開創的遺傳資源保護的事先知情同意原則，中國可以將保護對象從遺傳資源擴展到傳統知識，既可以促進對傳統中醫藥知識的確認，也使我國中醫藥資源保護有據可循，對遏制“生物盜版”具有里程碑意義。綜上所述，傳統醫藥知識產權的國際保護雖然形成了基本的法律保護框架，但是尚未產生具有細致針對性和強大約束力的法文，不能為傳統醫藥知識利益提供及時保障。

（二）外國傳統醫藥知識保護概述由于發達國家對傳統知識的商業化運作沒有遵循TRIPS等協議的知情同意、獲益分享原則，引起傳統知識保有國的強烈抗議和不滿，許多國家紛紛修改本國的知識產權保護制度將土著和傳統社區的非正式創新納入保護范疇。筆者主要以泰國、印度為主要分析案例，闡述他國對傳統知識保護的先進經驗。1．泰國泰國是單獨立法的代表性國家。在保護傳統醫學方面，泰國頒布有最著名法案《傳統泰醫藥知識保護與促進法》。此法規定：傳統醫藥處方分為三級（國家、私人和普通）。國家處方是滿足人類最迫切的健康需求，具有重大利益或特殊價值的處方，經衛生部認定核準，未經許可不得進行商業化生產；私人處方經由處方發明者、開發者或繼承人提請注冊，獲批后為處方持有人自由使用，有效期截止至權利人死后50年，他人未經授權不得使用；一般處方為處于公知領域的藥方，可自由使用［3］?！秱鹘y泰醫藥知識保護與促進法》對傳統醫藥處方進行細致分級予以差異化保護，同時兼顧國家、權利人和公眾三者的利益需求。對國家處方進行界定，有效避免因保護力度過大而阻礙傳統醫藥實現經濟利益的轉化，賦予個人處方權利人一定年限的專有權，是專利制度和版權制度結合的有益嘗試，為傳統醫藥知識保護立法提供良好的國際借鑒。2．印度印度作為四大傳統醫藥體系發祥國之一，鑒于“姜黃案”、“basmati案”的沉痛教訓，其在國際社會上對遺傳資源、傳統知識保護的呼聲最高，在國內立法和保護實踐更是不遺余力。2002年頒布的《生物多樣性法案》和2004年頒布的《生物多樣性法細則》中規定，國家生物多樣性管理局是唯一負責生物資源和傳統知識授權管理的機構，任何人要獲得基于二者研究成果的知識，必須事先征得管理機構的同意，同時遵循法案和主管部門規定的利益公平分享的期限和其他條件。除此之外，印度以地區、邦和國家三個不同層次的注冊制度或特別法規的形式為傳統知識提供差異化保護［4］。保護實踐方面，印度創立生物多樣性調查和歸檔國家計劃，在多個村、部落、邦和研究中心和非政府組織中開展，旨在對散落各地的民間配方、醫用植物、治療技術等傳統醫藥知識進行收集、歸檔。1999年印度國家科學普及局聯合印度藥品和療法系統部建立“傳統知識數字圖書館（TKDL）”。TDKL篩查百年以上科學文獻千余份，收錄古方250個、Slokas（Versus＆Prose）配方35000種，以英、德、法、日等多國語言編譯，數據庫資料累計超過140000頁。此外，印度還建立了用于發明者注冊登記的“蜜蜂數據庫”（HoneyBeeDatabase）和較短保護期限的小型發明專利保護制度，促使印度傳統醫藥知識實現文化到經濟的轉化，印度傳統醫藥逐步走上產業化道路。3．其他國家日本傳統醫藥學起源于中國，傳統中醫藥理論傳入日本后得到不同形式的發展，以漢方藥為最大成就。日本政府特別重視漢方藥的基礎研究，嘗試用當代西醫的實驗室研究對中醫藥機制作出合理解釋。據統計，日本醫藥行業科技人員在全國同類占比中高達60％，政府每年劃撥1．72萬億日元作為基礎研究經費。在專利保護方面，日本企業制定“專利網”、“創造性仿制”、“海外拓展，專利先行”三大戰略，形成產研結合，開發與保護協同進行的良性循環。在過去30年里，美國人對西醫的局限性和副作用有著深刻了解，越來越多慢病、重癥患者要求賦予傳統醫藥學合法地位。2000年白宮成立補充和替代醫學政策委員會，將美國傳統整脊醫學、歐洲傳統順勢醫學、傳統中醫藥學、印度醫藥學一并納入補充／替代醫學范疇。中國醫藥產業存在嚴重的產、學、研脫節問題，資源開發利用不合理，浪費和毀壞嚴重，研發層次較低，出口貿易以原材料為主。為了扭轉這種形勢，我國需要對現行模式進行調整，實行“以經濟驅動研發，以研發促進保護”的發展戰略。此外，國人作為傳統中醫藥知識發源地的土著居民，應當充分認識中醫藥的潛在價值，自覺學習并利用傳統醫藥，嘗試自下而上推動傳統中醫藥知識保護立法的新方式。

三、傳統中醫藥知識保護制度的完善

（一）專利保護一是因為傳統知識已處于公知領域，明顯無法歸屬于專利保護的專有知識，因此不符合專利要求具備的“新穎性”標準；二是傳統文化的本質不符合創造性標準，體現的是繼承性屬性；三是傳統文化的權利主體難以確認，不具有知識產權的私權特征；四是專利制度保護有期限、有明確對象，傳統中醫藥知識產權不符合專利保護制度的標準及對創新的激勵要求［5］。然而，在特定社群中延續、傳承與發展的傳統醫藥知識不應被簡單視為公用知識，更不應以現代知識產權制度的標準來片面衡量，而應當另辟蹊徑，或者提供略有差異的知識產權保護路徑。目前，我國專利注冊采用絕對新穎性標準，傳統中醫藥知識在傳統社區之中經過口頭傳播、書面記載、公開使用，已經構成了公共領域的知識。但是，我們應當認識到，許多傳統中醫藥知識的公知領域至今限定在一定范圍內，而傳統中醫藥知識正是在這樣的范圍內孕育、發展、完善。在現代科學研究當中，新誕生的知識和發明在實驗室等特定范圍內也處于“公知”狀態。因此，傳統中醫藥知識作為專利客體予以審查時，應該對新穎性重新做出界定。參照《植物新品種保護公約》關于“商業新穎性”的規定，只要沒有相關創新在先專利和同質技術的書面公開，不應認為傳統中醫藥知識喪失了新穎性。作為知識產權對象的智力成果，其“創造性”可理解為該智力成果是獨立創造或設計的，即具有獨創性；或者理解為該智力成果相對于現有成果，還應有所突破、創新。從科學技術的角度用來分析傳統文化是否科學，應當從中醫藥活性物質和有效成分角度出發，探索其有效成分，形成新的創新單，符合科學技術的邏輯性，這樣就可以將傳統中醫藥具備創造性特點，符合現有法律保護的機制。綜上所述，專利法應當對傳統中醫藥知識注冊專利采取特殊的保護策略，其專利主體理所應當是原住地集體，客體是一個系統、完整的傳統中醫藥知識群。具體來說，專利注冊可以參考以下方法：1．從單方中開發新藥，也即從我國古籍記載的單方或單味中藥中提取有效成分；2．應用傳統的有效名方開發復方制劑，通過分析研究傳統中藥復方中的有效成分，提取工藝研制新型制劑；3．通過改良劑型和變更給藥途徑的方式來開發新藥；4．在科研實驗成果中開發新的中藥制劑。

（二）商標保護著名中藥老字號如“同仁堂”、“潘高壽”、“達仁堂”、“陳李濟”、“桐君閣”等，是傳統中醫藥的無形資產。但是就全國而言，大多數企業知識產權管理和經營意識淡薄，甚至存在中藥商標與通用名混用的問題?！渡虡朔ā罚?013）第十一條規定，商標不得使用商品的通用名，不得直接使用標識主要原料、商品質量、功能、重量、數量等特點的文字或圖形作為商標。國內許多企業或產品商標設計水平低，不具備所要求的顯著性。因此，我國藥品商標的注冊量遠遠低于發達國家，僅占我國注冊商標總量的2．5％，知名商標更是屈指可數。長期以來，由于我國缺乏對道地藥材保護的認識，相關利益遭遇東亞和東南亞國家侵犯，如韓國將高麗參作為國家的特殊產品實行國家專賣，而事實上許多高麗參原產地來自中國東北。鑒于《藥品管理法》（2001）并不要求中藥材、中藥飲片必須使用注冊商標，而中藥產品的命名對重要的成分和療效具有一定描述作用，我國的中藥僅通用名要求以規范的商品名稱標識成分、功能，這無疑是中藥打造本土品牌的重要突破口。道地藥材是我國具有戰略地位的優勢資源，如云南文山三七、長白山人參、寧夏枸杞子、冬蟲夏草、藏紅花等，采用地理標志、集體商標或證明商標的形式來識別商品的原產地，是被各國廣泛采納的經濟有效的保護手段。1995年，我國已將證明商標和集體商標用于地理標志保護，盡早把更多質地優良的道地藥材列入地理標志的保護范疇，加強質量控制促進成產集約化，勢將助力優質藥材打造品牌，占領市場，獲取更高效益。

（三）著作權保護在我國，著作權保護的對象是作品呈現的不同表達方式或方法，而非作品中的具體內容。在中醫藥領域，著作權法主要用于保護醫藥著作、論文、口述作品、工程設計、產品說明書、產品設計圖、計算機軟件等。但由于現有的醫學專著進入共有領域，加之許多中醫藥企業缺少著作權保護意識，保護效果不佳。盡管著作權法在傳統中醫藥領域中不直接涉及配方、工藝等具體內容，保護力度不如專利、商業秘密等保護方式，卻有其不可替代的重要作用。首先，從著作權保護對象的特點出發，可以維護醫藥專著、古方典籍的完整性、系統性；其次，從著作權保護的功能出發，可以有效激勵作者的創作熱情，擴大知識傳播的廣度；第三，采用著作權法保護傳統中醫藥知識可以樹立傳統中醫藥文化的國際聲望，為傳統中醫藥文化和產品走向國際化奠定思想基礎。傳統中醫藥知識涵蓋民族醫藥、古方典籍、藥物資源等，體系龐大繁雜，對其按照國際專利分類標準進行整理，建立中醫藥知識名錄或數據庫，確保行政和司法機構能夠全面高效地進行檢索。數據庫要求對所有國家、地區和機構具有可及性，提供關鍵詞檢索、高級檢索、交叉參考文獻等友好界面、鏈接和全文獲取，以確保權利授予機構最大限度地識別在先技術。標準化數據庫的建立可在對傳統中醫藥知識權利主體明確的基礎上可以逐步建立起利益分享機制，一定程度上規避知識產權利益爭端，降低對處于公知領域的傳統中醫藥知識或相關技術方案授予專利權的可能性，維護權利主體的尊嚴和經濟利益［6］。

