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篇（1）

緒論

依法治國是我國的根本治國方略，徹底拋棄人治實現法治是現代國家治國的根本要求。按照一種較為科學和合理的分類方法，法治被分為形式法治和實質法治。形式法治是一種嚴格要求法律體系形式合理性的法治，而實質法治則更多的體現在法律保障社會和人民實質上的公平和正義。

目前國外對于形式法治和實質法治的爭論和研究較多，一種普遍的要求是在形式法治的前提下更多的實現實質法治的要求。相比之下，國內對于這一課題的研究則顯得不足，只有少數專著和論文論及該問題。

本篇論文試圖通過對已有的材料進行系統的分析，總結原先較為分散的觀點和論述，并努力提出一些新的觀點。

論文分為四個部分：一、法律的形式合理性與實質合理性二、形式合理性與西方法治的進化三、法治的形式合理性要求四、在我國強調法治形式合理性的意義

第一部分從專門論述法律的形式合理性與實質合理性入手，分析形式法治的一些基礎性概念；第二部分則從歷史的角度觀察西方法治發展的進程，從而歸納和總結出法治發展的一般規律，即法治的發展是法律形式理性化的過程。第三部分論述法治的形式合理性要求。第四部分結合我國的國情闡明我國強調法治形式合理性的意義。

論法治的形式合理性

一、法律的形式合理性與實質合理性

在探討法治的形式合理性之前，我們有必要對法律的形式合理性與實質合理性進行區分和理解。

（一）法律的形式合理性

什么是法律的形式合理性呢？理解這一問題必須先明確兩個概念，即什么是“形式性”和“合理性”。韋伯主要在兩種意義上使用“形式”這一概念:首先是指按照抽象的一般性法律規則處理具體問題,而不是具體情況具體處理;其次是指法律體系的獨立性和自我完善性,即法律規則的適用不受道德、宗教、政治以及權力者個人意志等實體性要素的影響,強調法律的自治性。[1]因此，形式性是指法律強調其外部形式，如一般性、獨立性等，而不涉及它的內在價值范疇。而合理性則主要是一個政治社會學的概念,哈貝馬斯認為,“合理性意味著對一種政治制度的公認。”[2]而這種公認又是基于一定的社會公認價值。它們或者依靠法律規則,或者仰仗傳統信仰,或者依賴統治者人格魅力而維持著對社會的統治。因此,合理性是與正當性相等同的概念,合理性的統治意味著這種統治被社會認為是正當的;同時這也表明合理性主要是一個價值的概念,具有合理性的事物意味著它得到人們價值上、情感上的認同。[3]因此，形式合理性是指法律具有普遍適用的規則，且用法律之內的標準來處理案件；同時法律一般、獨立的性質被社會所承認，得到人們的普遍認同。

形式合理性的法律是以古羅馬法為基礎,經由歐洲學說匯纂派(即概念法學)的研究推動,伴隨著資本主義的興起而發展起來的法律類型,它也就是實行“法治”的現代資本主義社會的法律表現形式。按照韋伯的觀點，法律的發展經歷了不同的階段,具有不同的表現形式,西方社會的法律從近代以來經歷了一個理性化的過程，形式化、理性化是現代資本主義法律的根本特征,并且只有這種堅持形式理性的法律才能適應并促進市場經濟的發展。這種法律的理性化過程也就是法律的形式理性化或形式主義的過程。［4］

這里還需要辨析兩個概念，即“形式化”和“理性化”。韋伯是在相近的意義上理解理性化和形式化兩個概念,若將法律的原則和規則進一步細則化、條件化了,這就意味著法律確定性和形式性的增加，可以說法律理性化是法律形式化運動的結果。但是，形式化與理性化也有不同。形式化的法律并不一定是理性化的法律。[5]總之，理性化代表了人對客觀世界自覺的技術性控制,而形式化是理性化必然的外部表現形式,但是只有這種形式化被置于人類理智的自覺控制之下才能保持理性,否則它只能走向理性的反面。

