法律制定的特征大全11篇

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篇（1）

(一)民法與商法調(diào)整的法律關(guān)系的差異性

盡管民法和商法同屬私法領(lǐng)域，但是二者所調(diào)整的法律關(guān)系卻存在細(xì)微的差別。由于民法所調(diào)整的法律關(guān)系更具有人本性的特征，因此民事法律關(guān)系更注重實(shí)現(xiàn)人的自由、理性、平等等價(jià)值理念，而商法調(diào)整的法律關(guān)系更具有營(yíng)利性的特征，商事法律關(guān)系更注重實(shí)現(xiàn)商事主體的營(yíng)利性目的。更有學(xué)者引用德國(guó)學(xué)者關(guān)于民法和商法關(guān)系的論述，來(lái)表明民法與商法調(diào)整的法律關(guān)系的區(qū)別，即商法是私法的特別法，而不是民法的特別法。這與通常所表述的商法是民法的特別法這一說(shuō)法存在一定差異，但是這也恰恰表明了商法與民法所調(diào)整的法律關(guān)系存在一定的差異性。由于商法堅(jiān)持限權(quán)的基本理念，商事主體承擔(dān)法律義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)較高;而民法采取平等自愿原則，民事主體承擔(dān)法律義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)較低。在這種情況下，強(qiáng)制實(shí)行民商合一，將導(dǎo)致商事主體承擔(dān)的法律義務(wù)被降低，或者民事主體承擔(dān)的法律義務(wù)被提升。無(wú)論何種結(jié)果，都不利于相應(yīng)法律關(guān)系的調(diào)整，同時(shí)也違背了制定民法典的基本初衷。

民法與商法在調(diào)整法律關(guān)系方面的差異還體現(xiàn)為商法的管制性特征。商法的管制性特征具體體現(xiàn)為商事法律規(guī)范中大量的強(qiáng)制性規(guī)定，通過(guò)這些強(qiáng)制性規(guī)定，商法發(fā)揮了其管制性作用，對(duì)涉及商事法律關(guān)系的諸多方面進(jìn)行有效管制。而民法調(diào)整的法律關(guān)系更強(qiáng)調(diào)個(gè)人之間的自愿和平等，這與商法的交易特征極為相似，體現(xiàn)為具體的任意性規(guī)定。當(dāng)事人可以根據(jù)自身的具體意愿，訂立相關(guān)合同規(guī)定各自的權(quán)利和義務(wù)，只是商法的交易性特征更強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人雙方的交易意愿和交易安全。然而從平等自愿這個(gè)層面來(lái)看，商法的交易性特征與民法的作用具有較高的相似度。在調(diào)整法律關(guān)系方面，商事法律規(guī)范具有較大的彈性，因?yàn)樯淌路申P(guān)系的發(fā)展和演變速度要明顯高于民事法律關(guān)系，因此需要具有較大彈性的法律法規(guī)對(duì)可能發(fā)生的相關(guān)情況進(jìn)行預(yù)期性規(guī)制。由此看來(lái)，民法和商法調(diào)整的法律關(guān)系具有較大的差異性，而且各自具有鮮明的特征。

(二)民法與商法倫理基礎(chǔ)的差異性

民法和商法的倫理基礎(chǔ)也存在一定的差異性。從民法和商法的發(fā)展歷程來(lái)看，民法更注重社會(huì)倫理，其法律關(guān)系的展開體現(xiàn)了社會(huì)倫理的基本要求，更多關(guān)注人類的自由、理性和平等;而商法更注重商業(yè)倫理，其法律關(guān)系的展開體現(xiàn)了商業(yè)利益等營(yíng)利性目的的基本要求，更多關(guān)注交易關(guān)系的建立以及相應(yīng)關(guān)系產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效益。民法倫理基礎(chǔ)植根于平等的基本觀念，承襲了源自古希臘的對(duì)自然理性的追求，更體現(xiàn)為對(duì)人本身的尊重，是羅馬法基本倫理的一種自然詮釋和展現(xiàn)，與近代大陸法系國(guó)家的民法一脈相承。因此，人類的自由、理性和平等這些自然理性的基本倫理追求都體現(xiàn)在民法之中。而商法的倫理基礎(chǔ)是人類對(duì)于利益的追求，強(qiáng)調(diào)商事活動(dòng)可能預(yù)期或者具體產(chǎn)生的價(jià)值，其更關(guān)注經(jīng)濟(jì)效益的增加以及財(cái)富的不斷累積。因此，商事法律規(guī)范的重要目的并不是保證平等交易，而是確保商事主體能夠通過(guò)相應(yīng)的商事活動(dòng)獲取經(jīng)濟(jì)效益，帶來(lái)財(cái)富的累積。所以，從民法倫理和商法倫理的基礎(chǔ)來(lái)看，二者之間存在一定的沖突，而且這種沖突是難以調(diào)和的根本沖突。

相較于民法的社會(huì)倫理，商法的倫理觀更具有擴(kuò)張性，在利益的驅(qū)動(dòng)下人們的商事活動(dòng)不斷增加，其增加的程度有可能超出社會(huì)倫理可能認(rèn)知的界限。在這種情況下，民法的社會(huì)倫理和商法的經(jīng)濟(jì)利益?zhèn)惱砭蜁?huì)發(fā)生沖突：一方面商法倫理的擴(kuò)張力能夠推動(dòng)社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展，另一方面商法倫理又能對(duì)社會(huì)的發(fā)展起到破壞作用，致使社會(huì)整體都趨于利益化。在二者的沖突中，民法的社會(huì)倫理應(yīng)該對(duì)商法倫理進(jìn)行引導(dǎo)和控制，當(dāng)商法倫理對(duì)社會(huì)進(jìn)步有推動(dòng)作用時(shí)，應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行適當(dāng)引導(dǎo)，反之，就應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行必要的控制。由此看來(lái)，民法的倫理基礎(chǔ)不僅與商法的倫理基礎(chǔ)存在差異性，同時(shí)也存在一定范圍內(nèi)的沖突，二者存在著本質(zhì)上的差異。

(三)民法的兼容性限度

民法對(duì)于商事規(guī)范的兼容性，首先體現(xiàn)在民法總則能夠在何種程度上概括廣泛的商事規(guī)范的共通性內(nèi)容，并將其融入民法總則的制定之中。而民法的這種兼容性不僅依賴于民法的抽取技術(shù)，同時(shí)也依賴于廣泛的被抽取對(duì)象，即現(xiàn)存的零散的商事法律單行規(guī)范。實(shí)質(zhì)上，無(wú)論實(shí)行民商合一還是民商分立，都是在抽象程度上存在著差異，并不意味著絕對(duì)的合一或者絕對(duì)的分立。相較于民商合一，民商分立對(duì)民法的抽象能力要求較弱，因?yàn)樵诿穹倓t之外會(huì)單獨(dú)制定商法總則。在這一意義上而言，民商分立不僅降低了對(duì)民法兼容性的要求，同時(shí)也降低了對(duì)民法總則抽象能力的要求。

然而對(duì)于民法而言，其抽象能力畢竟有限，因?yàn)槊穹倓t通常要求一般化的內(nèi)容具有普遍性，而事實(shí)上能夠被一般化且具有普遍性的內(nèi)容非常少，所以很多商事法律規(guī)范很難被一般化而納入民法總則。比如，商事賬簿和商事登記等商事法律規(guī)范，其與民事法律規(guī)范存在較大的差異性。這些差異性導(dǎo)致這些商事規(guī)范難以被抽象化而納入民法總則中，若將其強(qiáng)行放置于民法總則中又很難與各部分相協(xié)調(diào)，置于其他部分也難以在法理上給予充分的論證。因此，民法的兼容性是具有限度的。此外，民法的兼容性限度還與商法通則的兼容性相對(duì)應(yīng)，因?yàn)槌艘话阈缘纳淌乱?guī)范外，還存在難以歸入單行商事規(guī)范的商事法律內(nèi)容，這些內(nèi)容直接歸入民法總則顯然不合適，但是如果將其納入商法總則，則從理論和體系上都有一定的法理基礎(chǔ)。

從商事法律規(guī)范自身的特點(diǎn)來(lái)看，其具備的可抽象性并不高，不同的商事單行法律規(guī)范也缺乏可被一般化的公因項(xiàng)。不同的商事法律規(guī)范具有較高程度的區(qū)格性，缺乏具有貫穿性的一般性概念和效力準(zhǔn)則。一旦對(duì)商事法律規(guī)范進(jìn)行過(guò)度抽象，其結(jié)果必然是商事法律規(guī)范自身效能的折損，從而難以實(shí)現(xiàn)商事法律規(guī)范一般性的功能。因此，商事法律規(guī)范本身也對(duì)民法的兼容性產(chǎn)生了一定的阻礙作用。

二、民商合一與民商分立的域外考察

民商合一與民商分立的爭(zhēng)論常常溯至域外，通常以不同國(guó)家采取民商合一或民商分立的立法模式作為重要論據(jù)。通過(guò)深入考察域外民商合一與民商分立的歷史傳統(tǒng)流變及其現(xiàn)實(shí)狀況，來(lái)反觀我國(guó)民法典制定過(guò)程中的民商法關(guān)系。

從民法和商法的源流來(lái)看，其經(jīng)歷了不同的發(fā)展歷程。盡管民事習(xí)慣法源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，但一般認(rèn)為現(xiàn)代民法應(yīng)該追溯至古羅馬的成文法化時(shí)期，其后在中世紀(jì)一度衰落，在中世紀(jì)末期又逐漸復(fù)興;而現(xiàn)代商法則起源于歐洲中世紀(jì)的商品貿(mào)易過(guò)程中，從商事習(xí)慣逐步實(shí)現(xiàn)成文化。由此看來(lái)，二者經(jīng)歷了不同的發(fā)展歷程，盡管在此后一段時(shí)期存在民商合一的立法實(shí)踐，但是最終還是因商法的獨(dú)有特征而逐步走向分立。