（四）商業秘密保護與專利制度的公開化的硬性要求相反，商業秘密不要求具備新穎性、創造性和實用性嚴苛的審查標準。商業秘密保護制度通過限制信息的流動來防止個體利益流失，因此賦予權利人更多自主選擇。國家中醫藥管理局數據顯示，國內120家中成藥重點企業生產的401種中成藥中有61．8％被采取商業秘密的方式予以保護，其保護條件已趨于成熟。但是，截至目前我國尚未出臺專門的商業秘密保護法，其保護規定散落在諸多法律條文中，故而存在許多適用障礙和局限性。盡管如此，相較于注冊專利，商業秘密制度具有對技術信息保密功能的同時，沒有繁瑣的行政審批手續，只要保護主題具備秘密性、經濟價值，并為當事人采取作為現代知識產權體系中的工業產權，因此商業秘密制度更符合某些傳統中醫藥知識（如制配工藝）的保護需求［7］。值得注意的是，TRIPS協議將商業秘密的權利人界定為“信息的合法控制人”，相較于我國規定的“經營者”更加科學合理，修改現行法律予以擴展保護主體勢在必行。此外，為了能夠實現傳統中醫藥知識商業秘密保護，還必須厘清現有立法對國家秘密與商業秘密的混用，建立專門制度與協作機制相整合的保護體系，協調信息保密與信息公開，采取公法保護與私法保護相結合的保護途徑［8］。

（五）構建地區性保護屏障20世紀50年代起，非洲、南美多國率先提出保護民間文學藝術表達的主張，要求建立特殊制度以對抗對本土傳統知識成果的不當利用。2000年，發展中國家的安第斯組織聯合簽署的《知識產權共同規范》中，要求該組織會員國在國內立法中對傳統醫藥知識予以保護。在傳統醫藥知識面臨屢遭侵犯而又缺乏強有力的國際法律救援的情況下，許多發展中國家開始聯合起來制定保護規則，共同構建地區性保護屏障。伴隨綜合國力的不斷攀升，中國在上海經濟合作組織（SCO）、亞洲太平洋經濟組織（APEC）、亞洲基礎設施投資銀行（AIIB）等國際組織占有重要席位，在履行大國義務的同時，應當適時把傳統醫藥知識保護提升到國際層面，積極主導傳統醫藥知識地區性保護屏障的構建。東盟傳統醫藥高峰論壇已成功舉辦兩屆，旨在“弘揚中醫藥文化，發展中醫藥產業，壯大南方藥都”，與東南亞國家共同探討傳統醫藥服務和貿易模式創新以及傳統醫藥的品牌建設。成員國共同簽署發表《中國———東盟國家傳統醫藥南寧宣言》，承諾堅持政企合作的方式，遵循“、優勢互補、循序漸進、互利共贏”的原則，在傳統醫藥貿易和知識保護方面共同做出不懈努力。醫藥高峰論壇是行業性的會議，并不直接參與國際法律、規則的制定，但具有高水平的專業性和權威性，對行業現狀和未來趨勢具有很強的洞察力。會議宜形成正式會議記錄、醫藥行業發展年鑒等成果，由與會國家共同呈請世界貿易組織、世界知識產權組織等機構，表達加快傳統醫藥知識國際保護體系構建的愿望。

參考文獻

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在堅持改革創新面，《綱要》要求，對于影響和制約知識產權審判發展的關鍵領域和薄弱環節，必須以創新的理念和方法破解難題、補齊短板，不斷完善審判體制機制。不過其中的困難與挑戰是，固然法院一方面必需與時俱進、不斷探索；但另一方面，法院在一定程度上必需保持謙卑，讓法律相對于快速變化與發展上與市場保持一定程度的滯后性，也就是讓市場的歸市場、科技的歸科技，以免造成不當干預甚至扼殺市場商機的后果。這當中的拿捏權衡非常不易，但也正是考驗法官智慧的難點。

在堅持司法主導方面，再次確認了司法作為最后仲裁者的地位?！毒V要》要求，充分發揮司法保護的體制機制性優勢，妥善處理司法保護和行政保護之間的關系，強化對行政執法行為的程序審查和執法標準的實體審查，在依法支持行政執法行為的同時，加強監督，嚴格規范。這個要求或將極大地有助于完善司法的“程序正義”，從而也能一并提升未來行政執法的整體質量與各地執法工作的協同性和一致性。

在堅持比例協調方面，必需兼顧權利保護和激勵創新。也就是要求知識產權保護范圍和強度與其創新和貢獻程度必需相協調，侵權人的侵權代價與其主觀惡性和行為危害性相適應，知識產權保護與發展規律、國情實際和發展需求相匹配。在專利的領域，對于權利人的侵權損害賠償必需符合比例原則，也就是特定的技術特征對于整體創新或發明的貢獻度（其中包括質與量），目前已成為全球的共識。這不但符合動態填平補償原則的要求，也可以避免權利人因侵權訴訟而不當得利。不過其中的一個難點是，一項創新技術基于種種的原因往往要經過相當的時日后才會被市場接受。潛在的侵權者往往也會做好盤算，趁著某個專利產品還沒有完全“飛黃騰達”前來開始仿效（推出“山寨”產品），也就是盡可能的降低本身的潛在賠償金額風險，從而讓權利人難以舉證“應得而未得”的潛在利潤。如何克服此舉證上的難點也是法院在研判上的巨大挑戰。

在重點措施方面，《綱要》要求，推進案件繁簡分流、進一步制定各項司法解釋來統一裁判標準與尺度并力爭上升為法律、全面推進民事、刑事與行政“三合一”的審判機制、完善案件管轄制度、建立訴訟證據規則、完善技術事實查明機制、實現以知識產權價值為導向的侵權損害賠償制度等。

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中圖分類號:D913 文獻標識碼:A 文章編號:2095－4379－(2016)04－0035－03

2010年1月1日，中國—東盟自由貿易區全面啟動。該自貿區建成后，中國與東盟各國的貿易總額達到世界貿易總額的百分之十三，成為一個涵蓋十一個國家、19億人口、GDP達6萬億美元的巨大經濟體。而在自貿區建成之前，廣西在2006年就提出了“泛北部灣經濟區”的地理概念和經濟概念。將東盟中經濟發展較為迅速的，具有一定發展潛力的國家納入這一區域中，并定期召開泛北部灣經濟合作論壇，希望通過積極推動泛北部灣經濟合作，構建一個中國—東盟區域合作新格局。

一、泛北部灣經濟區概述

北部灣，位于我國南海的西北部，是一個半封閉的海灣，約12．8萬平方公里。東臨我國雷州半島和海南島，北臨廣西，西臨越南，與瓊州海峽和南中國海相連。北部灣三面為陸地環抱，蘊藏豐富的石油和天然氣資源，漁業資源也十分豐富。是我國大西南的重要通道，湛江港、防城港、北海港等，都依靠北部灣這一地理優勢，發揮著國際物流的作用。而所謂泛北部灣經濟區，是于2006年7月在廣西南寧主辦的首屆“環北部灣經濟合作論壇”中所提出的。論壇提出了構建泛北部灣經濟合作區，并依據地緣經濟概念，超越了單純的地理概念，將環北部灣經濟合作延伸到隔海相鄰的馬來西亞、新加坡、印度尼西亞、菲律賓、文萊等海上東盟國家，使得這一區域更為寬泛。泛北部灣經濟合作是中國與東盟經貿合作關系在次區域的進一步深化與細化，對該區域內各個國家及地區的經濟發展將產生重大而深遠的影響。身處中國———東盟自由貿易區之中，泛北部灣經濟區已開始成為中國———東盟“一軸兩翼”區域合作新格局中的重要組成部分。近幾年來，經過泛北經濟區各國共同努力，經濟合作已經有了良好的開端，成為東盟合作的新亮點。同時，區域內法律制度的一體化與法律協調機制的構建的需求也日益顯現，尤其是在知識產權合作方面尤為明顯。