（二）法律的實質合理性

實質合理性是與形式合理性相對的一個概念。所謂“實質的”是指社會根據道德、政治、個人意志等情感性要素對糾紛具體情況具體處理，而不是根據精心設計的固定法律規則處理社會問題。[6]對于二者的關系，實質和形式作為相對的概念當然具有統一的一面,實質合理性的法律也要具有一定的法律形式,但是“實體理性的法律與形式理性的法律類型的區別并不能僅從法律有沒有形式化去理解(它們可能都具有形式化的法典形式),而且還必須從它們處理實體與形式的關系中去理解。”[7]

實質合理性的法律類型在立法上往往對法律規范與道德、政治規范不加區分,在司法上法律的適用傾向于屈從于實體的道德、政治原則的評價,因此法律缺少獨立性、確定性,這種法律總的來說是“實質性”的。而形式理性的法律則相反,“形式性”的法律堅持法律的相對獨立性,在法律規范與實體性的道德、政治原則關系緊密的場合傾向于排除實體性要素的干擾。關于二者的關系，韋伯的分析是精辟的：“形式合理性具有事實的性質，它是關于不同事實之間因果關系的判斷；實質合理性具有價值的性質它是關于不同價值之間邏輯關系的判斷。形式合理性主要被歸結為手段和秩序的可計算性，是一種客觀合理性；實質合理性則基于目的和后果的價值，是一種主觀合理性。”［8］

從韋伯關于形式合理性與實質合理性的論述中可以看出，形式合理性具有以下幾個特點：首先是客觀性，即法律的形式是客觀的、固定的。法律形式的客觀性從根本上保證了法律自身有標準可循，從而避免了國家家長式的專制對法律的任意專斷和干預。其次是可計算性。法律形式具有客觀標準，一定時期之內不會改變，因此人們可以按照以往經驗對即將適用的法律有所預計。最后是普遍適用性。法律的形式合理性不摻雜個人的好惡感情，不偏不倚的適用于所有的團體和個人；而法律的實質合理性由于是基于目的和后果的價值，因此帶有極強的主觀色彩。一個利益團體不可能把自己的主觀標準強加于所有不同利益集團身上，因此它與形式合理性相比較少具有普遍性。

二、形式合理性與西方法治的進化

（一）西方法治的發展歷史

西方法治的進化是一個從形式法治向實質法治轉變的過程，即從強調法律的形式合理性，逐步轉變為重視法治所能達到的實質正義和公平的過程。但是這一趨勢并不意味著西方法治已經是實質法治。事實上，形式法治仍然是西方法治的主流。

回顧歷史，就可以清晰的看到法治發展的軌跡和一般規律。

19世紀后期，隨著西方工業文明的進步和資本主義的發展，一些頗有思想的學者紛紛提出了各自對于法治的主張。英國的戴雪首先提出了著名的法治三原則，從而邁出了現代形式法治的第一步。這三項原則是：“除非明確違反國家一般法院以慣常合法方式確立的法律，任何人不受懲罰，其人身和財產不受侵害；任何人不得凌駕于法律之上，且所有的人，不論地位和條件如何，都要服從國家一般法律，服從一般法院的管轄權；個人的權利以一般法院中提起的特定案件決定之。”［9］

仔細分析戴雪三原則后，不難看出，他的第一項原則實際上強調了依法統治，即法律具有最高權威；第二項原則著重提出法律面前人人平等；第三項原則類似于現代法制中的司法獨立原則。總的來說，這三項原則都符合法律的形式合理性，屬于形式法治的范疇，而且從事實上他也沒有提出實質公平、正義的概念。

此后，拉茲也提出了形式法治的觀點并且提出了法治的八條原則:第一,法律必須是可預期的、公開的和明確的。這是一條最根本的原則。第二,法律必須是相對穩定的。第三,必須在公開、穩定、明確而又一般的規則的指導下制定特定的法律命令或行政指令。第四,必須保障司法獨立。第五,必須遵守像公平審判、不偏不倚那樣的自然正義原則。第六,法院應該有權審查政府其他部門的行為以判定其是否合乎法律。第七,到法院打官司應該是容易的。第八,不容許執法機構的自由裁量權歪曲法律。[10]在這里，雖然拉茲認識到一般法可能含有宗教或種族歧視方面的特別規定，從而在法治原則中包括特別法，但他同時強調特別法要受一般法原則的指導，最終維護一般法的權威。拉茲的形式法治觀念與戴雪相比，更加明確和成熟，基本上涵蓋了現代形式法治的要素，如法律應穩定、明確和獨立。