法國(guó)商法典的制定經(jīng)歷了習(xí)慣法成文法商法典的基本過(guò)程。在中世紀(jì)末期，法國(guó)在商業(yè)活動(dòng)中大量使用商業(yè)習(xí)慣，其后由于商業(yè)活動(dòng)的增加，法國(guó)頒布了海商敕令，逐步實(shí)現(xiàn)商業(yè)習(xí)慣的成文法化，并最終在1807年頒布了《法國(guó)商法典》。該法典的制定不僅反映了當(dāng)時(shí)自然法理性主義的要求，同時(shí)也體現(xiàn)了法國(guó)商事發(fā)展的基本情況和規(guī)范性要求。盡管德國(guó)早期存在諸多商事習(xí)慣法和單行法，但這些都是發(fā)端于《普魯士邦普通法》，該法匯集并整理了大量的德國(guó)商事規(guī)范，此后德國(guó)又逐步制定了《普通德國(guó)商法典(草案)》，對(duì)商事法律規(guī)范法典化，并最終形成了《德國(guó)商法典》。德國(guó)商法典的制定與德國(guó)地區(qū)商業(yè)發(fā)展情況密切相關(guān)。法國(guó)商法典的制定不僅對(duì)法屬殖民地地區(qū)產(chǎn)生了重要影響，同時(shí)也促使比利時(shí)、希臘、土耳其等國(guó)逐漸實(shí)現(xiàn)了商法法典化，而日本商法典的制定受到德國(guó)商法典的直接影響。

英美法系國(guó)家的商事立法呈現(xiàn)出與大陸法系截然不同的特征。基于判例法的傳統(tǒng)，早期的商事習(xí)慣和商事判例在英美法系國(guó)家起到了較大的作用。但是，隨著商事活動(dòng)的不斷增多，以及與大陸法系國(guó)家商事交往的增多，單行商事制定法也逐漸在英美法系國(guó)家占有一定的地位，體現(xiàn)出商事規(guī)范獨(dú)立的特征，并最終制定了統(tǒng)一的商法典。

到了19世紀(jì)中期，由于私法的統(tǒng)一思潮不斷發(fā)展，學(xué)者們開始質(zhì)疑民商分立的必要性，民商合一的觀念逐漸受到人們重視并將其運(yùn)用到立法實(shí)踐當(dāng)中，而且這種思潮的影響一直延伸至20世紀(jì)中期。這一時(shí)期，民商合一觀念的發(fā)展與當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r以及法律實(shí)踐狀況密切相關(guān)。在這一時(shí)期，許多資本主義國(guó)家的經(jīng)濟(jì)得到了進(jìn)一步發(fā)展，重商主義的重要意義被逐漸淡化，商事主體在資本主義發(fā)展的浪潮下并不需要格外的重視和保護(hù)，因此商事主體的商法保護(hù)意義逐漸弱化，從而影響了人們對(duì)商法重要性的認(rèn)知。經(jīng)濟(jì)發(fā)展的另一個(gè)重要作用是商事交往的日益頻繁，而相對(duì)固化的商法典難以有效應(yīng)對(duì)劇烈變化的商事實(shí)踐活動(dòng)，因此商法典的重要性也遭到了普遍的質(zhì)疑。

在法律實(shí)踐方面，19世紀(jì)末是很多國(guó)家進(jìn)行法律變革的重要時(shí)期。在這一時(shí)期，羅馬法的影響力不斷擴(kuò)大，得到了諸多國(guó)家的充分重視并以羅馬法為基礎(chǔ)開始發(fā)展本國(guó)私法體系。相較于羅馬法，商事法律的包容性和擴(kuò)張性相對(duì)較弱，因此并未受到足夠的重視，加之經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的具體狀況，商法典的重要意義被不斷質(zhì)疑，由此開始了民商合一的法律實(shí)踐。例如，1865年加拿大的魁北克省將大量的商事規(guī)范納入民法典中，而不單獨(dú)制定商法典;1881年瑞士債法典中規(guī)定了諸多商事規(guī)范，實(shí)行現(xiàn)實(shí)意義的民商合一;1934年荷蘭將民法與商法進(jìn)行統(tǒng)一，從而實(shí)現(xiàn)民商合一的私法體制;1942年意大利在制定民法典時(shí)，將民法與商法統(tǒng)一規(guī)定其中，實(shí)行民商合一私法體制。這些立法實(shí)踐都與當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)環(huán)境，以及民商合一觀念的發(fā)展密切相關(guān)。

然而在最近數(shù)十年中，私法學(xué)界又開始反思民商合一的弊端。例如，瑞士和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)都屬于民商合一立法模式，在具體的法律實(shí)踐中，對(duì)商事主體和商事行為不做嚴(yán)格界定，同時(shí)在債法領(lǐng)域，合同的民事性和商事性也不做嚴(yán)格區(qū)分。在這種情況下，商事法律規(guī)范的運(yùn)行常常陷入困境，因此產(chǎn)生了大量關(guān)于商事主體和商事行為的爭(zhēng)議。由于民事合同與商事合同的界限不明，導(dǎo)致合同在訂立之后難以發(fā)揮其應(yīng)有的效用。為了實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代國(guó)家的重要管制功能，通常需要制定大量的商事單行法規(guī)，從而保證對(duì)商事領(lǐng)域中諸多重要內(nèi)容進(jìn)行有效的規(guī)制。因此，無(wú)論民商合一還是民商分立，都應(yīng)以法律的現(xiàn)實(shí)效用，以及不同國(guó)家或地區(qū)的現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)社會(huì)作為基本考察點(diǎn)，而不應(yīng)憑空強(qiáng)調(diào)民商合一或民事分立的意義。

三、民商合一可行性的異議

在我國(guó)民法總則的制定過(guò)程中，一個(gè)相對(duì)主流的觀點(diǎn)認(rèn)為：民法總則應(yīng)該對(duì)民商事法律關(guān)系進(jìn)行全面的調(diào)整，而不應(yīng)再單獨(dú)制定商事通則。在相應(yīng)的民法總則中，商事總則的內(nèi)容涵蓋于民法總則之中，商事主體規(guī)范由民法總則統(tǒng)一規(guī)定，同時(shí)商事行為規(guī)范也由民法總則統(tǒng)一規(guī)定。然而問(wèn)題是，如果按照這一思路實(shí)現(xiàn)民商合一，從立法技術(shù)上而言，難以有效對(duì)現(xiàn)有的民事和商事法律規(guī)范進(jìn)行抽象性規(guī)定，而且在具體的立法實(shí)踐中，也很難對(duì)民事和商事法律規(guī)范進(jìn)行有效統(tǒng)合，從而導(dǎo)致整體立法上的不足。

(一)對(duì)立法技術(shù)可實(shí)現(xiàn)性的異議

就立法技術(shù)而言，如果民法總則所要涵攝的法律關(guān)系越廣，那么其所要抽象的程度就相對(duì)越高，也就是一般化的程度就越高;相反，如果民法總則將大部分的商事法律規(guī)范予以排除，那么其所需要的抽象程度自然就會(huì)有所降低，其實(shí)現(xiàn)難度也會(huì)相應(yīng)地有所降低。

從民法總則自身的抽象能力來(lái)看，如果采取民商合一的立法模式，民法總則必須具備將民事和商事法律規(guī)范進(jìn)行整體抽象的能力。也就是說(shuō)，民法總則需要按照從特殊到一般的基本歸納路徑，提取民事法律規(guī)范和商事法律規(guī)范中的共通項(xiàng)，并將其在民法總則中加以概述。這是確保民法典制定的系統(tǒng)化和統(tǒng)一化的重要立法技術(shù)。如果僅就民事法律規(guī)范的抽象能力而言，民法總則能夠相對(duì)較好地完成抽象任務(wù)，實(shí)現(xiàn)民事法律規(guī)范由特殊到一般的基本過(guò)程。德國(guó)民法典的制定過(guò)程充分展示了對(duì)民事法律規(guī)范進(jìn)行抽象歸納，進(jìn)而得出系統(tǒng)化理論化民法總則的可能性。如果將大量的商事法律規(guī)范納入民法總則的抽象范圍，其抽象歸納能力便會(huì)遭到質(zhì)疑。因?yàn)樯淌路梢?guī)范對(duì)于商事主體、商事賬簿，以及商事行為的規(guī)定，都難以通過(guò)相應(yīng)的抽取技術(shù)進(jìn)行歸納。如果不對(duì)這些商事法律規(guī)范進(jìn)行歸納，其結(jié)果要么是生硬地將這些商事法律規(guī)范直接納入民法總則之中，要么是將這些商事法律規(guī)范置于商事單行法等法律文件中。這樣做的后果是，前者的做法不僅不利于民法典體系的完整性，同時(shí)也難以運(yùn)用相關(guān)法理進(jìn)行解釋;后者的做法又與商事主體、商事賬簿以及商事行為等高度抽象和概括的特征不符。因此，現(xiàn)有的立法技術(shù)不能解決全面抽象商事法律規(guī)范的問(wèn)題。

從商事法律規(guī)范的可抽象性來(lái)看，如果采取民商合一的立法模式，民法總則就必然要面對(duì)商事法律規(guī)范可抽象性不高的問(wèn)題。也就是說(shuō)，大量商事法律規(guī)范具有區(qū)格性的特征，其主要適用于特定方面的商事關(guān)系，而對(duì)其他領(lǐng)域的商事關(guān)系不產(chǎn)生具體的調(diào)整效果，商事法律規(guī)范的這種區(qū)格性特征在一定程度上導(dǎo)致了商事法律規(guī)范可抽象性較低的問(wèn)題。而且，商事法律規(guī)范的區(qū)格性特征降低了對(duì)其進(jìn)行抽象的必要性。在具體的商事活動(dòng)中，沒有具體的現(xiàn)實(shí)需求要求歸納出不同商事領(lǐng)域中適用規(guī)范的內(nèi)在一致性概念或者概念體系。在現(xiàn)有單行商事法律規(guī)范的調(diào)整下，商事活動(dòng)能夠順利開展。強(qiáng)行對(duì)不同領(lǐng)域的商事法律規(guī)范進(jìn)行抽象，無(wú)疑是無(wú)用之舉，并不能起到良好的效果，只能增加商事法律規(guī)范的復(fù)雜程度。例如，如果強(qiáng)行對(duì)民事和商事的規(guī)范進(jìn)行抽象和歸納，其結(jié)果是削弱了商事規(guī)范在現(xiàn)實(shí)中的重要作用，同時(shí)也會(huì)對(duì)民法典體系造成混亂。因此，由于商事法律規(guī)范自身缺乏可抽象性，使得現(xiàn)有立法技術(shù)不能較好地抽象商事法律規(guī)范的具體內(nèi)容，強(qiáng)行為之，只能起到混亂民法典體系，以及影響商事法律規(guī)范適用的效果。