二、建立泛北部灣經濟區知識產權法律協調機制的必要性和可能性

隨著中國———東盟自由貿易區的建立和泛北部灣經濟合作區這一概念的提出，中國與馬來西亞、新加坡、印尼、越南、泰國、菲律賓和文萊的經濟合作更加密切。2014年雙方貿易額達4804億美元，較上年增長8．3%，2014年中國從東盟進口2083億美元，增長4．4%;向東盟出口2721億美元，增長11．5%，出口增速遠遠大于進口增速。在中國與東盟十國的貿易額中，馬來西亞、越南、新加坡居前三位。中越雙邊貿易額的排名由2013年的第五位提升到2014年的第二位，2014年中越貿易增速達27．7%，其中中國向越南出口637億美元，進口199億美元。經濟合作和國際貿易的增加，必定意味著知識產權方面需要不斷的合作和協調。然而，就目前現狀而言，泛北部灣經濟合作區之間的知識產權糾紛也日益增多。一些中國公司和企業因在當地涉及侵犯知識產權的行為而被當地執法機構嚴厲懲處，還有些中國公司企業是被其競爭對手侵權，因兩國之間缺乏行之有效的知識產權協調機制而無法得到救濟。如作為摩托車使用大國的越南，在九十年代，中國的摩托車出口量達到最大化，越南的大街小巷充斥著來自中國的各種摩托車。然而近十年，中國摩托車基本退出越南市場，究其原因，主要是因為越南本國開始大量生產山寨摩托車，質量性能雖比中國制造的差，但價格更為低廉。更有甚者，冒用中國各大知名摩托車商標，如重慶嘉陵，使得消費者越來越不相信這些中國品牌，轉而投向日本品牌，最終導致中國品牌退出，而日本品牌占有絕大多數的市場占有率。另外，還有江蘇江淮動力股份有限公司的商標在印尼被惡意搶注等多起知識產權的糾紛。我國在不斷加強與泛北部灣各國經濟合作，發展區域經濟一體化的同時，知識產權糾紛案也日益增多。這就要求我國和泛北各國需要盡快協調本國國內知識產權法律體系，使得整個泛北部灣經濟合作區內的知識產權法律一體化，只有這樣才能促進整個泛北部灣經濟合作區經濟與社會的發展。目前，世界范圍內知識產權法律制度的一體化是不可否認的趨勢所在。世界各國、各區域經濟密切聯系、共同發展，在知識產權方面的合作亦然。知識產權法律制度一體化主要通過各國簽訂雙邊或多邊國際條約等方式來實現。如早在1997年，東盟各成員國在曼谷簽訂《東盟關于知識產權保護合作的框架協議》，該協議明確加強各成員國在知識產權領域的合作，探索和建立適合東盟各國的知識產權保護合作機制。1997年，東盟知識產權協會年會召開，會上各成員國也基本達成了“嚴謹且強調執行力”的向歐盟體系學習的共識。2010年，共同通過《2011－2015年東盟知識產權行動計劃》，為實現東盟范圍內的知識產權法的一體化提供了行之有效的行動指南。同時，泛北經濟合作區各國也參與了世界上絕大多數的知識產權國際條約，《巴黎公約》、《伯爾尼公約》以及作為WTO的成員國必須要遵守的《與貿易相關的知識產權協定》(簡稱TRIPs)，作為這些國際條約的共同締約國，為泛北部灣經濟合作區內的知識產權法律一體化提供了可能性。

三、泛北部灣經濟合作區知識產權法律協調的途徑

構建泛北部灣經濟合作區知識產權法律協調機制，主要途徑是:從各國知識產權現狀和保護水平出發，順應全球知識產權統一化的潮流，以國際條約作為合作基礎，同時考慮區域內各國知識產權發展的特色和優勢，建立知識產權爭端解決機制，全面推進知識產權保護的區域一體化進程。

(一)以國際條約作為合作基礎

作為世界上目前最大的貿易性國際組織，WTO在國際貿易方面發揮巨大的作用。泛北部灣各國均已加入WTO，經濟較不發達的越南也于2006年加入，因此各國都需要遵守WTO各項協定，自然包括TRIPs，即《與貿易相關的知識產權協定》。TRIPs是迄今為止在世界范圍內對各國知識產權法律制度影響最大的國際條約。與過去的知識產權國際條約相比，TRIPs對絕大多數類型的知識產權都進行了規定和保護。在法律制定方面，包括實體性規定和程序性規定。也是首個對知識產權執法及其程序作出規范的國際條約，對侵犯知識產權行為的民事責任、刑事責任以及保護知識產權的相關措施等都作出明確規定，同時還引入了WTO爭端解決機制來解決各成員國之間產生的知識產權糾紛。目前已成為世界各國知識產權立法的基本準則，也是處理各成員國間涉及知識產權問題的主要法律依據。同時，《保護工業產權巴黎公約》、《保護文學藝術作品伯爾尼公約》、《專利合作條約》、《世界版權公約》等國際條約也為絕大多數泛北部灣經濟合作國家所承認和參與。另外，作為東盟成員國，還需遵守東盟國家之間所簽署的《東盟關于知識產權保護合作的框架協議》以及《東盟知識產權合作行動計劃》，這些條約都規定了區域內知識產權合作的目標、基本原則、合作范圍及爭端解決機制，成為泛北部灣各國知識產權法律一體化的堅實基礎。

(二)適應泛北部灣經濟合作區知識產權的區域情況和特色

泛北部灣各國在經濟發展上來說，絕大多數仍屬于發展中國家，具有自己本國的歷史和文化傳統特色。而在國際條約中，鮮少出現對泛北部灣各國特有的傳統醫藥知識、民間民族文學藝術表達，如傳說、手工藝品、設計、音樂、民俗活動、節慶等文化形式的保護。因此，以泛北部灣各國自身文化作為基礎，制定和協調泛北部灣經濟合作區特有的知識產權法律制度是非常重要的。如在中國有著上千年歷史的中醫醫學，在西方國家，因為和西方醫學理論相差甚遠，西方各國也沒有對中醫的基本概念和認識，中醫中涉及到的“經脈”、“邪風”等概念也無法準確翻譯成英文，因此很難得到西方各國醫學界認可，更遑論能對中醫進行相關的知識產權保護。但中醫理論在東南亞國家因為歷史、文化和距離上的原因，卻能得到普遍接受和認可，甚至在泰國、越南等國發展出了具有本國特色的結合中醫理論的醫學治療方式。因此，對于中醫醫學理論的知識產權保護，是泛北部灣各國在制定和統一知識產法律時應當考慮的，也有具有非常高的可能性的。另外，東南亞國家珍稀動植物品種和民間秘方也非常豐富，由于認識到了生物和遺傳資源在開發藥物和相關工農業產品開發中的巨大價值，東盟于2000年制定了《關于獲取生物及遺傳資源的東盟框架協定草案》，泛北各國制定知識產權法律制度時亦可以以此為參照，共同保護本國的生物多樣化和遺傳資源。

(三)構建知識產權爭端解決機制

在《中國—東盟全面經濟合作框架協定》中提出要建立相關爭端解決機制，但沒有作出具體且可執行的規定。而《東盟知識產權合作框架協定》僅僅制定了協商條款，當出現爭端時只能通過協商的方式來解決糾紛，也未建立專門負責處理法律問題和通過法律手段解決爭端的機構。因此，在泛北各方出現知識產權爭端時應如何處理，可以適當參考中國—東盟自貿區的爭端解決機制，但同時仍需要建立特有的爭端解決機制。首先，泛北各國可以先參考利用東盟各國協商解決的方式，鼓勵爭端雙方積極協商，尋找各方都能接受的解決方案，以便于經濟、高效地解決爭端。泛北區域其他國家也可以以斡旋、調停等方式參與其中。但當協商程序無法進行時，還應盡快建立一個司法化的知識產權爭端解決機制，甚至致力于構建一個全面、終局的解決爭端機制。作為目前統一化進程最快最完善的歐盟，所制定的爭端解決機制十分值得我們學習。另外，泛北八國均為世界貿易組織成員國，因此一旦出現知識產權爭端，爭端雙方若為東盟成員國或中國和另一國，均面臨兩個選擇。兩國可以選擇WTO爭端解決程序或東盟內爭端解決機制或中國—東盟自由貿易區的爭端解決程序。因此，泛北區域內非常有必要建立一個知識產權工作專門小組，由這個小組通過提交報告的方式研究和討論相關知識產權法律問題，專門負責知識產權爭端的解決。泛北部灣經濟合作區是一個較新的地域概念和經濟概念，整個區域的經濟合作和發展，尤其是在知識產權方面的合作與法律制度的協調尚需長期的實踐和經驗累積，構建泛北部灣經濟合作區知識產權的法律協調機制任重而道遠。

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一、加大了我國利用外資的規模

我國吸收外資也可以分為三個階段：在20世紀80年代，我國利用外資水平還比較低，1984年吸收外資實現了較大幅度的增長，同比增長54.9%。1992年，我國知識產權保護水平得到了進一步提高，利用外資水平相應的也上了很大的臺階，由1991年43.66%億美元上升到1992年110.08億美元，同比增長1.52倍，1993年又在1992年的基礎上增長了150％。2001年，中國加入世貿組織后，我國在知識產權保護方面逐漸與國際接軌，在全球國際投資流量增長大幅下降的環境下，我國利用外資水平又實現了質的飛躍，2001年同比增長了15.1%。2002年我國取代美國，成為世界直接投資流入量最多的國家，2003年繼續保持了這種優勢。截致2003年底，我國累計批準設立外商投資企業465277家，合同利用外資金額943130億美元，實際利用外資金額5014.71億美元。

1.提高了我國利用外資的質量

我們知道，低技術的商品和服務，像紡織品、旅店、零售業，以及標準化生產的勞動密集型產品，受知識產權保護的程度相對較小，在這些行業外商直接投資，受成本、市場規模、交易費用和其他地域特征等輸出成本和市場機會的影響較大。而產品或技術先進但容易復制的產業，如醫院、化工、電子通訊等，以及考慮在東道國進行研發投資的公司特別關注東道國的知識產權保護水平，尤其是專利技術先進的外商投資企業的進入有利于跨國公司在中國設立研發機構，帶動東道國產業升級。教育業利用外資 的規模也實現了從無到有的轉變。

改革開放以來，電子通訊行來吸引外資總額超過700億美元，設立外商投資企業1萬多家，外資已成為推動中國電子信息產品制造業發展的重要力量。其中，2002年批準利用外資項目數為1993個，合同外資金額106.4763億美元，同比增長36.75%，2003年批準利用外資項目2957個，合同外資金額150.47億美元，同比增長3.34%。

2.加強知識產權保護對吸引外資的促進作用

我國著名學者余勁松教授在論及知識產權保護和國際投資關系時曾指出，知識產權保護和國際存在著密切的聯系，知識產權保護不力可作為設置貿易壁壘的一種理由。有些公司投入了大量資金開發新技術和新產品，若目標國對知識產權缺乏有力保護，其技術就有被競爭者自由和無償取得的風險，他們當然不愿前往投資了。就我國目前而言，完善知識產權保護對我國吸引外資的促進作用主要體現在以下4個方面：

(1)有利于我國引進先進技術。外商對先進技術輸出的一個最大顧慮就是擔心技術輸入國不能很好地保護其技術專利，使其先技術在轉讓、許可或使用的同時被直接盜用、模仿而流失。因此有必要進一步加強我國知識產權保護，為外商投資營造一個安全、良好的投資環境，使外商放心將其先進的技術向我國轉移。

(2)有得于我國吸引大型跨國公司，提高引資規模。大型跨國公司往往擁有許多先進技術和馳名商標，因此在對外投資區位選擇時，資本輸入國的知識產權保護，堅決打擊侵權、假冒和盜版行為，保護外商的合法權益不受侵犯，可以吸引更多大型跨國公司來華投資，興建的各種生產企業和企業，有效地帶動了我國技術創新能力，提高了我國引資規模。