法治發展到現代，其內容有了更進一步的發展。人們不僅要求以形式法治維護個人自由、反對專制特權，而且提出了進一步的要求，即要求以實質法治消除社會不公，實現實質上的正義。例如，富勒不僅提出法的外在道德性，即法的實體目的和理想，像抽象的正義、公平等，而且強調法的內在道德性，即有關法律制定、解釋和適用等程序上的原則或稱法制原則。［11］富勒在《法律之德》一書里把法律之德區分為內在之德和外在之德,認為法治是法律內在之德的一部分。[12]在他看來,具備法治品德的法律制度由八個要素構成:一般性、公布或公開、可預期、明確、無內在矛盾、可遵循性、穩定性、同一性。[13]事實上，從富勒的論述中可以看出，所謂法的外在道德正是實質法治的要求，而法的內在道德指出了形式法治的特征。

此外，像羅爾斯的“社會正義論”和德沃金的“權利論”實際上是對形式法治的超越，是對人類更高的實質正義目標的追求［14］羅爾斯認為，首先,“法律制度是公共規則的一種強制秩序”；相同情況相同處理,限制司法自由裁量權；“法無規定不為罪”；法律必須以清楚的意思被告知并且被明確地規定；審判必須公平、公開。[15]這一條要求強調了法治的外在規則性。其次,為了調整行為并因此取得為正義所必須的社會合作,規則必須具有某些與法治相符合的特征:必須做的意味著可能做的。[16]這一點實際是要求法律要在實體價值上合理，相當于富勒所說的“法的外在道德”。

（二）當代西方對于形式法治與實質法治的爭論

隨著形式法治理論的發展，其局限性逐漸在西方資本主義國家顯現出來。更多的學者對其提出了批評和質疑。[17]這些批評和懷疑主要集中于兩點：一是對形式法治下法律的確定性問題的批評討論，二是對形式法治能否達到實體正義的懷疑。

從西方法治理論的發展軌跡來看，關于法治形式合理性與實質合理性的論爭，其實質是法律確定性問題的爭論。

例如，概念法學的學者一般認為，法律的實體價值通過民主的立法程序和嚴格的司法監督完全可以實現，因此認為形式合理性的法律具有確定性。

而部分批判法學學者提出，形式化理性化的法律并不像概念法學所想象的那樣天衣無縫,相反地它如此千瘡百孔以至于法律的確定性都只能成為自欺欺人的幻想，[17]因此作為形式法治核心的規則的合理性是可疑的。

現實主義法學則通過對法律規則適用過程的實際行為分析發現,紙面規則對適用者的約束非常有限,不要說紙面規則本身具有諸多局限,就是紙面規則能夠做到像概念法學所宣稱的那樣盡善盡美,在法律適用過程中也仍然不能實現確定性,這是因為具有獨特個性的法律適用者永遠存在,法律解釋永遠必不可少,事實確定過程總是變化莫測……[18]

至于對形式法治能否達到實體正義的懷疑，則更多的集中于消除社會貧困和保護個人積極自由方面的討論。

然而，實際上，這種論爭的發生是由于資本主義形式法治已經發展到較為完善的程度，形式法治的好處遍及社會各個角落，人們的目光開始轉向其不足之處，要求進一步完善法治，不僅要求法治形式上平等，公正，而且要求法治體現實體價值上的正義。