(二)對(duì)立法實(shí)踐可行性的異議

在我國(guó)民法總則起草的具體立法實(shí)踐中，無(wú)論是對(duì)商事基本原則的規(guī)定、商事主體的基本規(guī)定，還是對(duì)商事新型權(quán)利的規(guī)定、商事行為和商事的規(guī)定，都存在一些問(wèn)題，無(wú)法實(shí)現(xiàn)民法總則對(duì)商事法律規(guī)范的有效整合，因此民法總則將大部分商事法律關(guān)系納入其調(diào)整范圍，遭到廣泛的質(zhì)疑。

從商事基本原則來(lái)看，如果我國(guó)在立法實(shí)踐中采取民商合一的立法模式，那么商事基本原則必須被納入民法總則之中，例如商事主體法定原則、營(yíng)業(yè)自由原則，以及外觀主義原則，等等。一方面，這些原則存在抽象難度大的問(wèn)題，由于商事主體法定原則、營(yíng)業(yè)自由原則以及外觀主義原則等本身已經(jīng)是原則層面的規(guī)定，在立法實(shí)踐中很難對(duì)其進(jìn)一步抽象，如果在立法實(shí)踐中直接將其規(guī)定于民法總則之中，其本身又難以發(fā)揮調(diào)整其他民事法律關(guān)系的作用，因此將喪失其作為基本原則的意義。另一方面，還可能出現(xiàn)過(guò)度抽象的問(wèn)題，例如將營(yíng)業(yè)自由抽象為民事法律中的意識(shí)自治原則，或者通過(guò)意思表示理論來(lái)進(jìn)一步抽象外觀主義原則，其效果是喪失了營(yíng)業(yè)自由的部分內(nèi)涵，切割掉了外觀主義部分重要的意義。因此，在立法實(shí)踐中將商事基本原則歸入民法總則是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

從商事主體來(lái)看，如果我國(guó)在立法實(shí)踐中采取民商合一的立法模式，那么關(guān)于商事主體的規(guī)定就必須納入民法總則之中。但是問(wèn)題是，商事主體仍然存在民法總則難以進(jìn)行抽象的諸多問(wèn)題，這樣可能會(huì)對(duì)民法總則主體規(guī)范內(nèi)容造成一定程度的混亂，致使民法總則主體規(guī)定處于不穩(wěn)固的狀態(tài)。例如，商事登記制度是具有明顯商事法律特征的法律規(guī)范，如果將其納入民法總則的規(guī)定之中，其適用范圍僅能涉及相關(guān)的商事法律關(guān)系，而無(wú)法且不能對(duì)民事法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，因此這一規(guī)定將使商事登記制度陷入兩難的尷尬境地。再如，將商事主體制度納入民法總則的規(guī)定之中，還存在規(guī)定細(xì)化的處理問(wèn)題。如果將商事主體的細(xì)化規(guī)定放入民法總則，該規(guī)定的一般性就會(huì)遭到質(zhì)疑;如果不將其放入民法總則，那么在相應(yīng)的立法體系中又缺乏其置身的具置，這一點(diǎn)與瑞士的法律規(guī)定極其相似。

盡管瑞士民法典中規(guī)定了民事主體與商事主體的不同標(biāo)準(zhǔn)，但是在解決商事主體認(rèn)定和適用問(wèn)題時(shí)仍然存在困難。對(duì)商事行為的規(guī)定主要體現(xiàn)在瑞士債法典中，然而不僅其條文的合理性受到質(zhì)疑，而且商號(hào)和商事賬簿與債權(quán)之間的關(guān)系也受到普遍質(zhì)疑和詬病。因此，在立法實(shí)踐中將商事主體歸入民法總則是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

從商事行為來(lái)看，如果我國(guó)在立法實(shí)踐中采取民商合一的立法模式，那么大量的關(guān)于商事行為的法律規(guī)定也必須納入民法總則之中。然而，將商事行為納入民法總則之中，甚至通過(guò)法律行為概念對(duì)商事行為進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范，仍然存在不可抽象或抽象過(guò)度的問(wèn)題。首先應(yīng)該承認(rèn)的是，法律行為概念具有較高程度的概括意義，其能夠從行為成立、意思表示，以及行為效力等方面對(duì)商事行為進(jìn)行抽象概括。商事行為涉及不同類型商事行為的區(qū)格問(wèn)題，例如，票據(jù)、保險(xiǎn)和證券等領(lǐng)域存在較大的差異性。此外，商事行為中還存在更為重要的商事組織行為與商事交易行為的區(qū)別，如果完全將其抽象為法律行為，商事行為的諸多個(gè)性化問(wèn)題將難以得到有效的解決。從現(xiàn)有的民事法律立法狀況和立法建議來(lái)看，如果實(shí)行民商合一，商事法律規(guī)范將集中于總則和債權(quán)編中。從現(xiàn)有的商事實(shí)踐來(lái)看，無(wú)論是將票據(jù)行為、經(jīng)營(yíng)行為等商事行為規(guī)定于民法總則之中，還是規(guī)定于債權(quán)編中，都缺乏一定的合理性。此外，將商事行為納入民法總則的規(guī)定之中，會(huì)出現(xiàn)抹殺民事與商事行為間差異的效果。因此，在立法實(shí)踐中將商事行為歸入民法總則是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

四、當(dāng)前我國(guó)民商法關(guān)系的再定位

無(wú)論從商事法律的獨(dú)特性來(lái)看，還是從民法的兼容性來(lái)看，民法總則很難承載全部商事法律規(guī)范的抽象工作。從立法技術(shù)和立法實(shí)踐來(lái)看，不適宜將商事總則納入民法總則之中，因此有必要對(duì)民法典制定背景下的民商法關(guān)系進(jìn)行重新定位，厘清二者之間的具體關(guān)系，為民法總則提供必要的法理上的支持。應(yīng)當(dāng)明確的是，所謂的民商合一或民商分立都不是絕對(duì)的合為一體或是絕對(duì)的并行，而是民法與商法在何種程度上安排彼此相關(guān)的規(guī)定，確定彼此之間合理的定位，以期實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系調(diào)整的最優(yōu)社會(huì)效果。

篇（2）

一、政策與法律的相互關(guān)系

政策與法律的含義與基本特征:

1.政策的含義與基本特征。政策是人類社會(huì)發(fā)展到一定的階段――階級(jí)社會(huì)的產(chǎn)物,具有鮮明的階級(jí)性,是社會(huì)上層建筑的重要組成部分。通過(guò)制定政策,以確定行動(dòng)的目的、方針和措施。政策是國(guó)家、政黨為實(shí)現(xiàn)一定歷史時(shí)期的任務(wù)和目標(biāo)而規(guī)定的行動(dòng)準(zhǔn)則和行動(dòng)方向。政策的基本特征主要有:

(1)政策的針對(duì)性和明確性。即政策總是為了解決某種問(wèn)題而制定的,區(qū)別了具體情況,具有很強(qiáng)的針對(duì)性。列寧指出:“方針明確的政策是最好的政策。原則明確的政策是最實(shí)際的政策”。政策的核心問(wèn)題是目標(biāo)明確。

(2)政策的權(quán)威性。政策是按法定程序,經(jīng)過(guò)特定權(quán)威機(jī)關(guān)頒布,具有權(quán)威性。沒有權(quán)威性也就沒有政策。

(3)政策的穩(wěn)定性。由于政策制定基礎(chǔ)比較穩(wěn)定,經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)不變,社會(huì)主要矛盾不變,政策就不會(huì)發(fā)生根本性變化,具有相對(duì)的穩(wěn)定性。

2.法律的含義和基本特征。法律是由一定的物質(zhì)生活條件所決定的,由國(guó)家制定或認(rèn)可并由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的具有普遍效力的行為規(guī)范體系。其目的在于維護(hù)、鞏固和發(fā)展一定的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序。法律的基本特征主要有:

(1)法律是調(diào)節(jié)人們的行為或社會(huì)關(guān)系的規(guī)范,所調(diào)整的是人們之間的相互關(guān)系或交互行為。法律作為社會(huì)規(guī)范,像道德規(guī)范、宗教規(guī)范一樣,具有規(guī)范性,規(guī)定人們的行為模式,指導(dǎo)人們行為。

(2)法律是由國(guó)家制定或認(rèn)可的社會(huì)規(guī)范。國(guó)家存在是法律存在的前提條件,法律體現(xiàn)了國(guó)家的意志。“法律由國(guó)家制定或認(rèn)可”也意味著一個(gè)國(guó)家只能有一個(gè)總的法律體系,該法律體系內(nèi)部各規(guī)范之間不能相互矛盾。

(3)法律是由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的社會(huì)規(guī)范。不管人們的主觀愿望如何,人們都必須遵守法律,否則將招致國(guó)家強(qiáng)制力的干預(yù),受到相應(yīng)的法律制裁。

二、對(duì)當(dāng)前政策和法律相沖突的現(xiàn)象分析

法律和政策在具體運(yùn)作中,常常出現(xiàn)政策與法律互相沖突矛盾的現(xiàn)象。以《都江堰“”破局》為例,2007年底,成都做為城鄉(xiāng)統(tǒng)籌實(shí)驗(yàn)區(qū)定下了開展農(nóng)村產(chǎn)權(quán)改革的計(jì)劃,2008年1月,都江堰成為第一個(gè)成為農(nóng)村產(chǎn)權(quán)改革試點(diǎn),這也是都江堰在集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)問(wèn)題上進(jìn)展最快的原因之一。5?12大地震十天之后,成都委書記李春城指示把災(zāi)后重建和農(nóng)村產(chǎn)權(quán)改革結(jié)合起來(lái)作為成都市一個(gè)獨(dú)到的安排。6月底成都出臺(tái)了災(zāi)后重建的46號(hào)文件,允許社會(huì)資金參于開發(fā)重建,該措施被當(dāng)?shù)胤Q為“聯(lián)建房”。但按照現(xiàn)有《土地管理法》,農(nóng)村宅基地只允許集體內(nèi)部成員之間轉(zhuǎn)讓,城市居民無(wú)法合法獲取,統(tǒng)籌城市局試圖在現(xiàn)有法律系統(tǒng)中尋找合理依據(jù),各種疑問(wèn)接踵而來(lái),農(nóng)民和政府陷入了兩難的局面。

8月份,也就是在成都公布災(zāi)后重建與產(chǎn)權(quán)改革相結(jié)合的文件之后,國(guó)土資源部與成都市簽署了一個(gè)協(xié)議,在成都開展集體建設(shè)用地出讓制度試點(diǎn)。國(guó)土資源部政策法規(guī)司已經(jīng)初步完成了《土地管理法》的修改草案,其中明確提出集體建設(shè)用地以及宅基地應(yīng)當(dāng)確認(rèn)產(chǎn)權(quán)和使用權(quán)并合法流轉(zhuǎn)。都江堰“”圓滿成功,災(zāi)區(qū)人民不禁松了一口氣。事實(shí)上,按照現(xiàn)有規(guī)定,集體土地只能在集體內(nèi)部轉(zhuǎn)讓,或者將土地退回集體,農(nóng)民缺乏利益保障,也并不符合物權(quán)法精神。中國(guó)的特點(diǎn)是采用試驗(yàn)區(qū)的形式,以行政力量推動(dòng),用這種方式屏蔽現(xiàn)有法律障礙。