(3)有利于引導外資投向高新技術領域，提高我國引資質量。知識產權保護刺激外商投資的作用在不同產業部門是不同的，其中促進作用最為顯著的當屬高新技術領域的投資。高新技術關品往往具有投資高、風險大且易于被低成本復制、仿造的特點，故而受侵權的危害性更大，其知識產權所有人的合法利益更要受到法律的保障。因此，從某種意義上說，外國高新技術是否在我國投資，主要取決于我國知識產權保護水平的高低。

(4)有利于外商以技術入股方式參于投資。我國為吸引更多外商對高新技術領域的投資，從而積極鼓勵外商以技術入股方式參與投資，而這種引資方式的實行尤為需要較高的知識產權保護作為保障。首先，外商能夠以技術入股的前提條件就是其技術在我國知識產權法律體系內能夠得到有效的保護，反之若該技術在我國處于共享技術領域，不具有投資價值，何談用以入股？因此，完善我國知識產權保護的立法體系，加大知識產權保護的執法力度，可為外商以技術入股方式的投資保駕護航。其次，對技術價值的合理評估是以技術入股投資方式中致關重要的一個環節，也是在實踐中雙方分歧最大的一點，建立一套科學的知識產權價值評估標準，對外商用以入股的技術做出科學、合理的價值評估，既可以減少雙方對技術價值的爭執，降低交易成本，使外商更多、更方便地以技術入股參于投資，也可為我國合理、有度地引進外資提供技術性保障。

二、淺析吸引外資 和知識產權聯系

1.知識產權法律制度和吸引外資之間的關系是正相關性

由于發達國的知識產權保護水平普遍高于發展中國家，故從總體來看，吸引外資最多的國家是發達國家如美國、英國等，兩國吸引外資的總量幾乎是其他發展中國家的總和。中國從1991年開始，與一系列的知識產權修法相對應，吸引外資數額也顯著增高；2001年前生中國較大幅度的提高了知識關權的保護，2002年的外商直接投資將達到500億元。國際對外直接投資的主體是跨國公司，據研究表明，投資東道國的知識產權法律保護制度對吸引跨國公司的投資具有很大的吸引力。

2.知識產權法律保護不是吸引外資 的最主要因素

對于發展中國家等資本需求國而言，由于資源在國家之間的分布不均穩衡，各國社會、經濟因素和政府政策也存在差異，東道國外商直接投資 的吸引程度是不同的。在吸引外資的東道國綜合法制環境中，知識產權法只是其中一部分，當然，較高的知識產權保護水平也使東道國具有地域優勢。

3.知識產權法律保護刺激外商直接投資的作用在不同產業部門中是不同的

以中國為例，外商直接投資的產業主要集中在以高新技術為主的電子及通訊設備等工業部門，2001年1月至6月中國在第二產業中吸引的外商直接投資項目8822個，合同得用外資金額254.85億萬美元，比上年同期增長56.36%，實際利用外資 151.6%美元。具體而言，低技術的商品和服務，像紡織品、旅店、零售業及標準化生產的、勞動密集型的產品，依賴知識產權保護的程度要小些，這時的外商直接投資受成本、市場規模、交易費用和其他地域特征等輸出成本和市場機會的影響。其次，產品或技術被模仿技術可能發展，因此也需要知識產權保護。最后，產品或技術復雜但容易復制的企業，像醫藥、化工、食品加工、軟件等產業，當知識產權保護提高時，外商直接投資可能提升，

4.隨著知識產權法律的發展，知識產權保護對吸引外資的作用將減少

首先是強化知識產權保護的國家動和將會增長，如在2002年中國國際投資 論壇上，中國表示將“加大知識產權保護力度，改善投資環境，吸引更多的外資”。各國吸引外資的數額差距也將縮小。但是，在外商直接投資的地域因素中，知識產權的不同保護水平起到了外商直接投資和技術轉移的地域決定因素。在TRIPS協議全球最低標準原則的協調下，各國知識產權呈現趨同化，故將抵消知識產權高保護水平的優越性。對跨國公司而言，這提供了一個發展技術和產品的極大機會，因為他不需過多注困擾其信息財產保護地地域與執行問題。其次，強化知識產權保護，在某種程度上將降低技術交易費用，因此，技術轉讓有可能取代直接投資。

總之，通過上文的分析，我們認為知識產權法的根本目的在于保護和激勵知識創新，從而促進經濟增長。知識產權法在吸引外資中的作用是通過知識產權的根本宗旨來實現的。就發展中國家而言，提高知識產權保護是增強其吸收外資 的重要因素之一，尤其在高科技領域，既上文所指出的產業。就我國而言，知識產權立法向國際條約靠攏不僅是吸引外資的需要，更重要的是技術立國、科技興國的需要。同時，知識產權立法應與時俱進，積極因應科技發展對知識產權制度的挑戰，實現制度創新。

參考文獻:

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其一，我國的知識產權管理策略與發展經營戰略沒有結合起來，而是相互割裂的，進而不能為企業的發展提供有效的指導和幫助。另外，我國的醫藥企業往往忽略知識產權保護的戰略規劃，僅僅做到了為了保護而保護，最終導致我國企業在市場競爭中失去主動權，被困于被動地位。特別是在面臨知識產權訴訟時，幾乎沒有企業去采取及時有效的應對措施。其二，我國的醫藥企業還未建立完善的知識產權戰略管理體系。大部分企業都未設立單獨的知識產權管理部門，并且企業的管理制度僅僅涉及到對知識產權保護的申報和簡單的流程，缺乏知識產權的挖掘和運營相關的管理制度。

1.2企業自主創新能力不強據相關統計，我國的醫藥企業的新藥很少自主研發，主要是依靠國外的新藥進行仿制。尤其是在化學制藥領域，我國的仿造品多達90%以上。此外，我國對傳統的中藥保護也僅僅局限在行政保護，只做到了劑型的保護而忽略了處方，進而則促使各企業只通過劑型的改變進行申報，如出現了多家企業生產各種劑型的“板藍根現象”。

1.3我國知識產權制度建設有待加強在我國加入WTO以后，受國際大環境的影響，國家修訂了專利法及其相關的法律法規，有效的提高了專利的保護力度，找到了解決知識產權糾紛的新途徑，同時也規范了著作權的保護規則，進而使我國的知識產權法律體系得到了完善。然而，與歐洲、美國相比，我國的知識產權法律體系仍存在一些問題，其保護力度沒有發達國家那么嚴格；并且，我國的藥品仍是以仿制為主，如加大保護力度則會在一定程度上壓制我國醫藥行業的發展。另外，我國還缺少行政執法及司法隊伍，不能及時、有效的處理我國出現的一些侵權現象。

1.4缺少知識產權專業人才知識產權專業人才的匱乏，已經成為了我國知識產權建設和戰略管理的重要難題。并且，醫藥行業是一個高投資高風險的行業，對于企業的知識產權的開發、保護及運營的各個流程來說，都需要具有專業知識產權管理的人才進行指導和監督。另外，就國家的知識產權管理政策和后續配套的政策的建設而言，都需要具備藥學、法學、管理學和知識產權多種知識的復合型人才。然而，目前，我國大部分企業則不重視對人員進行知識產權方面的培訓，又加上我國許多的大專院校未開設相關知識產權的課程，所以，造成了我國花費多數資金向外國的管理機構進行咨詢。

2解決知識產權工作中問題的策略

知識產權的管理具有兩個層次上的含義，從財產屬性上講，它是一種企業行為；可是若以知識產權管理在國家經濟發展中占據的地位來考慮的話，它又是一種政府行為。所以，我們應把企業與政府結合起來，共同建設知識產權管理。一方面，國家政府應逐漸健全知識產權法律法規，完善知識產權配套政策和法律體系，加強知識產權的執法力度，在一定程度上提高社會知識產權意識，并加強對知識產權管理部門的監督；另一方面，企業要在國家的整體調控下，制定與本企業經營策略相結合的管理方法，并提高自主創新能力，加強知識產權的保護意識，進一步完善管理人員的配置。從而，促進我國的醫藥行業穩定和諧的發展。

篇（8）

一、知識經濟與知識產權

對于我們所面臨的時代的特征，一直便有人試圖歸納，1970年，托夫勒在《第三次浪潮》一書中提出了“后工業經濟”的說法，奈斯比特1982年的《大趨勢》將之歸納為“信息經濟”，英國福萊斯特1986年在《高技術社會》中描述為“高技術經濟”，l990年，聯合國研究機構提出了“知識經濟”的概念，1996年經合組織（OECD）則明確定義為“以知識為基礎的經濟”。根據其定義，知識經濟是指以知識和信息的生產、分配和使用為基礎，以智力資源為依托，以高科技產業為支柱，以可持續發展為目標的經濟。雖然對“知識經濟”這一提法，仍有人持有異議，但其所揭示的內涵，已被國際社會廣泛認同。

與農業經濟和工業經濟相比，知識經濟最大的不同在于，它的繁榮不是直接取決于資源、資本、硬件技術的數量、規模和增量，而是直接依賴于知識或有效信息的積累和利用。在資本積累中更重視知識的積累和能量的釋放。換言之，知識經濟相對于以土地資源為基礎的農業經濟和以原材料、能源為基礎的工業經濟，更突出知識積累的重要性，并表明未來社會將是以知識為基礎的經濟。在這樣的社會中，知識和智力發揮著重大作用，是社會財富增殖的主要源泉。

實際上，在部分發達國家，知識經濟已經顯示了巨大威力。目前，OECD主要成員國的國內生產總值的50%以上來自以知識為基礎的產業。日本80%的生產性財富是以人的技能和知識為其表現形式的，美國也有60%的生產性財富是人力資本，兩國的知識財富比重高居世界前兩位。在美國，其產值的近一半由5000家軟件企業創造，而這些企業中多數的無形資產已超過其總資產的60%.那些擁有更多知識的企業和個人也能因此獲得更高的回報，如，1986年方成立的美國在線公司（AOL）前不久便收購了傳媒業的巨頭、創立逾百年的時代華納公司，而目前世界十大富豪中有6人便來自電腦業界。絕大多數國家已經認識到了這一點，因此更加重視高技術的開發、應用和保護。