三、法治的形式合理性要求

法治的形式合理性在不同的學者眼中往往有不同的要求，經過分析和總結，以下幾個方面被認為是形式法治最重要的要求。

（一）普遍性

形式法治要詣之一就是依法統治，即社會成員普遍遵守法律。法的普遍性有兩層基本含義：從表層上看，在一定的國家或區域范圍內，法應該是普通有效的，對每個人都一視同仁，它不應受個別人感情因素的支配。形式法治不僅是指普通社會成員要依法辦事，更重要的是國家機關及其工作人員也不能例外，使依法辦事成為社會關系參加者活動的普遍原則。更進一步說，法治之法必須普遍適用于社會成員，不允許有任何政黨、團體、組織、機構和個人超脫于法律之外。當然，法律普遍性必須有法律至上觀念和嚴格的程序做保障。在這個意義上，法治所包涵的法的普遍性與法的統一性及公平性相聯系；從深層看，被普遍遵守的法律還應具有被普遍尊重的根據，即法的合理性。它要么是具有某些普適的道德性，從而獲得了被尊重的內在根據；要么是與一定的公共權力相聯系，分享著權力的神圣性。[19]在這個意義上，法治社會的法律必定符合一種更為根本的超越國家與民族界線的更大范圍有效的普遍準則。因此，法的普遍性理論往往與某種社會發展觀聯系在一起，法律也就具有了一種推動社會進步的功能。[20]

（二）確定性

形式法治的確定性意味著法律規定了人類一定行為與一定后果之間穩定的因果關系。[21]法律確定的東西不會因為一人一事而擅加改變，從而為人群建立和保持大致確定的預期，使公民個人和組織機構的行為有可預期性、持續性，以便于人們相互交往和建立促進各方利益的社會關系。

（三）自主性

當法治具有了獨立自主的性質，它就脫離了工具主義的價值范疇，上升為人類實現自身價值需要的東西。形式法治的自主性首先要求法律本身自治，即法律與道德宗教相分離；其次是從組織和機制上使司法機構或法官集團獨立運行和行使權力；最后是要求法律職業上由專門的法學家集團承擔，而不受其它權威力量的操控。法治的自治性體現在兩個方面：1.法律是由民主選舉的立法機關通過民主的立法程序制定的。盡管立法機制中權力整合的形式多種多樣，但法治社會的制定法都是經過民主方式產生的；2.司法機構獨立運行和行使權利。即司法機構不受行政機構和其它政黨、政治團體的操縱和影響。[22]

四、在我國強調法治形式合理性的意義

（一）當代中國實行形式法治的必然性

近代以來，中國社會和政治改革總的趨勢是走向民主和法治，但這一過程中也經歷了無數坎坷和挫折。從清末、準備開議院、設審判衙門并實行有限分權，到這一形式成為緩和國內矛盾、欺騙人民的把戲；從《》規定了形式完備的法治，到《臨時約法》被廢黜，拋出“袁記約法”欺騙人民；從1954年憲法給予人民廣泛的權利和自由，到時期民主與法制受踐踏，憲法被束之高閣，如同廢紙。這一切無不體現了中國實現形式法治的艱難。

在當代西方眾多思想家、法學家提出要通過實質法治實現實質正義的時候，我國面對的是法制不完善、執法和司法機制不健全、法律監督軟弱無力，以及公共權力難以巡撫等情況，因此，現在追求實質法治不僅是一種奢求，而且會帶來種種弊端。

第一，實質法治要求運用道德原則作為立法、執法和司法的重要原則，但是當今中國社會利益和價值日益多元化，要想確定“道德”和“正義”的含義實在是一件困難的事情。不同的利益集團對正義和道德的概念不同，導致他們對道德和正義的要求也相異。

第二，正如哈貝馬斯所言，“實質法治中的福利法的實施本意是為個人特別是處于不利社會地位的人們行使權利和自由以及維護尊嚴提供必要的物質條件，但結果卻造成了對私人自治的侵犯，對個人自由的干預，以及對個體尊嚴的冒犯。”[23]在我國，目前還不具備實施福利法的物質和制度條件，而且盲目實施福利法會破壞剛剛起步的法律形式平等的建設。

第三，實質法治強調的是運用正義原則介入立法和司法過程，然而這一介入，對當代中國來說，在形式法治未完備、國家權力缺乏約束、法律從業者職業素質不高的情況下，只能使法律自治被打破，立法民主性和司法中立性被破壞。[24]

最后，實行實質法治，必然要賦予行政執法機構和司法機構廣泛的自由裁量權，在執法和司法工作人員法治意識不強、素質不高、不受嚴格程序約束的情況下，容易造成執法和司法上的新型專斷。