成都以宅基地確權(quán)和流轉(zhuǎn)為基礎(chǔ),尊重農(nóng)民權(quán)利和意愿來(lái)解決問(wèn)題,這個(gè)做法與以往各地以集體形式合作的土地流轉(zhuǎn)試驗(yàn)還是有所不同。首先是應(yīng)該如何保障農(nóng)民的利益,農(nóng)村產(chǎn)權(quán)制度改革要明確農(nóng)民的權(quán)利,享受同等國(guó)民待遇。其次之前的集體合作存在一些問(wèn)題,農(nóng)民很清楚轉(zhuǎn)讓土地的后果,不用擔(dān)心他們會(huì)失去生活來(lái)源。沒有個(gè)體的宅基地流轉(zhuǎn),就無(wú)法反映真實(shí)的市場(chǎng)價(jià)格。農(nóng)民就處于一個(gè)很被動(dòng)的局面,利益就不能得到切實(shí)的保障,也違背了交易中的公平公正原則。都江堰的案例中,最后是以新的立法取代了原先困擾農(nóng)民和政府的政策,從農(nóng)民的切身利益出發(fā),從災(zāi)區(qū)的實(shí)際情況和重建的需求出發(fā),反映了我國(guó)政府在處理政策與法律沖突時(shí)的正確決策,體現(xiàn)了我國(guó)以人為本的精神。

三、正確處理政策與法律的關(guān)系

出于監(jiān)督機(jī)制不完善,缺乏監(jiān)控的權(quán)力往往是腐敗滋生的溫床,權(quán)力遠(yuǎn)離法律的約束,極易在權(quán)力保護(hù)下出臺(tái)一些違反規(guī)則和原則的政策,導(dǎo)致政策優(yōu)于法律的現(xiàn)象。政策和法律在本質(zhì)上的同一性,及其在規(guī)范屬性和表現(xiàn)形式上的差異,說(shuō)明了政策和法律對(duì)國(guó)家管理的同等必要性和重要性。不能厚此薄彼,又不能互相代替。在現(xiàn)實(shí)生活中,或多或少地存在中政策輕法律的現(xiàn)象.主要表現(xiàn)在:

(1)在思想觀念上,總是自覺不自覺的認(rèn)為,政策大于法律、高于法律。正是由于這種社會(huì)環(huán)境,造成了民眾固定的慣性的行為準(zhǔn)則、思維方式和價(jià)值取向,過(guò)分熱衷于政策而對(duì)法律卻較為漠視。在此情況下,如果政策違背法治原則,偏離“法”的運(yùn)動(dòng)軌跡,造成的損失是十分巨大的。堅(jiān)持政策治國(guó),最終要導(dǎo)致政策誤國(guó),我們?cè)谶@方面已有太多的歷史教訓(xùn)。

(2)在言論行動(dòng)上,往往只講政策不講法律,甚至對(duì)那些明明已經(jīng)有了法律、法規(guī)可循的工作,也不講依法辦事。這種思想和行動(dòng),表面上好像特別重視政策的執(zhí)行,實(shí)際上有雨忽視甚至排斥法律對(duì)政策執(zhí)行的制約和保證作用,并不能真正充分、正確地發(fā)揮政策的功能、作用和效益,特別是對(duì)政策執(zhí)行的領(lǐng)導(dǎo)層來(lái)說(shuō)更是如此。

要防止和克服中政策、輕法律的現(xiàn)象,從理論和實(shí)踐的結(jié)合上采取具體、切實(shí)、有效的措施,主要是:

(1)從思想方法上克服片面性。政策和法律都是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)和工具,兩者都不可或缺、不可偏廢,重政策并不錯(cuò),輕法律就不對(duì),看不到、不承認(rèn)甚至排斥、否定法律對(duì)政策執(zhí)行的制約和保證作用,就難說(shuō)是真正的重視政策。

(2)在理論認(rèn)識(shí)上,要全面把握政策和法律的辯證關(guān)系。政策指導(dǎo)法律的制定和法律的執(zhí)行,法律是政策的規(guī)范化、定型化和制度化,把經(jīng)過(guò)實(shí)踐檢驗(yàn)而逐步成熟的政策升華為法律,就可以更加增強(qiáng)政策的穩(wěn)定性、可靠性、權(quán)威性和有效性。執(zhí)行政策時(shí)不但不應(yīng)同法律相抵觸,還要接受法律的保證和制約,遇到矛盾按照法律程序解決。

(3)在實(shí)際生活中,要具體分析、正確處理政策代替法律的特定問(wèn)題。有些重要的政策,因某種原因未能制定為法律、法令,又必須通過(guò)國(guó)家機(jī)關(guān)及時(shí)處理有關(guān)問(wèn)題,這種政策規(guī)定就起著法律的作用。政府制定政策必須有規(guī)則依據(jù)并限于法律授權(quán)范圍內(nèi),對(duì)于同一問(wèn)題,如果已有法律的規(guī)定,就不必制定政策來(lái)重復(fù)調(diào)節(jié),除非它是為落實(shí)法律。法治與權(quán)力的監(jiān)督和制約密切聯(lián)系,政策的制定和執(zhí)行行為都要受到立法、行政、司法的監(jiān)督以及社會(huì)監(jiān)督,確保政策不違反規(guī)則,不侵犯人民的合法權(quán)益。特別是對(duì)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制建立過(guò)程中所出現(xiàn)的新情況新問(wèn)題,如果有條件及時(shí)或提前出臺(tái)有關(guān)法律當(dāng)然更好,否則也必須先以政策規(guī)定代替法律的作用。這種情況雖然難免,也盡量減少,凡是已有的法律和法規(guī),就要堅(jiān)決依法辦事。

總之,要辯證地認(rèn)識(shí)和處理法律與政策的關(guān)系,既不能把二者簡(jiǎn)單等同,又不能將二者完全割裂、對(duì)立起來(lái)。在處理兩者實(shí)踐上的矛盾,既要堅(jiān)持依法辦事,維護(hù)法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性,又要依據(jù)新的政策精神適時(shí)地修訂法律,最終使二者在內(nèi)容和原則上達(dá)成協(xié)調(diào)一致,相輔相成。

參考文獻(xiàn)

篇（3）

一、我國(guó)法律沖突立法簡(jiǎn)介

我國(guó)有關(guān)法律沖突的立法主要體現(xiàn)在2010年通過(guò)的《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》以及2013年施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》中，并確定了該法律規(guī)范在處理涉外法律沖突中的優(yōu)先適用性。在剛剛施行的司法解釋中，我國(guó)立法明確了法律沖突在我國(guó)立法中的適用范圍，即認(rèn)定涉外民事關(guān)系的幾種具體情形。包括法律沖突形式、調(diào)整對(duì)象等。在法律沖突的解決方式上，立法中對(duì)直接適用和間接適用兩種方式都進(jìn)行了規(guī)定。如《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四條：“中華人民共和國(guó)法律對(duì)涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定。”《涉外民事關(guān)系法律適用法》第二條：“涉外民事關(guān)系適用的法律，依照本法確定。其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。本法和其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律。”第十一條：“自然人的民事權(quán)利能力，適用經(jīng)常居所地法律。”等等。可以看出，與以前散落于各個(gè)部門法中的相關(guān)規(guī)定相比，我國(guó)目前的立法無(wú)疑取得了重大的突破。但與當(dāng)代國(guó)際社會(huì)物權(quán)沖突法的新發(fā)展相比較，我國(guó)有關(guān)涉外民事關(guān)系的法律適用規(guī)則還存在以下不足:

二、當(dāng)前我國(guó)有關(guān)法律沖突立法的不足

第一，眾所周知，我國(guó)屬于成文法國(guó)家。成文法的優(yōu)勢(shì)在于它本身的明確性和相對(duì)完整性。過(guò)去，由于我國(guó)在涉外法律沖突規(guī)定方面的空白，只能在各個(gè)部門中制定一些涉外因素的法條。既然我國(guó)當(dāng)前已經(jīng)制定了專門的涉外法律關(guān)系適用法，就應(yīng)該統(tǒng)合分散在各個(gè)法律部門中的相關(guān)規(guī)定，規(guī)定一部全面而完整的涉外法律關(guān)系法律適用規(guī)范。然而縱觀我國(guó)《涉外民事關(guān)系法律適用法》及其司法解釋，很多條文仍然有“參照其他法律規(guī)范的相關(guān)規(guī)定’的字眼，不僅模糊繁雜，使用起來(lái)也很不方便。

第二，目前存在英美法系和大陸法系的主要是兩種不同的處理方式。大陸法系遵循的是“法官用法”的理念，即存在一部明確而具體的沖突規(guī)范，法官只需要用演繹的推理方式，將基本案情套入沖突規(guī)范中，從而得出應(yīng)適用何國(guó)法的結(jié)論。而以美國(guó)為代表的英美法系更追求以最密切聯(lián)系原則為主的靈活性方式。觀察《涉外民事關(guān)系法律適用法》及其司法解釋的規(guī)定，其中充斥著大量的“適用最密切聯(lián)系國(guó)法律“這樣的條文。不難發(fā)現(xiàn)，我國(guó)目前吸收了很多來(lái)自于英美法系的理論。然而，對(duì)于具有判例法傳統(tǒng)的國(guó)家而言，法官造法的司法環(huán)境下早已適應(yīng)了運(yùn)用自由裁量權(quán)在立法原則的指引下追求個(gè)案的公正。而我們一直是大陸法系國(guó)家，在在適用外國(guó)法時(shí)是往往只是一個(gè)一知半解的初學(xué)者，面對(duì)巨大的法律文化差異時(shí)，不得不承認(rèn)適用外國(guó)法的法官通常要比適用本國(guó)法的法官差，因?yàn)榉ü贈(zèng)]有生活在外國(guó)法的社會(huì)，其適用的是死的外國(guó)法，而不是活的外國(guó)法，這樣的危險(xiǎn)顯而易見。