應該說，知識經濟的產生與推進離不開全世界范圍內知識產權制度的制定與實施。從1474年威尼斯共和國頒布第一部專利法算起，世界知識產權制度已有500多年的歷史；從1883年簽定《保護工業產權巴黎公約》算起，知識產權的國際化保護也已有100多年的歷史。知識產權制度的發展與世界工業化的進程是一致的，目前世界上200多個國家和地區基本上都有了自己的知識產權法體系，國際上也已經形成了20多個公約、協定。多數條約的締約方達到了100個以上，對知識產權的保護范圍涉及到了專利、商標、版權、商業秘密、植物新品種、集成電路布圖設計等，對知識產權的國際爭端也發展了有效的解決機制，例如世界知識產權組織（WIPO）于1994年建立了仲裁與調解中心；1995年WTO設立了爭端解決局（DSB）等等?？梢韵胂?，如果沒有知識產權制度的發明與進步，便不會有工業經濟時代諸多發明的問世與廣泛運用，技術與知識也不可能在世界范圍內順利地傳播，工業經濟更不可能在區區幾百年間演進到知識經濟。

同時，知識經濟的發展，也必將給現行國際知識產權法律體系提出新的問題?，F在的國際知識產權法律制度，主要是對工業經濟時代部分產權法律關系的反映與描述，它所規制的知識尚處在資本的制約下，在社會經濟生活中不占主導地位。而在知識經濟時代，知識將擺脫資本的控制，成為社會最主要的財富，不斷爆炸的知識必然會帶來眾多的糾葛與麻煩，并對社會生活形成極大的沖擊。因此，對“知識”這一資源的妥善安排將成為立法者首先要解決的問題。

二、知識經濟對知識產權制度的影響

知識經濟對工業經濟的代替，是人類社會生產力的一次偉大飛躍，也是人類社會結構的一次深刻變革，其影響的廣度與深度將遠遠超過200多年前工業經濟對農業經濟的取代。對于其發展的速度與可能出現的問題，我們現在尚無法精確預料，正如我們20年前無法預料互聯網一樣。然而，從其發展顯露的端倪，我們卻已經能清晰地預見國際知識產權制度將受到巨大沖擊。

1、主體逐漸多元

知識產權法律關系的主體系指參加知識產權法律關系，在知識產權法律關系中享有權利和承擔義務的人。隨著知識經濟的發展，接受知識的機會增加，參與知識的創造、傳播、交流和運用的主體也必將逐漸增多，以互聯網為例，其燦若繁星的BBS公告版使許多人驚喜地發現了發言、投稿的好去處，幾乎所有被雜志、報紙拒之門外的文章都能在這里公開發表，享受世界各地網民的瀏覽、閱讀與點評。傳統傳媒對信息與話語權的壟斷已經一去不再，越來越多的“小人物”擁有了著作權，成為了著作權的主體。

在知識經濟時代，知識不僅是社會成員能力的象征，也是獲取財富的主要手段，甚至其本身便是一種為法律所保護的財富，這便吸引了越來越多的社會成員投入到知識的生產、傳播和轉讓過程中。這一點已為世界上多數企業認識，因此也更加重視技術的創造、產品的研發和產權的保護工作。例如，韓國浦項鋼鐵公司每年申請的專利約2000件，美國微軟公司無形資產和有形資產的比例達到了70%對30%，我國的海爾集團近年來也以每天申請一項專利的速度，成為國內無形資產擁有量最多的企業之一。

OECD的報告《以知識為基礎的經濟》認為，在知識經濟條件下，科學技術的體制化促成了科學系統的形成，該科學系統將承擔起主要的創新活動，它具有以下兩個特點：

（1）它是由公共研究機構、高等學校、大型企業，尤其是高技術企業構成的，具有知識生產、傳播與轉讓功能的國家創新體系。這種創新體系與傳統的松散型的線性體系不同，它具有緊密型的矩陣式結構。在這一結構中，不僅大學、研究機構、企業在全社會具有緊密的聯系，而且企業之間也打破了生產、傳播與轉讓的界限，形成了有機的知識網絡。由于科學系統的整體性，創新活動將跨行業、跨部門、跨地區甚至跨國界地進行，其整體功能則是知識生產、傳播與轉讓三者之間的互動。

（2）它是由產業界、政府、科學界之間相互聯系、相互作用構成的國家創新體系。其中，政府作為科技與產業政策的制定者、基礎設施的建設者和科技投資的主體，將成為這個體系的主要支持系統。

由此可以看出，高度組織的、系統化的知識創造、應用和管理活動將是知識經濟時代的基本要求，這一過程必然從最廣泛的意義上吸納社會各界的加入，政府在其中將發揮重大作用。

2、客體日益多樣

知識產權的客體，一般指人的智力創造成果，也稱“知識產品”。在工業經濟時代，典型的知識產權客體包括發明、外觀設計、商標以及各類文學藝術作品。而隨著時代的發展、技術的進步和生活的漸趨豐富，人們探索的對象必將大大拓展，智力創造的領域也將實現一個又一個的突破?，F在人們對世界的認識，在微觀方面，已深入到了夸克，在宏觀方面，已到達了火星。自然，知識產權所需要面臨的對象，也必將不斷擴大。

首先，生物技術的不斷突破，給知識產權領域提出了新的課題。

生物技術的迅速發展，是“二戰”以后的事情。對于層出不窮的動、植物和微生物新品種，一些國家在專利法中作出規定，可對之授予專利；但更多的國家還沒有引起足夠的重視，或者僅給予不完全的保護。1961年，一些發達國家締結了一個《保護植物新品種國際公約》，但該公約在國際上并沒有引起太大的反響。1977年，世界知識產權組織主持締結了《微生物備案取得國際承認條約》，并制定了條約的實施條例及附件，該公約于1980年生效。然而該公約調整的范圍十分狹窄，僅解決微生物專利備案中的一個特殊問題，即由于微生物容易死亡，權利人向專利機關提交活體很不方便，費用也很高，尤其當同時向幾個外國申請專利的時候。為了解決這一問題，公約建立了一種國際合作制度，使申請人只需向國際承認的一個微生物保藏機構提交保藏，就足以使他向所有締約國的專利機構辦理專利申請的程序，而無需向所有締約國重復提交保藏。該公約實際上只是《巴黎公約》的補充，參加的國家也不多，到1998年1月締約國還只有42個，這便限制了它調整日新月異的生物技術的能力。時至今日，轉基因食品正被大量創造和消費，克隆技術已取得了突破性的進展，有人正躍躍欲試地要在人類身上進行實驗，生物技術還被廣泛運用于醫藥、化工、探礦等活動中，它們在人類社會中所引起的爭論遠遠超出了知識產權的范圍，但卻必然會首先在知識產權領域有所反映。不論爭論結果如何，知識產權調整的對象將漸趨擴大是確定無疑的事情。

其次，計算機和網絡技術的進步使知識產權的客體不斷膨脹。

《保護文學藝術作品伯爾尼公約》簽定后半個多世紀，人類誕生了電腦。到1972年，菲律賓在其版權法中第一個明文把“計算機程序”列為“文學藝術作品”中的一項。隨后，美國于1980年、匈牙利于1983年、澳大利亞及印度于1984年先后把計算機程序或計算機軟件列為版權法的保護客體。在20年的時間里，世界上主要使用計算機的國家和地區，如日本、法國、新加坡、加拿大等等，基本上全部接受了以版權法來保護計算機軟件，另外一些國家則采取專利權的保護形式。但時至今日，世界范圍內對軟件的保護仍不盡如人意，尤其在發展中國家，盜版仍很猖獗，因此一些國家（如韓國）發明了工業版權的概念，以給予軟件單獨的保護。網絡上需要確立的客體則更多。例如，目前互聯網上的域名的地位已經發揮著相當于商標的作用，但還沒有取得類似于商標的法律地位。對于網絡上不斷發生的域名搶注和域名沖突事件，已經引起了不少學者、組織和政府的注意，而其解決方法看來只能是確立域名的知識產權客體地位，賦予其不低于商標的法律保護。1997年5月，在日內瓦包括我國在內的約150位來自世界各國和地區的代表簽署了《Internet域名系統通用頂級域諒解備忘錄》，對這一問題初步達成了共識。

再次，隨著技術的進步、生活的豐富及各國對法律的理解趨同，一些傳統的知識產權概念的外延得到了擴大，或者部分國家的概念被多數國家接受，成為普遍意義上的概念。

例如，看看我們現在對著作權、發明的列舉，與一個多世紀前它們被發明時的認識就有很大不同。又如，“商品化權”本是英美法系的特有概念，多數國家的知識產權法對之不予認同。但20世紀60年代日本遇到了一個棘手的問題，其“鐵臂阿童木”的動畫形象雖可受版權法保護，但對“阿童木”這一名稱的保護卻無法可依，為此日本的知識產權法添補了“商品化權”這一概念。我國其實也面臨相同的問題，例如，前不久的江蘇“三毛集團”擅用“三毛”漫畫形象案等?？梢酝茰y，商品化權將在更多的國家成為現實。

3、制度漸趨更新

知識產權的發明，從一開始是基于如下三個理念：一是使知識成果的創造者、使用者同交易雙方共同達成一致，降低不合理的損失；二是使產權明晰，信息公開，交易成本費用降低，節約資源；三是激發全社會的創造性，促進人類更好地和最大限度地使用社會成果，推動技術進步，知識進展和生產力的發展。知識產權的一整套制度便是由此而設計出來，但成型于19世紀的這套制度是很難完全適應21世紀的社會現實的。

例如，按照各國著作權法的通例和版權國際公約的規定，為了個人學習、研究或欣賞，復制一部已經發表的作品，屬于“合理使用”，無須向著作權人支付報酬。但隨著信息傳播技術的發展，用戶從互聯網等電子信息網絡上復制作品以供自己使用的情況非常普遍，有著作權的作品以數字化形式存貯后難以甚至無法控制侵權行為，著作權保護成了一句空話。因此不少國家已放棄了“合理使用”制度，一些國家的法律將“私人復制”和“家庭復制”的“合理使用”變為“法定許可”，即允許復制，但應向版權所有者支付報酬。報酬的標準由政府規定，或由版權集體管理機構與電子信息網絡經營者簽訂合同約定。