綜上所述，當代中國，由于法治剛剛起步，以及法治建設還受著眾多不利因素制約的情況下，只能是按照法治發展的一般道路，依次循序發展形式法治，而不可趕國際潮流、跳躍式發展，盲目引進不適合國情的東西。

（二）當代中國實行形式法治的意義

形式法治可以反對專制特權。封建的君主專制時期，統治者言出法隨，法律隨人而定，成為為某些集團牟取利益的工具，而且法律極不穩定，廢立全憑一人喜好，人民無所適從，甚至手足無措。相比之下，現代法治社會，普遍適用的法律代替了特別適用的法律，獨立的法院代替了作為政治附庸的審判機構，平等的契約法代替了體現特權的身份法，人民立法代替了王法。總之，形式法治對于防止專權，保護人民權利起到了極為重要的作用。

形式法治既是市場經濟的要求，又反過來促進市場經濟的發展。一般的、普遍的法律有利于被市場主體熟悉和掌握；明確、穩定和平等的法律有利于保障效率；獨立的司法程序有利于及時解決糾紛，公正分配利益。總之，形式法治有利于促進市場效率，維護市場主體權利，以及保障交易安全，在當代中國具有重要意義。

形式法治有利于維護實體權利。形式法治講究法律的程序性，完善法律程序可以保障實體內容得以嚴格執行。目前中國僅僅走在法治道路的開端，更應該集中精力搞形式法治建設，如果現在談實質法治，無疑超越了中國的國情，是一種奢求。

形式法治有利于確保司法公平。就我國目前司法不公問題看，首先不是實體不公正，也不是制度不正義，而是程序不公平。[25]長期以來在我國的司法活動與司法行為中存有重實質正義而輕程序正義的價值取向。但是，結果公正的實質正義卻是人們主觀最難評價與衡量的，由于評價主體法律認知能力的差異以及受主觀期望與司法結果之間反差程度的影響，不同的人對于相同的結果會有不同的感受。這樣程序公平對于司法公正的界定與維護有著至關重要的意義。相比之下，司法的形式主義使法律體系能夠像技術精湛、結構嚴密的機器一樣運行，從而保證了個人和群體在這一體系內獲得相對最大限度的自由，并極大地提高了預見行為的法律后果的可能性。實體不公或許只是個案正義的泯滅，而程序不公則是制度正義性的喪失。[26]

結論

當代中國，由于法治剛剛起步，以及法治建設還受著眾多不利因素制約的情況下，只能是按照法治發展的一般道路，依次循序發展形式法治，而不可趕國際潮流、跳躍式發展，盲目引進不適合國情的東西。

我國的法治建設要從形式法治作起，這就要求：逐步完善立法體系，尤其是立法程序，使立法按照形式法治的要求進行；逐步確立司法獨立的地位，使司法機構真正獨立行使自己的職權，而不受任何其他團體和個人的影響；逐步約束行政機構過于寬泛的行政自由裁量權，邁出形式法治堅實的第一步。

參考文獻：

[1]黃金榮法的形式理性論——以法之確定性問題為中心中國社會科學1999.2

[2]艾四林哈貝馬斯對韋伯合理性理論的改造求是學刊1994.1

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[4]夏恿法治是什么——淵源、規誡與價值中國社會科學1997.7

[5]孫笑俠,應永宏程序與法律形式化——兼論現代法律程序的特征與要素浙江大學學報2001.2

[6]高鴻鈞清華法治論衡第一輯清華大學出版社2000年

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[8]陳興良刑法哲學中國政法大學出版社1999

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[10]同注釋[6]

[11]葛洪義法的普遍性、確定性、合理性辯析——兼論當代中國立法和法理學的使命

[12]張文顯二十世紀西方現代法理學法律出版社2000

[13]同上

[14]同注釋[4]

[15]同注釋[4]

[16]同注釋[4]

[17]同注釋[1]

[18]同注釋[1]

[19]秦前紅論法治原則

[20]同上

[21]同注釋[6]

[22]同注釋[6]