第三，我國(guó)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十一條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。”我們看到，在當(dāng)事人沒有選擇的情況下，準(zhǔn)據(jù)法的適用是當(dāng)事人經(jīng)常居住地法或者最密切聯(lián)系地法。首先，當(dāng)事人居住地往往就是最密切聯(lián)系地，二者存在重疊情況；另外，當(dāng)既有當(dāng)事人居住地又有最密切聯(lián)系地時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何確定準(zhǔn)據(jù)法？沖突規(guī)范的適用原本就是為了靈活的解決法律沖突，然而如此規(guī)定，勢(shì)必增加產(chǎn)生新的沖突的可能性。

三、我國(guó)有關(guān)法律沖突立法的完善

第一，我國(guó)應(yīng)該對(duì)已經(jīng)得到國(guó)際社會(huì)國(guó)際私法普遍規(guī)定的各種法律關(guān)系進(jìn)行梳理，結(jié)合本國(guó)實(shí)際情況，盡可能地對(duì)這些法律關(guān)系作出規(guī)定。其次，應(yīng)該將各種法律規(guī)范中的涉外規(guī)定進(jìn)行檢查，對(duì)不適應(yīng)的法規(guī)進(jìn)行修訂。最后將確定的條文統(tǒng)一收錄，制定一部全面而完整的涉外法律關(guān)系適用法。當(dāng)然，一部法典的制定并非朝夕之事，但既然是延續(xù)大陸法系的成文法國(guó)家，我們應(yīng)該一開始就有這方面的計(jì)劃和準(zhǔn)備，待條件成熟時(shí)，制定出符合我國(guó)國(guó)情的涉外法律關(guān)系法律適用法典。

第二，通過(guò)前文分析，我們可以得出一個(gè)結(jié)論，那就是對(duì)于具有成文法傳統(tǒng)的中國(guó)而言，照搬英美法系的沖突法原則是不適應(yīng)我們的本土環(huán)境的。但是，對(duì)于英美法系中的精華，卻可以適當(dāng)吸收。本世紀(jì)前后歐洲就在美國(guó)沖突法革命塵埃落定之后，在弘揚(yáng)傳統(tǒng)國(guó)際私法確定性的同時(shí)，吸收了美國(guó)沖突法革命的有益成分，迎來(lái)了成文國(guó)際私法立法的，其中《羅馬規(guī)則Ⅰ》和《羅馬規(guī)則Ⅱ》就是其中的兩項(xiàng)重要成果。它一方面吸收了英美國(guó)家最密切聯(lián)系的原則，同時(shí)又對(duì)其進(jìn)行了位階定位，并落實(shí)在相關(guān)規(guī)范中，并且在合同之債準(zhǔn)據(jù)法的確定方面已經(jīng)取得了成績(jī)。筆者認(rèn)為，最大限度地吸收了兩大法系的優(yōu)點(diǎn)，具有很強(qiáng)的普適性，對(duì)于我國(guó)涉外法律關(guān)系法律適用法起到了很好的參考價(jià)值，同時(shí)也對(duì)我國(guó)的司法實(shí)踐具有指導(dǎo)和借鑒作用。

篇（4）

2、在法律地位或法律效力上,憲法具有最高的法律地位或法律效力。

3、在制定和修改的程序上,憲法的制定和修改都要經(jīng)過(guò)區(qū)別于普通法律的特別的程序。

篇（5）

    二、經(jīng)濟(jì)法的政策性

篇（6）

二、經(jīng)濟(jì)法的政策性

經(jīng)濟(jì)政策在很大程度上影響經(jīng)濟(jì)法的基本內(nèi)容，同時(shí)經(jīng)濟(jì)法又體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)政策的各項(xiàng)任務(wù)。如《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第四條以“國(guó)家根據(jù)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，扶持發(fā)展居民住宅建設(shè)，逐步改善居民的居住條件”為發(fā)展目標(biāo)。這一發(fā)展目標(biāo)是經(jīng)濟(jì)政策，但通過(guò)法的基本形式將其固定下來(lái)，并在該發(fā)展目標(biāo)的基礎(chǔ)上對(duì)城市房地產(chǎn)的開發(fā)、交易等作了細(xì)化規(guī)定。又如，產(chǎn)業(yè)政策對(duì)經(jīng)濟(jì)立法也有很大影響。《反壟斷法》作為“經(jīng)濟(jì)憲法”、“經(jīng)濟(jì)基本法”，雖然也是政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的手段之一，但它的重心是通過(guò)遏制壟斷和限制競(jìng)爭(zhēng)等行為以發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制在資源配置中的基礎(chǔ)性作用。我國(guó)自2008年實(shí)施的《反壟斷法》標(biāo)志著政府要充分發(fā)揮“市場(chǎng)之手”作用的政策取向。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的核心是自由競(jìng)爭(zhēng)，國(guó)家對(duì)市場(chǎng)的干預(yù)則僅為補(bǔ)充和糾正市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的自身不足，為自由競(jìng)爭(zhēng)創(chuàng)造必要的條件和環(huán)境。可以說(shuō)，現(xiàn)代國(guó)家基本上都奉行這樣的基本經(jīng)濟(jì)政策，即自由競(jìng)爭(zhēng)和國(guó)家適度調(diào)節(jié)。而“適度調(diào)節(jié)”是因國(guó)情而異的，因時(shí)而異。但有一點(diǎn)是共同的，也是目前多數(shù)國(guó)家所認(rèn)同，即國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)的調(diào)節(jié)必須適可而止，絕不能過(guò)分干預(yù)市場(chǎng)主體的活動(dòng)。自由競(jìng)爭(zhēng)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活力的根本所在。例如，以美國(guó)為例，一場(chǎng)嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)危機(jī)使得美國(guó)政府不得不調(diào)整經(jīng)濟(jì)政策以應(yīng)對(duì)社會(huì)問(wèn)題，以國(guó)家干預(yù)理論為指導(dǎo)的政府出臺(tái)大量經(jīng)濟(jì)政策解救美國(guó)經(jīng)濟(jì)。隨著時(shí)間的推移，人們發(fā)現(xiàn)過(guò)度的干預(yù)使市場(chǎng)本身的各項(xiàng)優(yōu)化職能得不到充分發(fā)揮，故又不得不因時(shí)因事的調(diào)整各項(xiàng)政策以帶動(dòng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，使市場(chǎng)的自身職能得到最優(yōu)的發(fā)揮。政策的變化也推動(dòng)著法律的變化，二者在變動(dòng)的方向上是一致的，即都朝著能更快適應(yīng)社會(huì)、更加切實(shí)解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題、更加有效地推動(dòng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的方向前進(jìn)。正是順著這條前進(jìn)方向，如今美國(guó)、德國(guó)、日本等國(guó)的經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)在基本已形成以競(jìng)爭(zhēng)法為核心、以調(diào)控法和市場(chǎng)管理法為側(cè)翼的法律體系。因此，政策因經(jīng)濟(jì)形勢(shì)或其他社會(huì)需要而經(jīng)常發(fā)生變化，經(jīng)濟(jì)體制也非一成不變，經(jīng)濟(jì)法也受其影響而處于變動(dòng)之中。如為了應(yīng)對(duì)國(guó)家保護(hù)中小企業(yè)的產(chǎn)業(yè)政策，我國(guó)《反壟斷法》規(guī)定的壟斷協(xié)議豁免事項(xiàng)包括“為提高中小經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)效率，增強(qiáng)中小經(jīng)營(yíng)者競(jìng)爭(zhēng)力的”，專門對(duì)中小經(jīng)營(yíng)者做出了壟斷協(xié)議豁免規(guī)定；根據(jù)歐洲經(jīng)濟(jì)與貨幣聯(lián)盟條約，德國(guó)修改《聯(lián)邦銀行法》，把對(duì)貨幣和金融的控制權(quán)交給歐洲中央銀行；經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織發(fā)起在巴黎簽署《禁止超越國(guó)際的賄賂行為條約》后，締約國(guó)則需相應(yīng)地制定或修改國(guó)內(nèi)法，以禁止企業(yè)為取得合約而向外國(guó)官員提供好處。經(jīng)濟(jì)法的政策性特征同樣體現(xiàn)在執(zhí)法與司法領(lǐng)域，并非所有的經(jīng)濟(jì)政策都要通過(guò)經(jīng)濟(jì)法的形式表現(xiàn)出來(lái)。

篇（7）

一.法律文化與法律英語(yǔ)

“所謂‘法律文化’，是指在一定社會(huì)物質(zhì)生活條件的作用下，掌握國(guó)家政權(quán)的統(tǒng)治階級(jí)所創(chuàng)制的法律規(guī)范、法律制度或者人們關(guān)于法律現(xiàn)象的態(tài)度、價(jià)值、信念、心理、感情、習(xí)慣以及學(xué)說(shuō)理論的復(fù)合有機(jī)體。”一方面，起源于中華法系、建立在大陸法系基礎(chǔ)之上具有鮮明社會(huì)主義特色的中國(guó)法律與起源于中世紀(jì)日耳曼習(xí)慣法和諾曼王朝國(guó)王法院的判例、以英美資本主義國(guó)家為代表的英美法系存在著巨大的文化差異；另一方面，“在全人類的文化中，存在著共同的核心，換言之，各種文化相覆蓋的部分就是文化共核。”不同國(guó)家在長(zhǎng)期的生產(chǎn)生活中，隨著交往的不斷擴(kuò)大及加深，對(duì)世界的各個(gè)方面形成了一定的共識(shí)。而基于法律方面共識(shí)所形成的各種法律文化相覆蓋的部分就是“法律文化共核”。

眾所周知，語(yǔ)言與文化是密不可分的，它們相互依賴并互相影響。法律英語(yǔ)與法律文化的關(guān)系亦是如此。法律英語(yǔ)，作為ESP的分支學(xué)科之一，無(wú)論是在詞匯、語(yǔ)法和語(yǔ)域還是在語(yǔ)篇、體裁及技巧等方面都存在著不同于日常英語(yǔ)的特色。對(duì)非以英語(yǔ)為母語(yǔ)的學(xué)習(xí)者而言，法律英語(yǔ)在每一個(gè)層面都浸透及彰顯著英美等國(guó)家的法律特色。從文化語(yǔ)言學(xué)的角度來(lái)看，一方面，法律英語(yǔ)不僅僅是英語(yǔ)國(guó)家法律文化的重要組成部分，是其賴以形成和傳承的形式與手段，它還從各個(gè)方面體現(xiàn)了英語(yǔ)國(guó)家法律文化并對(duì)其形成與發(fā)展起著積極的推動(dòng)作用；另一方面，法律英語(yǔ)又是英語(yǔ)國(guó)家法律文化的產(chǎn)物，英語(yǔ)國(guó)家法律文化，作為法律英語(yǔ)存在的背景條件，無(wú)時(shí)無(wú)刻不對(duì)其進(jìn)行著滲透和制約。因此，法律英語(yǔ)的翻譯不僅僅是一種語(yǔ)言轉(zhuǎn)換，也是一種法律文化的轉(zhuǎn)換，是一種跨法律文化的交際活動(dòng)。