又如，知識產權中的財產權是有一定保護期限的，超過期限，其權利客體便進入公有領域，任何人都可以無償占有、使用而不構成侵權。合理的保護期限應兼顧權利人的利益和促進社會進步。現行的《伯爾尼公約》規定版權保護期是作者有生之年加死亡后50年，《商標注冊條約》規定以10年為期，《歐洲專利公約》規定發明專利的保護期為自申請日起20年。這些規定是適應工業經濟條件的，但在知識經濟時代，信息傳播交流的范圍速度遠非傳統環境可比，知識、技術的老化周期變短、淘汰頻繁，智力成果的無形損耗也大為加劇。因此，現行知識產權保護期限的規定在知識經濟時代表現出明顯的不相適應，有進一步更新的必要。當然，知識產權制度的更新，并不會動搖知識產權的目的和基本功能，相反，它是促使知識產權制度更好地發揮作用的必然趨勢。

4、地位不斷提高

現在民事法律關系的客體包括物、債和知識。物權是民事法律關系中最主要的權利，數千年來它構成了整個民事法律制度的基礎，也是私法體系的核心所在。知識產權的權利概念便是從物的所有權借用過來的，其完整的制度構建離不開物權這一法律框架。所以至今仍有學者認為民事法律關系的客體只有物和行為兩類。

物權之所以成為民事法律關系的核心，就在于它在社會生活中的突出地位。在農業社會和工業社會，財富主要是以物的形式表現出來，資本及其實物形態，包括原材料、能源和物質產品等，是社會成員占有、使用、分配和交換的主要對象。在這種實物經濟中，人們在經濟活動中發生的法律關系，自然主要是以物為中心的權利義務關系，知識作為一種無形資產，只不過是受資本驅使的一種外在力量罷了。

然而，在知識經濟條件下，知識擺脫了對物的附庸關系，成為社會財富的主要源泉，對知識的占有與使用也成為社會關系的主要內容。誰先占有知識，誰擁有更多的知識，誰就將取得更多的財富?，F在，地大物博的國家，如俄羅斯、印度正大舉借債，成了有名的窮國；而地小物缺、資源匱乏的新加坡、日本倒是公認的富國。在私人方面，世界首富也早就不是什么石油大王、房地產大王，而是白手起家、靠網絡和軟件掙錢的甲骨文公司董事長埃文森和大名鼎鼎的蓋茨。在中國，前幾年我們還津津樂道的首鋼、二汽等大型企業，現在已經被聯想集團等高科技企業甩在身后了。

因此，可以想見，在知識經濟社會，知識將取代物成為民事法律關系的主要客體，知識產權將取代物權和債權成為法律保護的主要民事權利，知識產權制度將成為民事法律體系中的基礎與核心。從20世紀90年代開始，西方各國制定了大量以知識產權為調整對象的法律，“軟件”、“半導體芯片”、“掩膜”、“套錄”等高技術名詞頻繁地出現在法律中。1992年，法國頒布了《知識產權法典》，使知識產權的規范獨立出來，取得了與《民法典》平起平坐的地位，這便是知識產權地位將不斷提高的一個信號。

三、建立知識經濟時代的國際知識產權法

知識經濟時代也是全球化的時代，它的產生有賴于全球化的推動，也必將進一步促進全球化的發展。正如總書記于1998年8月28日在我國外交部第九次使節會議上所指出的，當前“在國際經濟領域中，一個引起人們普遍關注的趨勢，就是經濟全球化。經濟全球化作為世界經濟發展的客觀趨勢，是不以人的意志為轉移的，任何國家也回避不了?！彼木唧w表現包括：世界市場經濟體系迅速擴大，世界多邊貿易體制形成，傳統的國際分工演變為世界性的分工，生產活動全球化、金融活動全球化和投資自由化迅猛發展，各國金融融合進程加快，等等。

相應地，在法律領域，國際條約越來越多，調整范圍越來越廣，調整的力度也越來越大。作為具有巨大潛力的國際知識產權立法，不可能悖離這一趨勢。另外，從知識本身的發展來說，任何國家不可能在所有的高新技術領域全面領先，必須相互補充、相互協作，而且出于贏利的需要和科技所提供的便利，知識和知識產品將更快更多地在全世界蔓延，一國的知識產權法不可能對權利人實現完整的權利保護。

知識產權的國際立法是從19世紀80年代開始的，自從1883年《保護工業產權巴黎公約》以來，國際社會在知識產權領域已經締結了20多個條約，涉及的內容幾乎覆蓋了知識產權的所有領域，然而，其調整的力度卻不可高估。目前在知識產權上發揮根本作用的仍是各國的國內法。

篇（9）

1、醫藥競爭最后還是產品競爭

中國醫藥經濟長期發展被每年超過GDP增長速度的表面數字所蒙蔽。然而中國目前醫藥企業缺乏創新能力，中高端產品市場逐漸被國外醫藥企業或者合資企業壟斷，缺乏產品的危險導致未來民族醫藥產業走向飄浮不定。

20世紀著名經濟學家約瑟夫·熊彼特說過：“社會現實中，首要的競爭并非價格，而是新產品、新技術、新的原料來源以及新型企業組織所引發的競爭……”

那么什么樣的創新環境才適合創新呢？熊彼特進而提出著名的創新假說：完全競爭市場上的原子式企業是無法實現技術進步的，只有集中的市場上具有壟斷勢力的大企業才能實現創新，因而是進步和總產出長期擴張的引擎?！?/p>

創新是經濟長期發展的動力。

2、國外研發投入

2005年輝瑞用于研發方面的開支約達76億美元，與2004年相比增長1．3％，占其當年銷售收入的15％。其次為葛蘭素史克公司，2005年研發投入為53．5億美元，與2004年相比增長3％，占其當年銷售收入的14％。賽諾菲－安萬特公司位居第三，研發投入為48億美元。

3、外企產品占據第一終端高端市場

中國的醫藥市場70％以上集中在醫院市場，主要是其使用的高端產品，賺取高額利潤，而其中80％的醫療資源和市場又集中在三甲醫院內。在中國的幾大經濟龍頭市場如北京、上海、廣州醫院用藥市場中，世界500強中的輝瑞、拜耳、羅氏、葛蘭素史克等跨國制藥企業分別占據北京醫院市場銷售額排名前5位。

由于國內醫藥企業缺乏研發能力，沒有相應的專利產品，尤其是西藥產品類別中只能生產一些國外專利過期的仿制藥品。除了部分具有民族特色的中成藥，第一終端市場基本上是拱手讓人，而民族中成藥的價格是無法和國外新的專利藥物相提并論的。

4、外企合資產品不受降價影響

由于外資企業的產品大都是專利藥品，具有全球性、唯一性、臨床使用必備性等特點，符合優質優價和單獨定價的所有要求，發改委根本就沒有辦法約束這類藥品的價格，否則這些藥品完全可以退出中國醫藥市場，這是衛生部門不能承受的損失。

在國外藥品利潤得到保障的同時，國內制藥企業的產品尤其是一些獲得80年代國家質量金獎、銀獎的產品紛紛遭遇降價的摧殘，利潤被一步一步的壓縮，研發投入本來就少，沒有利潤，那來錢去研發，中國廣大藥企首先要解決的是活下去的問題，然后才識研發，飯都沒得吃了，有誰還來管研發，而沒有研發，就更不能在競爭中取得先機，形成惡性循環，最后沒有更好更優質的國產藥供給市場，吃虧的還是廣大老百姓。

目前藥企是生存第一，研發只好再次靠邊站了。

二、中外藥企研發投入和運作方式對比

如果將中國和國際的研發進行比較，那么中國的研發就顯得小巫見大巫了。日本的武田制藥年度研發費用為1000億日元左右，輝瑞制藥則維持在70億美元左右。2002年輝瑞、葛蘭素史克等全球藥業10強企業年度總研發資金達279億美元；2002年美國的國立健康研究院2002年的撥款為273.35億美元，占當年美國政府科研撥款總額1117.56億美元的24.5%，僅次于對國防科研的撥款545.44億美元(占48.8%)；據美國研究制藥工業協會的統計，2002年美國整個行業在研發上的投入為440億美元。因此，國際上的研發特點是以大型制藥企業和國家相關醫藥研究機構為主體的研發軍團控制了整個醫藥研發。

中國醫藥企業產品創新能力還處于較低水平：研發資金投入不足，我國醫藥企業新藥研發投入平均只占銷售的1%左右，2000年，我國支持生命科學基礎研究的經費僅約為20億元人民幣，不足美國政府投入生命科學基礎研究經費的1％，2006年國家自然科學基金總費用也不超過50億元。

區域 研發資金 研發主體 研發方向 研發成本 研發時間

國際 總銷售額的10-15% 企業與科研院所 新型化學藥、植物藥 1－10億美元 5-10年

國內 總銷售額的0-5% 科研院所與部分企業 藥品新劑型、專利藥仿制 0-1000萬元 1-3年

從上面的表中可以看出，中國企業根本和外企不再一個數量級。

三、中國藥企研發力趨零誰之過

據統計顯示，2003～2006年全國醫藥生產企業盈利能力逐年下降，虧損金額則大幅度上升。2003年，全國醫藥工業年收入利潤率稅前為9.7%，2006年1～10月則降為6.34%，工業企業虧損面達到25.5%。中國醫藥企業管理協會常務副會長于明德曾經說過“如果不改變現狀，國家在‘十一五’規劃中制定的企業創新投入達到3%的目標就實現不了，沒有創新的醫藥產業生存肯定會出現危機。”

那么是什么原因導致制藥企業總利潤下滑，研發能力趨零呢？

1、不按市場規律政府降價的摧殘

中國醫藥商業協會認為，醫藥衛生體制改革自2000年16號文件下發至今已整整7年，國家各有關部、委、辦、局做了大量工作，但成效甚微；國家發改委10年來先后降低藥品價格22余次，降價品種1100余個，降價總金額達400億元，但百姓未真正得到實惠；藥品集中招標采購試點試了6年，各省市招標模式花樣翻新，企業費用急劇上升，造成社會資源極大浪費——全國醫藥商業有17個省匯總性虧損，僅北京6家醫藥批發企業，兩年半的時間就支付中介費4800萬元之巨；創造財富的制藥龍頭企業華北制藥、山東新華、山東魯抗及東北制藥等紛紛出現虧損，中國藥品市場近60%的份額被合資和進口藥品所占據。價格形成機制由政府主導，無形中傷害了制藥企業的競爭力。