[23]艾四林哈貝馬斯對韋伯合理性理論的改造求是學刊1994.1

[24]同上

[25]梁治平法•法律•法治――讀龔祥瑞《比較憲法與行政法》轉引自civet.berkeley.edu/wdluo/reading/1987/vol-99

[26]同上

參考書目：

1.清華法治論衡清華大學出版社2000

2.二十世紀西方現代法理學法律出版社2000

3.國家、市民社會與法治馬長山商務印書館2002

4.轉變中的法律與社會：邁向回應型法諾內特、塞爾茲尼克中國政法大學出版社2004

5.法治的層次吳玉章法律出版社

6.西方政治制度史高等教育出版社2000

篇（2）

法律是調整社會關系、調整人們行為、實行社會控制的基本手段，它的作用就是通過賦予社會關系參加者以一定權利并使其承擔相應義務的方式，使社會主體的行為納入一定的軌道和秩序中，這就產生了所謂的程序問題，即要求對人們的行為作出事先的程序安排和規定。其中，追求程序正義則是一個關鍵點，也是當代法學家所重視的。

隨著當前依法治國策略的不斷深入，依法行政也在不斷的實施中，而作為依法行政的重要過程——行政程序，則顯得更為重要和關鍵。行政程序，顧名思義，是指行政主體（主要是行政機關）行使行政管理職權的步驟、方式、順序及時限等，是規范行政權和體現法治形式合理的行為過程。它的種類很多：可以區分為基本程序和非基本程序；外部行政程序和內部行政程序；拘束行政程序和自由裁量行政程序，授益性行政行為程序與負擔行政行為程序等。

由于我國現如今是法治化道路，法治的核心是良法之治和法律至上。目前有人則只認為行政程序的重要特征之一就是法定性，這沒有充分認識到行政程序相對獨立價值，這是輕視程序、恣意行政的源頭。把行政程序納入法治建設軌道，與現代法治精神來整合和規范多樣化的行政程序，從而有效的實現行政目的，更好的保障行政相對人的合法權益，正當的行政程序是行政法治的根本保障，這就是行政程序法治化。

對于行政程序法治化，我們可以從內容和形式兩個方面進行闡述。其形式上表現為行政程序法也可以稱為行政法律制度，即規定行政行為方式與步驟的法律規范的總和。它不僅包括行政程序法典還有散見于其他法律法規和規章中的有關行政程序的法律規范；其內容則表現為首先是環境下的行政法治，是司法監督下的行政法治，是授權和控權相統一的行政法治，是形式和實質相統一的行政法治，是實體公正和程序公正相統一的行政法治，是靜態意義和動態意義統一的行政法治。總之，其最終目的是使我國的行政權力引向良性運行發展的行政程序法治化這種目標模式。

一、行政程序法治化形式

（一）行政程序法治化形式目標模式

目前行政程序法治化形式即行政程序法目標模式是指一國行政程序法因理想效果設計而確定的主要立法目的及整合規則，以及由此呈現出來的總體風格和特征，是行政程序法價值取向或價值模式的法律化。

1、效率模式。此種模式行政程序主要以提高行政效率為目標，主要考慮如何更有利于行政機關行使行政職權，便于對社會進行管理，提高行政效率。其特征有：第一，注重行政程序規范的科學性、合理性；第二，行政行為的步驟緊湊、方式簡便易行；第三，對行政人員的職權和職責規定明確；第四，行政官員的自由裁量度極大。

2、公正模式。通過一系列見空行政權行使制度來防止和控制行政權的濫用，從而達到保障相對人合法權益的目的從而形成相應的程序體系，也稱為權利模式。其特點有：第一重視行政相對人的參與，第二重視行政活動過程順序的合理性，第三注重對影響公民權利義務行政行為的程序控制。

當今主流觀點就是公正和效率這兩種目標模式且這兩者存在著極為密切的聯系，各個國家觀點也不同，但對于民主性、價值性和技術性、操作性都極強的我國來講，認為法律的首要價值是追求社會公正，重點應放在對行政權力運行的控制和行政主體的約束機制上。我國目前距離法治國家要求還有一定的差距，從而決定了以公正優先、兼顧效率的目標模式。