二.從《美國(guó)模范刑法典》看法律文化對(duì)法律術(shù)語(yǔ)的影響

如上所述，中國(guó)法律與英語(yǔ)國(guó)家的法律（以英美為代表）既存在著“法律文化共核”，又存在著巨大的“法律文化差異”，而這種差異又在其各自法律語(yǔ)言上打上了深深的烙印。對(duì)此，筆者擬結(jié)合《美國(guó)模范刑法典》對(duì)其進(jìn)行簡(jiǎn)要剖析：

建立在大陸法系基礎(chǔ)上深受前蘇聯(lián)刑法理論及研究模式影響的中國(guó)現(xiàn)行刑法與源于英國(guó)普通法的美國(guó)刑法從立法到司法都存在著巨大差異。諸如，在美國(guó)，法官具有較大的自由裁量權(quán)，其“立法定性、司法定量”的法律理念根深蒂固。因此，在犯罪認(rèn)定上，美國(guó)刑法注重定性，其犯罪圈劃得相當(dāng)寬泛，就連很多在中國(guó)刑法中違反治安管理?xiàng)l例的行為也都被認(rèn)定為犯罪。《美國(guó)模范刑法典》第104條將犯罪分為“felonies”，“misdemeanors”，“petty misdemeanors”和“violations”四類就是對(duì)此的集中體現(xiàn)。然而，歷來(lái)以制定法為主體的中國(guó)刑法在認(rèn)定犯罪時(shí)，雖然也重定性，但更重定量、重結(jié)果。這體現(xiàn)在《中華人民共和國(guó)刑法》中大量如“后果特別嚴(yán)重”及“數(shù)額特別巨大”等規(guī)定中。換句話來(lái)說(shuō)，我國(guó)的犯罪圈相對(duì)較小，因此，在《中華人民共和國(guó)刑法》中不存在類似上述分類，即使在目前的刑法理論界，開始有學(xué)者提出“重罪與輕罪”的分類，但與上述分類亦不完全對(duì)應(yīng)。又如，中國(guó)刑法受幾千年封建刑法及前蘇聯(lián)社會(huì)主義刑法的影響，強(qiáng)調(diào)義務(wù)及維護(hù)社會(huì)秩序的功能。因此，中國(guó)刑法采取的是同時(shí)具備犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體及犯罪主觀方面的耦合式犯罪構(gòu)成，并突出犯罪的本質(zhì)特征是嚴(yán)重的社會(huì)危害性。而美國(guó)刑法則更突出強(qiáng)調(diào)權(quán)利、平等及刑法保障人權(quán)的功能。因此，美國(guó)的犯罪構(gòu)成為雙層次結(jié)構(gòu)：其一，犯罪的實(shí)體要件，這包括《美國(guó)模范刑法典》第2.01-2.03條所規(guī)定的“voluntary act”， “culpability”及“casual relationship between conduct and result”；其二，責(zé)任充足條件，即各種合法辯護(hù)的排除。分析上述兩種犯罪構(gòu)成體系，可知，一方面，二者之間存在“文化共核”，例如都對(duì)精神上的障礙以及行為人的年齡予以了考慮；但同時(shí)二者之間又存在著“文化差異”，如《美國(guó)模范刑法典》中有關(guān)“culpability”的具體規(guī)定和中國(guó)刑法中的相關(guān)規(guī)定存在著很多不同之處，而這無(wú)疑造成了法律術(shù)語(yǔ)的不對(duì)應(yīng)。

三.法律術(shù)語(yǔ)跨文化翻譯策略――以《美國(guó)模范刑法典》為例

法律文化之間的相似性使不同國(guó)家法律術(shù)語(yǔ)之間的轉(zhuǎn)換成為可能，而法律文化之間的差異性又使得這種轉(zhuǎn)換變得尤為困難及復(fù)雜。對(duì)此，筆者認(rèn)為，任何法律術(shù)語(yǔ)都是其法律文化的一部分，任何法律術(shù)語(yǔ)的意義都直接或間接地反映了一種相應(yīng)的法律文化，而最終也只能在與該術(shù)語(yǔ)相應(yīng)的法律文化中得出其真正的含義。具體而言，可以通過(guò)探討及比較源語(yǔ)與譯入語(yǔ)法律文化間的“共核”及“差異”，將法律術(shù)語(yǔ)具體分為以下三類并對(duì)其采取不同的翻譯策略：

其一，基本對(duì)等，指得是當(dāng)源語(yǔ)中的法律術(shù)語(yǔ)A與譯入語(yǔ)中的法律術(shù)語(yǔ)B具有完全相同的本質(zhì)特征及絕大多數(shù)的非本質(zhì)特征時(shí)，或者當(dāng)A具有B所有的特征而B具有A中所有的本質(zhì)特征及絕大多數(shù)的非本質(zhì)特征時(shí)，源語(yǔ)中的法律術(shù)語(yǔ)A與譯入語(yǔ)中的法律術(shù)語(yǔ)B為基本對(duì)等詞。這類詞匯無(wú)疑是比較容易翻譯的。對(duì)此，絕大多數(shù)學(xué)者建議采用直譯的方法。但實(shí)際上，這樣的做法卻并非完全妥當(dāng)。誠(chéng)然，在“文化共核”的情形下，準(zhǔn)確有效的翻譯成為可能并變得相對(duì)簡(jiǎn)單，在大多數(shù)情況下，采用直譯的方法也確實(shí)能夠完成翻譯的目標(biāo)，如對(duì)“casual relationship between conduct and result”一詞的翻譯，雖然《中華人民共和國(guó)刑法》沒有明確提出“因果關(guān)系”這一概念，但在中國(guó)刑法理論卻一直都對(duì)“危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系”予以強(qiáng)調(diào)。因此，雖然中美刑法中“因果關(guān)系”的含義不盡相同，但直譯無(wú)疑可以完成功能對(duì)等的既定目標(biāo)。但在另外一些情況下，直譯卻不是有效的翻譯。如對(duì)“voluntary act”一詞的翻譯。雖然中美刑法采取了不同的犯罪構(gòu)成體系，但在現(xiàn)代社會(huì)普遍強(qiáng)調(diào)“人權(quán)”及“自由”這一文化背景下，雙方都排除了思想犯，肯定了只有存在“行為”才可能成立犯罪這一“共性”，這也就成為“基本對(duì)等詞”成立的重要前提。基于此，很多譯者將其直譯為“自愿行為”，這一翻譯雖不能說(shuō)錯(cuò)誤，卻不甚恰當(dāng)。一方面，“自愿行為”一詞容易產(chǎn)生歧義，其所對(duì)應(yīng)的是“不自愿行為”， 而通過(guò)將“voluntary act”一詞置于《美國(guó)模范刑法典》這一具體語(yǔ)境下，可以得知其實(shí)際內(nèi)涵為排除了“反射動(dòng)作、痙攣、無(wú)意識(shí)或睡眠中的身體動(dòng)作、處于催眠狀態(tài)中的動(dòng)作、由催眠中的暗示所引起的動(dòng)作以及非基于行為人的意思活動(dòng)或者意思決定而做出的有意識(shí)或者習(xí)慣性的其他身體動(dòng)作”以及不作為之外的行為。雖然《中華人民共和國(guó)刑法》沒有明確規(guī)定與之相對(duì)應(yīng)的詞匯，但是根據(jù)刑法理論中有關(guān)“危害行為”的論述，即“危害行為，指得是在人的意志或者意識(shí)支配下實(shí)施的危害社會(huì)的身體動(dòng)靜，有作為與不作為兩種基本表現(xiàn)形式”，我們可以得知，其與“危害行為”的表現(xiàn)形式之一“作為”具有完全相同的本質(zhì)特征及絕大多數(shù)的非本質(zhì)特征，二者為“基本對(duì)等詞”。因此，筆者認(rèn)為，沒有必要再通過(guò)直譯的方式創(chuàng)設(shè)出一個(gè)新的并且可能產(chǎn)生歧義的詞匯，可以直接在探析兩國(guó)文化的前提下，在譯入語(yǔ)中找出源語(yǔ)的功能對(duì)等詞。

其二，部分對(duì)等，指得是當(dāng)源語(yǔ)中的法律術(shù)語(yǔ)A與譯入語(yǔ)中的法律術(shù)語(yǔ)B的絕大多數(shù)本質(zhì)特征及部分非本質(zhì)特征相同時(shí)，或者當(dāng)A具有B的所有特征而B僅具有A的絕大多數(shù)本質(zhì)特征及部分非本質(zhì)特征時(shí)，源語(yǔ)中的法律術(shù)語(yǔ)A與譯入語(yǔ)中的法律術(shù)語(yǔ)B為部分對(duì)等詞。在這種既存在“文化共核”又存在“文化差異”的情形下，翻譯則變得相對(duì)棘手。一個(gè)比較典型的例子就是上述“felonies”及“misdemeanors”二詞。正如上述，中美兩國(guó)法律文化的差異導(dǎo)致了犯罪分類的不同。《美國(guó)模范刑法典》根據(jù)刑期將犯罪明確分為四類；而《中華人民共和國(guó)刑法》則從犯罪主觀方面的角度將犯罪分為“故意犯罪”和“過(guò)失犯罪”兩類。這無(wú)疑是兩種不同的分類。因此，之前的學(xué)者在翻譯“felonies”及“misdemeanors”時(shí)，往往根據(jù)其字面含義將其譯為“重罪”及“輕罪”。然而，這樣的翻譯并不妥當(dāng)。雖然在當(dāng)今中國(guó)刑法理論中，有刑法學(xué)者主張將犯罪分為“重罪”及“輕罪”以更好地區(qū)分不同性質(zhì)的罪犯，但結(jié)合《美國(guó)模范刑法典》可以得知，“felonies”指得是“本法典指定為重罪，或者可處以（死刑或者）未適用加重刑期之規(guī)定1年以上監(jiān)禁刑的實(shí)質(zhì)犯罪”； “misdemeanors”指得是“本法典或者本法典生效后頒布的其他制定法規(guī)定為‘misdemeanor’的實(shí)質(zhì)犯罪”。而在中國(guó)刑法理論中，對(duì)于“重罪”及“輕罪”的劃分標(biāo)準(zhǔn)則不盡相同，一般認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)判處的刑罰為3年以上有期徒刑的犯罪為重罪，應(yīng)當(dāng)判處不滿3年有期徒刑的為輕罪。這種刑期上限的不同正是對(duì)中美刑法中“犯罪圈”大小的直觀反映。如果我們簡(jiǎn)單地將“felonies”和“misdemeanors”譯作“重罪”與“輕罪”，則無(wú)疑會(huì)產(chǎn)生誤解。因此，筆者建議，在翻譯時(shí)，可以對(duì)其予以限定，將其譯為“法定重罪”及“法定輕罪”似更為恰當(dāng)。