2、藥監政策的摧殘

首先是GMP認證的摧殘，本來GMP認證是為了提升藥品質量的，是件好事，但是中國行政官員在審批時肯定有部分權力尋租形象，把關不嚴，結果是絕大多數藥廠都過了GMP認證，大量資金沉淀在設備廠方上，然后今年又開始大力度收回GMP證書，早知如今，話別當初！

請問誰對其造成的資金浪費結果負責？！收回證書后造成的浪費又是誰來負責？？這可都是社會財富的一部分啊?。?/p>

還有海量報批的后遺癥，一年批上過萬個生產批號，準入機制如此低廉，惡性價格競爭自然隨著而來。沒有了積累研發能力從何提高。

3、研發機制和報批機制的限制

藥品的研發缺乏有效的監控，只是做一些表面文章，更多的是關注自身個人利益，使得產品研發出現嚴重的重復建設。一個產品可能有上百個生產企業獲得批號，如板藍根系列產品，企業只能為了生產而生產，卻忽略了板藍根也需要研發的道理，幸虧還有白云山和黃等一些優良企業，為中成藥系列產品發揮企業的一份微薄之力。

仿制的泛濫還造成企業研發投入結果預期不明，誰都怕自己研發的藥品被別人幾年后又仿制了，誰都想大順風車。這直接的責任人是政府有關政策沒有引導鼓勵藥企的原創性研發。

還有魚腥草注射液除了問題，結果整個生產企業全部是一鍋到不能在生產，怎么就沒有企業從事產品質量標準的提高工作，讓產品過敏的問題得到解決，藥品質量的改進報批怎么就不能向日化品那么容易呢？這樣的申報報批制度是否已經阻止了藥企提高藥品品質的積極性，當然這也有藥品是特殊藥品，其安全性需要把控的原因。

再比如，世界衛生組織不久前宣布青蒿素單方制劑療效欠佳，將逐步減少使用，取而代之的是其復方制劑，由此我國唯一有知識產權的西藥產品將受到重創，筆者不禁要問：為什么我們的制藥企業不大力開展青蒿素復方制劑的改進提高呢？現在我們的專家出來說這是世界衛生組織的專家和我們學術觀點不同，單方仍很有用，這樣說有個屁用。

4、流通機制摧殘

藥價高高在流通環節，這是人所共知的實事，即使高價制藥企業也沒有得到什么好處。當然也就沒有研發的費用。

由于招標體制導致部分藥品無法在城市內醫院系統生存，在藥品生產監管不力的前提下，部分無良醫藥企業生產相對低廉的藥品流向農村市場，如2006年的“欣佛”事件，當然也有情節更加嚴重的“齊二藥”屬于偽劣藥品在各級市場流通。

單純以價格為準入指標，使得各種質量不過關、生產成本極低的藥品在醫藥市場暢通無阻；而質量信得過的、臨床療效有保障的合格藥品由于生產成本據高不下，無法與劣藥競爭，反而將誠信企業逼入死角。

藥品在醫院“以藥養醫”的機制使得產品營銷靠的是醫生回扣，中標價越高越好賣，藥品在醫院的銷售很大程度上不是真正靠產品力，而是靠醫院各個環節掌權人的權利尋租來解決銷售問題，因此也就沒有企業真正重視研發了。

在零售終端，也是依靠仿制藥攔截，設計成和品牌藥相似的包裝就可以堂而皇之的進行攔截，搶奪別人的利益。還有一些在零售市場銷售的藥品更是普通的食品保健品，依靠政府部門和媒體的違規廣告，大肆炒作概念，騙取消費者的信任和眼球，從而輕松掘金，這樣的體制真正研發具有療效的產品反而成了傻瓜！

5、投入不足

長期以來，我國企業研發經費投入不足，研發經費人均支出僅為美國的1.2%、日本的1.1%；企業普遍認為國家的經費偏重于支持高校和科研院所；企業科技人員不足，而且流失嚴重；以企業為主體的創新體系尚未完全形成。發達國家80%的科研工作在大企業中完成，但我國企業研發機構數量較少，研發能力不足。據統計，2001年我國大中型企業有研發機構的僅占25％，有研發活動的僅占30％；國家相關優惠政策難以發揮應有作用等等。

在現階段本可以依賴政府的力量，可是政府支持醫藥研發的經費少之又少，無法扛起藥品研發創新的大旗。如青蒿素原本是國家攻關得到的，但現在世界衛生組織又開始推崇復方制劑，對我國青蒿素生產企業不啻是惡夢。

投入主體確失：中國目前已經不缺資金，股市與基金市場的火爆和流動過剩就是明證，還有眾多的VC資金，有幾個介入新藥研發的，又有誰來說服他們投入新藥研發。長期以來，我們的藥品研發資金就是基本上是兩個來源：一是國家行政撥款，效率低下，且與市場需求相去有一定距離，有些是實驗室研發，二是企業自主研發，由于沒錢經費嚴重不足。

四：研發趨零的后果

1、核心競爭能力的高端永遠受制于國外

很多心血管、糖尿病、精神類、抗過敏等類的藥品一直都是由國際制藥集團引領研發高端，產品標準即由這列企業掌控，我國醫藥企業除了仿制還是仿制。中國的百姓為了健康而不得不支付高額的藥品專利費用。

2、高額利潤永遠為外企攫取

2004年，醫藥企業利潤比全國工業利潤低了26.24%，不少大型抗生素生產企業利潤下滑接近50%。而與國內企業的這種低利潤相比，外國制藥企業的利潤高得驚人。相關數據表明，2004年全年，美國輝瑞公司利潤上升191%，達到113.6億美元；銷售額上升17%，升至525.1億美元，其利潤與銷售收入的百分比達到了22%左右。而據英國阿斯利康公司公布的2005年第一季度業績報告，今年第一季度，其銷售收入為57.43億美元，利潤為14.53億美元，分別比2004年同期增長9%與34%，利潤與銷售收入之間的百分比高達26%左右。

以最能代表制藥企業核心競爭能力的產品為例，輝瑞的重榜炸彈產品阿伐他汀2004年的銷售額為108.62億美元，而2004年中國制藥企業能產出的所謂“中國炸彈”銷售額最大的是江蘇揚子江的左克和天士力的復方丹參滴丸，銷售收入大約在10億元左右，兩者的差距仍高達90倍。

3、低水平仿制造成惡性競爭與惡性循環

我國出口一臺DVD售價32美元，交給外國人的專利費是18美元，成本13美元，中國企業只能賺取1美元的利潤。一臺售價79美元的國產MP3，國外要拿走45美元的專利費，制造成本要32.5美元，中國企業獲得的純利潤只有1.5美元。這是輕工業的真實案例。

那么醫藥企業同樣是這樣的局面，大量仿制藥充斥在醫藥市場，低廉的利潤造就了惡性競爭和循環。除了部分抗生素等原料藥和部分中成藥出口之外，我們根本就無法占領國外市場，面對國際嚴格的GMP要求，我們只能望而卻步，我們的制藥企業，進入國際市場的能力連印度都比不過，以后將何以為生？！

4、大病爆發將威脅國民整體醫藥安全

篇（10）

China IP：您在先聲藥業主要負責知識產權哪些工作？有沒有一些難忘的經歷和我們分享一下？

吳鶴松：我畢業以后直接就到了先聲藥業工作，一做就是七年。2007年，江蘇先聲藥業在美國紐交所上市，是中國第一家在美國紐交所上市的化學生物制藥公司，也創下了迄今為止亞洲最大規模的醫藥公司IPO紀錄。2013年，先聲藥業突然宣布退市，對研發體系進行大幅調整。企業從上市到退市的全過程我都經歷了，見證了它的輝煌，也感受到了它發展停滯帶來的陣痛。

先聲藥業在上市時所具有的知識產權方面的問題可能也是國內企業的常見問題：一是專利儲備量少，2006年先聲藥業所擁有的發明專利授權量不足10件，到2013年我離開的時候已經有累計近200件的申請，其中80件左右的授權專利；二是專利質量不高，2006年先聲藥業的發明專利和申請以中藥、制備工藝等為主，而實際上先聲藥業目前上市的中藥產品僅有一個，同時并沒有開發中藥相關的后續產品；另外，制備工藝專利不容易起到有效的保護作用。到了2013年，先聲藥業的發明專利中以新化合物、新復方、新抗體、新疫苗為主，在專利布局上還設有鹽型、晶型、制劑、用途、聯合用藥、制備工藝等多層次，國內國外多方面的保護，應該說已經初步形成了比較好的專利保護體系。

我在先聲藥業主要負責研發部門專利方面的業務，同時協調先聲藥業集團其他部門知識產權相關的業務。具體而言，我負責了立項前的專利盡職調查，項目開展過程中的專利申請、維護以及后期的復審無效工作，還有專利訴訟。在管理方面，我同時管理直接下屬3人，以及分布在各個子研發部門的8名專利聯絡員，高效處理整個研究院所有的專利事務。

在先聲藥業的7年中，我印象最深的自然是負責的“氨氯地平、厄貝沙坦復方制劑”專利糾紛案。這一案件歷經專利復審委員會無效程序做出專利全部無效決定、北京市一中院一審程序維持復審委決定、北京市高院撤銷一中院和專利復審委的決定，以及最高院駁回復審委再審申請的決定，歷時兩年半，最終維護住了先聲藥業的核心在研產品的有效專利權，并且這個案子也被評為2011年度中國法院知識產權司法保護50件典型案例之一，也是業內人士在討論時經常提及的案例之一。這個案子應該是國內不多的西藥方面核心專利在產品研發階段就被他人提出無效申請最終被維護住的案例。

China IP：是什么原因讓您下決心離開了供職7年的先聲？上海復星醫藥有什么吸引您的地方？

吳鶴松：先聲藥業在2013年決定退市前，對于研發體系做了較大幅度的調整，削減了研發投入，改變了研發模式，特別是新藥研發模式。對于我而言，先聲藥業已經不具有很強的吸引力，因此我將目光轉向了國內的其他公司。上海復星醫藥是一個很大的集團公司，它也在籌備組建中央研究機構，整合下屬各個子公司的研發力量，是一個很有發展潛力的地方，所以我很感興趣。