其三，不對(duì)等，指得是當(dāng)源語(yǔ)中的法律術(shù)語(yǔ)A與譯入語(yǔ)中的法律術(shù)語(yǔ)B僅有某些相同的本質(zhì)特征或者沒有相同的本質(zhì)特征時(shí)，或者當(dāng)A具有B的全部特征而B僅具有A的某些本質(zhì)特征或者不具有A的任何本質(zhì)特征時(shí)，源語(yǔ)中的法律術(shù)語(yǔ)A與譯入語(yǔ)中的法律術(shù)語(yǔ)B為不對(duì)等詞。不對(duì)等詞的產(chǎn)生及存在正是對(duì)不同法律文化差異最直接及最鮮明的體現(xiàn)。而對(duì)于這類詞匯的翻譯無(wú)疑是最困難的。對(duì)此，筆者建議在忠實(shí)源語(yǔ)法律文化的前提下，靈活地采用釋義、譯借及創(chuàng)造新詞等方法。例如，對(duì)于“petty misdemeanors” 一詞的翻譯，即可通過(guò)直譯的方式直接創(chuàng)造在美國(guó)刑法規(guī)范中存在而在中國(guó)刑法文化中不存在的新詞。根據(jù)《美國(guó)模范刑法典》，可以得知其具體內(nèi)涵為“本法典或者本法典生效后頒布的其他制定法規(guī)定為‘petty misdemeanors’的實(shí)質(zhì)犯罪，或者依照本法典以外的制定法可處以最高不超過(guò)1年的監(jiān)禁刑的實(shí)質(zhì)犯罪”。鑒于在中國(guó)刑法文化中，目前尚不存在與其基本或部分對(duì)等的詞匯，因此，我們可以直接將其譯為“輕微罪”，這樣既能給讀者以直觀的印象，亦不會(huì)產(chǎn)生誤解。當(dāng)然，根據(jù)之前的分析，為了保證其與“felonies”和“misdemeanors”二詞翻譯的統(tǒng)一，如將其進(jìn)一步限定為“法定輕微罪”則更為恰當(dāng)。又如，對(duì)于“violations”一詞的翻譯則可以采取釋義的方法。犯罪圈大小的不同，導(dǎo)致在中國(guó)刑法及刑法理論中并不存在“violations”這類的犯罪，而如果僅通過(guò)直譯的方式將其譯作“違反行為”則無(wú)疑忽視該詞在《美國(guó)模范刑法典》中的實(shí)際內(nèi)涵，即“本法典或者本州其它制定法規(guī)定為‘violation’，或者僅可以處以罰金、罰金和沒收或者其它民事制裁，或者本法典以外的制定法規(guī)定犯罪不構(gòu)成實(shí)質(zhì)犯罪，本法典或者其它制定法規(guī)定的不產(chǎn)生有罪認(rèn)定所引起的限制能力或者法律上不利的犯罪”。基于此，筆者認(rèn)為，可以通過(guò)使用中文中相關(guān)詞匯將“violations”的意圖含義表達(dá)出來(lái)，即將之釋義為“不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)犯罪法律后果的法定非實(shí)質(zhì)犯罪”。當(dāng)然，雖然使用釋義的方法，可以幫助譯入語(yǔ)的讀者更好地理解源語(yǔ)法律術(shù)語(yǔ)的含義，而不是僅停留在表面意思，從而提高了可讀性，但是一般在這種情況下，譯者需特別謹(jǐn)慎，盡可能地掌握第一手材料，正確的理解源語(yǔ)文化中源語(yǔ)的真正內(nèi)涵。

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[4]高銘暄,馬克昌. 《刑法學(xué)》（第二版）[M].北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2007.

篇（8）

道德規(guī)范，是指由一定的組織和行業(yè)加以制定、確認(rèn)，或者自然形成的社會(huì)規(guī)范。就其來(lái)源，可以分類為既定的道德規(guī)范和自然的道德規(guī)范兩種。前者是指由某些組織、行業(yè)對(duì)國(guó)家、行業(yè)、民眾的道德狀況進(jìn)行綜合評(píng)估之后所制定的道德規(guī)范；后者是指得到了社會(huì)各界普遍公認(rèn)的、善良的風(fēng)俗習(xí)慣和道德評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。

篇（9）

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-0278（2013）04-120-01

一、格式合同的概念和法律特征

（一）格式合同的概念

我國(guó)學(xué)者對(duì)格式合同的概念理解不盡相同，有的學(xué)者表述是：“由一方當(dāng)事人、有關(guān)團(tuán)體或國(guó)家機(jī)關(guān)制定的，或由國(guó)家法律直接規(guī)定的，包括全部交易條款的一種合同。”還有學(xué)者的表述是：“由一方當(dāng)事人預(yù)先制定的、并由不特定的第三人所接受的、具有完整的和定型化特點(diǎn)的格式條款。”

我國(guó)《合同法》第39條第2款規(guī)定：“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款”。

（二）格式合同的法律特征

概括起來(lái)，格式合同的法律特征有以下幾個(gè)方面：

1.格式合同中的合同條款不可協(xié)商。格式合同的相對(duì)人，對(duì)格式合同的內(nèi)容和具體條款并沒有協(xié)商和討價(jià)還價(jià)的余地，只能選擇接受和放棄，從而缺少了一般雙務(wù)合同的平等協(xié)商過(guò)程。

2.格式合同中的合同條款由當(dāng)事人一方預(yù)先擬定。格式合同中，合同條款的內(nèi)容和形式都是由一方當(dāng)事人預(yù)先設(shè)定好的，并未與相對(duì)人進(jìn)行協(xié)商。

3.格式合同的雙方地位明顯不平等。這種明顯的不平等，既有締結(jié)雙方中經(jīng)濟(jì)實(shí)力與地位的差異，也存在合同事實(shí)上的不平等。

4.格式合同的要約具有廣泛、持續(xù)、具體的特點(diǎn)。廣泛性是指格式合同使用人發(fā)出的邀約針對(duì)的是不特定多數(shù)的相對(duì)人，而非具體針對(duì)某一特定相對(duì)人。持續(xù)性是指格式合同是為反復(fù)使用而制定的，并非一次性使用。具體性是指格式合同的要約中一般包括了合同的全部條款，內(nèi)容詳盡具體，可結(jié)合實(shí)際直接應(yīng)用。

二、國(guó)外格式合同相關(guān)規(guī)制分析

一種做法是通過(guò)制定專門法律來(lái)規(guī)制格式合同。德國(guó)規(guī)定，只有法院才有權(quán)對(duì)付不適當(dāng)?shù)慕灰讞l件并提供法律保護(hù)，法律對(duì)格式合同的性質(zhì)以及對(duì)哪些條款應(yīng)該歸于無(wú)效，作了范圍極為廣泛的規(guī)定，只要爭(zhēng)議條款屬于其中規(guī)定之一，就可被宣告無(wú)效。英國(guó)也先后制定、頒行了一系列專門規(guī)范格式合同的單行法律，賦予法官及有關(guān)機(jī)構(gòu)依據(jù)“合理性”標(biāo)準(zhǔn)對(duì)合同的免責(zé)和限責(zé)條款進(jìn)行審查的權(quán)利。

還有一種做法是通過(guò)建立對(duì)格式合同的預(yù)防性審查制度來(lái)實(shí)現(xiàn)規(guī)制的。預(yù)防性審查制，就是法律賦予一定的機(jī)構(gòu)對(duì)經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)方市場(chǎng)行為進(jìn)行審查的權(quán)限。這些機(jī)構(gòu)依法有權(quán)對(duì)這些條件的公平性、合理性進(jìn)行嚴(yán)格審查，一旦這些機(jī)構(gòu)認(rèn)為這些條件系企業(yè)主濫用合同自由的結(jié)果，其使用后會(huì)損害合同相對(duì)人利益的，他們有權(quán)直接代表消費(fèi)者與企業(yè)主談判，并要求其取消這些條件。

三、我國(guó)格式合同在制定上的不足

（一）從法律體系和立法內(nèi)容上看

首先，格式合同與傳統(tǒng)民法理念相抵觸。格式合同中，條款的一方預(yù)先擬定，相對(duì)人的無(wú)協(xié)商權(quán)利，都和“平等互利”、“契約自由”等傳統(tǒng)理念相抵觸。其次，體系不合理，內(nèi)容過(guò)于簡(jiǎn)單。我國(guó)目前的實(shí)際情況是，合同法的規(guī)制內(nèi)容只有三個(gè)條文，過(guò)于籠統(tǒng)、原則，難以涵蓋格式合同的方方面面。導(dǎo)致司法實(shí)踐中難以實(shí)際操作，結(jié)果損害的仍然是消費(fèi)者的利益。第三，規(guī)制方法單一，不能保護(hù)所有消費(fèi)者的利益。

（二）從實(shí)際操作上來(lái)看

首先，格式合同嚴(yán)重侵害了弱勢(shì)相對(duì)人的利益。相對(duì)人面對(duì)一方預(yù)先擬定的合同條款，要么接受，要么走開。其次，格式合同的長(zhǎng)期、過(guò)度濫用會(huì)對(duì)國(guó)家的利益造成嚴(yán)重侵害。格式合同的不規(guī)范使用，淺層來(lái)看，侵犯了廣大消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)權(quán)益與自由，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，將導(dǎo)致公益部門與普通行業(yè)利益獲取的嚴(yán)重不均衡，使社會(huì)大眾因缺乏安全感而對(duì)貿(mào)易往來(lái)喪失信心，進(jìn)而造成市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的混亂與不穩(wěn)定并最終使國(guó)家喪失對(duì)行業(yè)部門協(xié)調(diào)發(fā)展以及社會(huì)各層面利益兼顧的有力控制，造成國(guó)家利益不可挽回的損失。

四、對(duì)不足之處的幾點(diǎn)完善意見

（一）在完善立法方面

1.合理安排體系，調(diào)整內(nèi)容。

鑒于我國(guó)實(shí)情，雖然目前不一定非要效仿國(guó)外制定單行法規(guī)范格式合同，但即使將其置于合同法中，也應(yīng)在體系上安排妥當(dāng)，內(nèi)容上做出盡可能詳盡的規(guī)定。

2.建立學(xué)者專家起草法律的機(jī)制

在我國(guó)格式合同基本上都是由行業(yè)部門自己制定的，或者由行業(yè)部門提出草案，人大通過(guò)，這些法律法規(guī)的規(guī)定直接成為格式合同的內(nèi)容。這種行業(yè)部門立法容易導(dǎo)致不公平已經(jīng)成為共識(shí)，因此建立專家起草法律機(jī)制是克服這種弊端的有效方法。

3.建立預(yù)防審查機(jī)制

為了制止和減少不公平格式條款的出現(xiàn)使用，我國(guó)有條件也有必要借鑒英國(guó)、瑞典的預(yù)防性審查制，即設(shè)立特定的行政機(jī)構(gòu)，并賦予這些機(jī)構(gòu)對(duì)格式合同進(jìn)行預(yù)先審查之權(quán)限，使消費(fèi)者居于主動(dòng)地位。

（二）在實(shí)際操作方面

1.在壟斷性行業(yè)中引進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制

篇（10）

二、經(jīng)濟(jì)法的政策性特征

經(jīng)濟(jì)法具有三大明顯的性質(zhì)特征，第一經(jīng)濟(jì)法具有系統(tǒng)性，上層建筑直接能反映現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件下經(jīng)濟(jì)關(guān)系的綜合性以及其系統(tǒng)性都是由經(jīng)濟(jì)法所呈現(xiàn)。經(jīng)濟(jì)法在現(xiàn)實(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)物質(zhì)生活過(guò)程中滿足了社會(huì)以及國(guó)家對(duì)于經(jīng)濟(jì)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)等方面進(jìn)行全面，綜合且具有系統(tǒng)性的調(diào)整，為現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)生活中所產(chǎn)生的具體問(wèn)題，或是具體的權(quán)益糾紛中帶來(lái)有法可依的解決辦法，但經(jīng)濟(jì)法所設(shè)立的最主要根本點(diǎn)是為經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行過(guò)程中關(guān)系到國(guó)家經(jīng)濟(jì)利益，或是社會(huì)整體利益的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，以系統(tǒng)的理念實(shí)施全面實(shí)時(shí)的宏觀的，系統(tǒng)性的協(xié)調(diào)。經(jīng)濟(jì)法第二個(gè)顯性質(zhì)就是其具有社會(huì)公益性，而經(jīng)濟(jì)法的社會(huì)公益性主要由國(guó)家做出的經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)調(diào)控所體現(xiàn)出來(lái)。作為調(diào)整國(guó)家在協(xié)調(diào)本國(guó)市場(chǎng)上經(jīng)濟(jì)活動(dòng)過(guò)程中所發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)法需時(shí)刻秉著社會(huì)責(zé)任的理念思想，以社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益為基準(zhǔn)點(diǎn)，凸顯其應(yīng)有的社會(huì)公益性。政策性是經(jīng)濟(jì)法中最為重要的一個(gè)性質(zhì)，主要從政策法律化，法律政策化以及法律政策相互混合這三個(gè)方面表現(xiàn)出來(lái)。一個(gè)國(guó)家內(nèi)的經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)活動(dòng)往往最先是以政策先行，最后慢慢為了政策的規(guī)范性和合法性，才賦予其應(yīng)有的法律效力。瞬息萬(wàn)變的經(jīng)濟(jì)生活，讓成文的經(jīng)濟(jì)法具有為此經(jīng)濟(jì)活動(dòng)相對(duì)穩(wěn)定的特性，同時(shí)也不失一般法律所具有的一般特性，在這樣的情況下，國(guó)家對(duì)于經(jīng)濟(jì)生活的及時(shí)調(diào)控，受到法律滯后性的約束，這就需要在法與經(jīng)濟(jì)之間建立新的參量—經(jīng)濟(jì)政策，經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)政策之間也由此而有了緊密的聯(lián)系。而法律政策化就是同政策的法律化相對(duì)而言的，指法律具有了某些政策性的特征。法律與政策相互間的混合性作為第三個(gè)方面表現(xiàn)出經(jīng)濟(jì)法政策性，這一里所說(shuō)的法正混合簡(jiǎn)單而言就如，現(xiàn)代國(guó)家廣泛運(yùn)用的經(jīng)濟(jì)政策，包括財(cái)政政策、貨幣政策、產(chǎn)業(yè)政策、外貿(mào)政策、競(jìng)爭(zhēng)政策、消費(fèi)者政策等，幾乎滲透到國(guó)家經(jīng)濟(jì)生活的每一個(gè)領(lǐng)域以及經(jīng)濟(jì)法的每一個(gè)部分和分支，這些政策已經(jīng)不是傳統(tǒng)意義上的“政策性的政策”，而是具有巨大影響的，對(duì)法律體制具有“補(bǔ)漏”和“緩沖”價(jià)值的政策。經(jīng)濟(jì)法政策性的特征要求經(jīng)濟(jì)法成為實(shí)現(xiàn)我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)政策的法律形式，經(jīng)濟(jì)法將隨著社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制不斷完善而日趨成熟。

三、經(jīng)濟(jì)法在政策分析中的具體表現(xiàn)

近幾年，經(jīng)濟(jì)法在政策分析下在關(guān)乎民生，社會(huì)利益等社會(huì)經(jīng)濟(jì)建設(shè)發(fā)展過(guò)程中都表現(xiàn)出至關(guān)重要的作用。如現(xiàn)社會(huì)較為關(guān)注的房地產(chǎn)問(wèn)題，在經(jīng)濟(jì)法在房地產(chǎn)調(diào)控政策中最為鮮明的表現(xiàn)就是現(xiàn)在大家熱議的“限購(gòu)令”。從“限購(gòu)令”的內(nèi)容以及其內(nèi)容可以看出，“限購(gòu)令”是由政府所制定，但其所制定的程序上會(huì)不同于其他的行政法規(guī)或是政府的規(guī)章。“限購(gòu)令”推出所有具有的政策相對(duì)而言更具有靈活性的特點(diǎn)，而從其所表現(xiàn)的內(nèi)容上看，其實(shí)質(zhì)上是對(duì)購(gòu)房者，或是針對(duì)一些炒房者在消費(fèi)權(quán)利上的直接約束，具有經(jīng)濟(jì)法的規(guī)則性特點(diǎn)。從其實(shí)施的主要目的上也可以得知，“限購(gòu)令”就是政府對(duì)房地產(chǎn)調(diào)整控制所使用的一種宏觀調(diào)控手段，主要時(shí)能到達(dá)抑制房?jī)r(jià)高漲所采用的臨時(shí)性措施，完全符合政策的特點(diǎn)，從內(nèi)容和目的上看表明了“限購(gòu)令”即法律的特點(diǎn)，也具有政策的特點(diǎn)，是經(jīng)濟(jì)法在政策分析中具有代表性的一項(xiàng)調(diào)控措施。

篇（11）

1.成文憲法與不成文憲法

(1)提出者：英國(guó)學(xué)者J·蒲萊士1884年在牛津大學(xué)演講時(shí)首次提出。

(2)分類標(biāo)準(zhǔn)：憲法是否具有統(tǒng)一的法典形式

(3)定義：

成文憲法是指具有統(tǒng)一法典形式的憲法，有時(shí)也叫文書憲法或制定憲法，其最顯著的特征在于法律文件上既明確表現(xiàn)為憲法，又大多冠以國(guó)名。17、18世紀(jì)自然法學(xué)派提出社會(huì)契約論是成文憲法最重要的思想淵源。1787年《美利堅(jiān)合眾國(guó)憲法》是世界上第一部成文憲法，1791年法國(guó)憲法是歐洲大陸第一部成文憲法。

不成文憲法指不具有統(tǒng)一的法典形式，而是散見于多種法律文書、憲法判例、憲法慣例的憲法。不成文憲法的最顯著特征在于，雖然各種法律文件未被冠以憲法之名，但卻發(fā)揮著憲法的作用。英國(guó)是典型的不成文憲法的國(guó)家。英國(guó)憲法的主體有各個(gè)不同時(shí)期頒布的憲法性文件構(gòu)成，包括：《權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗?1628年);《人身保護(hù)法》(1679年);《權(quán)利法案》(1689年);《王位繼承法》(1701);《國(guó)會(huì)法》(1911年);《國(guó)民參政法》(1918年);《男女選舉平等法》(1928年);《人民代表法》(1969年)

2.剛性憲法與柔性憲法

(1)提出者：英國(guó)學(xué)者J·蒲萊士在《歷史研究與法理學(xué)》一書中首先提出。

(2)分類的標(biāo)準(zhǔn)：法律效力以及其制定修改的程序。法律敎育網(wǎng)

(3)定義：剛性憲法是指制定、修改的機(jī)關(guān)和程序不同于一般法律的憲法。一般又有三種情況：

①制定或修改憲法的機(jī)關(guān)不是普通的立法機(jī)關(guān)，而往往是特別成立的機(jī)關(guān);

②制定或修改憲法的程序嚴(yán)于一般立法程序;

③特別的機(jī)關(guān)依據(jù)特別的程序制定修改。

【注意】實(shí)行成文憲法的國(guó)家往往也是剛性憲法的國(guó)家。

柔性憲法是指制定、修改的機(jī)關(guān)和程序與一般法律相同的憲法。

【注意】實(shí)行不成文憲法的國(guó)家往往也是柔性憲法的國(guó)家。

3.欽定憲法、民定憲法、協(xié)定憲法

(1)分類的標(biāo)準(zhǔn)：制定憲法的主體不同

(2)定義

欽定憲法是指由君主或者以君主的名義制定和頒布的憲法。如1814法國(guó)國(guó)王路易十八頒布的憲法、1848年意大利薩丁尼亞王亞爾培頒布的憲法、1889年日本明治天皇頒布的憲法、1908年清政府頒布的《欽定憲法大綱》。

民定憲法是指由民意機(jī)關(guān)或者由全民公決制定的憲法。

協(xié)定憲法是由君主與國(guó)民的代表機(jī)關(guān)協(xié)商制定的憲法。如1215年英國(guó)的《大》、法國(guó)1830年憲法。

(二)憲法的實(shí)質(zhì)分類