China IP：一年之后您又到了江蘇正大豐海制藥有限公司，為什么？這個選擇和地域有關系嗎？

吳鶴松：經過一年在上海的生活，我綜合考慮家庭的因素，又回到了南京。

China IP：在決定變動工作的時候，您最看重的因素有哪些？

吳鶴松：在不同時間點，考慮的因素不一樣，而且也沒有公司是能夠十全十美地滿足一個人的要求。每個人在做決定的時候，都有自身綜合的因素要考慮。既要考慮個人的發展空間，也要同時平衡家庭的生活，所以沒辦法一概而論。我并不建議過分頻繁地跳槽，在一家公司沒有個三五年，確實很難說能夠全面融入進去，就更不要說在這家公司充分發揮自身的作用。

篇（11）

加強技術創新，有利于我國高新技術企業盡快形成一批具有自主知識產權的核心技術體系，擺脫對西方發達國家的技術依賴，發展民族高新技術產業。高新技術企業持續不斷地進行技術創新，也在于通過獲得技術優勢或用技術優勢換取成本優勢，進而獲得市場優勢。但這些優勢的獲得在很大程度上取決于企業是否享有對技術創新成果的知識產權。因為在市場經濟中，高新技術商品（產品或服務）的交易主要是知識產權的交易，而知識產權的交易歸根結底體現為經濟利益的交換與分配，離開了利益關系，就無所謂知識產權關系。知識產權制度的設立，是通過授予知識產權主體一定范圍的私權，允許其以書面形式向社會公眾充分公開其技術或其他形態的知識為代價，換取國家法律保護下一定期限的龍斷權。知識產權是科技進步的產物，與技術創新、高新技術有著密不可分的關系，因為從西方發達國家創建知識產權制度的歷史來看，知識產權的發展表現為“社會生產科技化、科技成果商品化、知識商品產權化和權利制度體系化”這一歷史特征。知識產權是在法律上對技術創新成果的確認，是企業重要的無形財產，在高新技術企業資產中占有很大的比重。運用知識產權法律機制促進高新企業進行技術創新已被世界各國所認同，越來越多的高新技術企業已經意識到用知識產權促進技術創新的重要性。

(1)知識產權對技術創新方向的引導作用。技術創新具有不確定性，而高新技術表現的“高”、“新”特點，使企業在技術創新中的不確定性大大增強，進而導致企業對創新產品和技術路線選擇上的盲目性。而知識產權由于是以公開技術內容為代價的私權，會使企業及時獲知自己從事的相關技術領域的技術狀態和技術的法律保護狀態。知識產權制度所保護的技術創新成果必須具有新穎性，由此在企業對比分析以后，便可以已公開的研究成果的基礎上，選擇產品開發方向，確定技術開發路線，既可避免重復研究，又可保證技術創新難題在可能的技術領域和可行的商業領域中解決。

(2)知識產權對技術創新成果的傳播作用。高新技術企業通過技術創新，在知識產權制度的保障下，一方面可獲得高收益，另一方面引導其它企業對這種高收益的追求進而進行技術模仿，在模仿的基礎上進一步創新，形成持續創新。對國家而言，其重要意義之一在于通過持續創新，技術得到傳播、擴散，形成新的產業群。授予主體以知識產權是將專有權和促進技術信息公開統一起來，其公開的技術內容為傳播提供了前提，為知識的傳播、技術的轉移提供了極大便利，促進企業生產要素根據市場原則合理流動。

(3)知識產權對技術創新主體的利益保障作用。知識產權對高新技術企業利益的保障作用還體現在：如果企業的知識產權被侵害，就會產生基于這種對知識產權支配權而形成的一系列的請求權和抗辯權，以保障企業利益的最終實現。如果對技術創新成果沒有給予法律上的保障，技術創新的成果就會白白地“流失”，高新技術企業每年總銷售額的5%的研發投入就會付之東流，30%的科技人員的技術創新勞動成了徒勞。

(4)知識產權對技術創新活動的規范作用。在技術創新活動中，競爭的存在使得不正當競爭成為可能，因為侵權仿冒的成本要比企業進行“高投入”的研發成本低得多，“尋租”行為成為可能。由技術創新形成的高新技術，因其易流動和無形性，使得技術秘密被侵權經常發生而認定侵權十分困難，知識產權制度追求權利人的技術壟斷與公眾利益的平衡，這種立法的“二元”價值目標決定了知識產權主體在追求利益最大化，同時又要遵守公平競爭原則。其次，知識產權所具有的專有性，使其存在著被濫用的可能，由此在知識產權制度中確立的合理使用、在先使用、法定許可、強制許可就是對權利主體壟斷權的限制。再次，知識產權制度確立了發明人、專利權人和單位對技術創新收益的分配機制。

2知識產權在我國高新技術企業技術創新中遠未發揮其應有的制度保障作用

發達國家企業在激烈的市場競爭中，制定了名目繁多、卓有成效的商標戰略、專利戰略等知識產權戰略，大大地促進了企業的技術創新。如美國最早將保護發明人的專利制度作為市場競爭的武器。日本在日美專利戰中受到挫折后，以美國為師，加強了知識產權戰略的研究和實施。為了更好地占領加入WTO后的中國市場，各國跨國公司把對華知識產權活動的重點放在了高新技術領域。截至1999年12月31日，在我國專利申請中，國外知名的石化跨國公司申請的專利數就占到本領域的80%。在核技術、醫藥化學領域的發明專利申請，90%以上是外國企業；在航天領域的發明專利申請，國外比國內高出30倍，相比之下，知識產權在我國高新技術企業中遠未發揮其應有的制度保障作用，表現為：

(1)技術創新中的知識產權意識缺乏。具體為：①我國相當一部分高新技術企業習慣于傳統計劃經濟體制下的科技成果管理模式，往往憑著經驗或傳統觀念進行市場經營，缺乏專利意識和品牌意識，或對品牌的保護和防范意識，沒有意識到知識產權是一種極具價值的無形財產，沒有利用知識產權制度保護技術創新的成果，在競爭中往往處于被動局面，市場份額越來越小，甚至被別人擠掉。②相當部分企業不是重復研究與開發，就是沒有對技術創新的成果及時申請知識產權保護，反被他人以侵權為由告上法庭；有的則干脆仿冒別人的技術創新成果，嚴重影響我國高新技術企業在國際上的形象和信譽，更重要的是長期的仿冒行為會使企業無法形成自己的核心技術和技術創新隊伍，永遠無法擺脫對別人的技術依賴。

(2)技術創新中尚未確定明確而穩定的知識產權戰略。首先，研發項目的選擇上缺少知識產權戰略謀劃。在企業的研究開發目標決策階段，雖然有像海爾等極少數企業開始主動利用專利文獻來為決策服務，絕大多數高新技術企業在開發立項上都有一定的盲目性，或只根據市場的短期需求確定開發目標，沒有想到或不會利用專利等知識產權文獻來全面分析技術、市場和競爭對手的情況，不善于運用知識產權制度進行技術和市場優勢的儲備；其次，在新產品的研究開發階段，我國的絕大多數高新技術企業不善于利用專利等知識產權文獻來提高研究開發工作的起點和效率。往往是在專利文獻上已經公開的技術內容，本來可以用來直接參考或不必再去開發的內容，有的企業卻投入大量的資金和人力自己從頭做起，重復開發，做無用功。最后，研究成果的專利申請階段，在我國高新技術企業中也是一個薄弱環節。一些企業研制出新產品、新工藝后，由于沒有申請專利，被別人仿制失去了市場，蒙受了巨大的經濟損失，更有甚者，被外國企業拿走或廉價買去，申請了外國專利，使該技術的出口反而受到限制。

(3)技術創新文化中缺少知識產權的價值內核。對技術創新的知識產權價值內核進行考察時，我們不得不對我國高新技術企業所處的傳統文化環境進行分析。在我國的歷史發展過程中，受儒家傳統文化的影響，形成人治主義傳統、德治主義傳統、泛刑主義傳統和無訟訴主義傳統等傳統法律文化。這些傳統法律文化缺少知識產權制度和技術創新所要求的價值內核，從總體上講對技術創新和知識產權的發展都具有消極影響。高新技術企業進行技術創新，需要倡導追求產權的價值觀和鼓勵競爭的價值觀，而儒家的“中庸之道”則與上述價值觀格格不入，由此企業總是不能夠主動、積極地利用知識產權制度保護技術創新成果，而是依賴于“家長”，即行政部門的指揮棒，以行政手段推進企業技術創新中的知識產權保護。

3構建知識產權戰略是高新技術企業技術創新的戰略保障

所謂高新技術企業的知識產權戰略，可以理解為：高新技術企業長遠的發展和全局的利益角度出發，為了搶占或維持技術創新的制高點，運用知識產權法律機制，在技術競爭和市場競爭中謀求最佳經濟效益，并能保持自己技術優勢的謀略，確立構建知識產權戰略是高新技術企業的技術創新的戰略保障，這是因為：①現代企業制度必然要求企業重視知識產權這一無形財產權的作用?，F代企業制度的一個重要特征就是產權明晰，知識產權作為無形財產是企業“法人財產權”的重要組成部分，在高新技術企業的資產總值中占有相當大的比重。②知識產權戰略有利于充分保護知識產權，防止和控制企業的無形資產流失。由于高新技術企業在樹立技術創新的知識產權意識、營造知識產權文化氛圍和保護創新成果的經驗等方面的不足，造成了知識產權大量流失。知識產權戰略的確立，有利于企業對技術創新成果進行全面地、長期地和及時有效地保護。③企業產權戰略有利于企業公平競爭，制止不正當競爭，確保高新技術企業在國內、國際競爭中的有利地位。④知識產權戰略有利于企業制造國際名牌，增強企業國際競爭力。

我國的高新技術企業應當從認清知識產權本質和研究知識產權戰略入手，及時制定和實施自己的知識產權戰略。企業的知識產權戰略一般可分為專利戰略、商標戰略和商業秘密戰略等。從對知識產權的運作角度又可分為企業知識產權管理戰略、企業知識產權利用戰略、企業知識產權價值戰略、企業知識產權投資戰略、企業知識產權保護戰略等。

4高新技術企業知識產權戰略的法律保障