（二）行政程序法治化形式基本原則

到目前為止，我國還沒有制定法典形式的行政程序法，但已經出現不少法律中規定了行政程序規范。如：《行政訴訟法》、《行政許可法》等并且制定了一部既符合世界潮流又符合我國國情的行政程序法勢在必行，從而這貫穿于指導于其中的基本原則問題自然顯得非常重要。

借鑒外國經驗和結合中國的實際情況，筆者認為可確立如下基本原則。第一，程序合法性原則。這包括行政主體作出行政行為所應遵循的步驟、方式、方法等程序規則和法定程序必須得到嚴格遵守。第二，程序合理性原則。這也稱為合比例原則。表現為程序的設定和對法定程序的選擇兩方面，行政程序在法定范圍內的選擇必須客觀、適度、符合理性。第三，公開、公正原則。公開原則是對行政相對人的公開，體現為法律公開、資料公開、決定公開等方面；公正原則則要求平等地對待當事人各方，排除各種可能造成不平等或偏見的因素。第四，參與原則。相對人有權參與行政過程并發表自己的意見并對意見要求給予重視。第五，效率、復審原則。既要注重效率又要體現公平合法保護相對人權益。第六，誠實信用、信賴保護原則。在現在以誠信為特征的社會中，這點原則有助于穩定行政法律關系，從而更加切實有利于保護行政相對人的合法權益。

（三）行政程序法治化形式基本制度

行政程序法基本制度是指在行政程序的各個階段上具有相對獨立性，并起著連接各個階段的橋梁作用，同時對整個行政程序又具有重要影響的規則體系，其法律價值在于使行政程序法基本原則具體化，它是行政現代化的重要內容和能切實保障及推進行政的現代化。

現代行政程序制度在我國還未全面確立，仍然還不完善，但為了加快行政程序法典化的進程，表現為：第一，信息公開制度。當前當事人的資訊權無從落實，不利于保障當事人合法權益和行政權的公正行使，這就成為我國行政程序法首要制度，可賦予當事人查閱卷宗的權利可以提出申訴。第二，教示制度。行政主體賦有的以書面或口頭形式告知相對人并加以指導的義務，表明享有哪些權利、承擔哪些義務并如何行使。通過為行政主體設定教示的法律義務，使行政權的行使配合人民權利之保證而調適，有助于使行政權力和相對人權利恢復平衡，達到溝通、協調行政主體和相對人之間的關系。第三，聽證制度。這是現代行政程序法的核心制度。當行政機關在作出一項行政決定之前，應當給予行政相對方參與并發表意見的機會，就有關事實問題和合法問題廣泛聽取利害關系人意見，以達到合法、合理的目的。第四，回避制度。行政機關工作人員在可能會影響行政職權的情況下，依法不得在某一機關、某一地區或不得行使某一職權。第五，說明理由制度。行政機關應將作出行政決定在事實上和法律上的理由對行政相對人說明，具有說服、自律、證明、保護功能。第六，時效制度。行政法律關系主體雙方的行為給予時間上限制，以保證行政效率和保障當事人合法權益有效的程序制度。

當然，行政程序法基本制度還包括其他很多方面如聽取意見制度、起草審查制度、表明身份制度、合議制度、順序制度、行政救濟制度、復議制度等，這些都反映了我國行政程序法律制度的一大進步。體現了行政程序法律的各項基本原則。

（四）行政程序法治化形式的作用

制定一部行政程序法一定會有相應的作用，可以有統一的相關法律制度規定，將合理的既能提高行政效率又能保護公民權益的程序法律化，制度化。免去不必要或煩瑣程序從而提高了行政效率；又可以在程序上對行政機關起制約作用，防止其失職，越權和，成為與腐敗行為等行政違法行為做斗爭的重要手段。

具體表現為：第一，是開辟公民直接參與行政權行使的新途徑。在傳統的民主制度中，參與機制的范圍很狹小，只限于議會成員和元首，而現如今民主政治也有所擴展和突破，公民相對人可以在正當合理的法律范圍內提出抗辯，從而使現代行政法治精神的合作與協商得到體現。第二，使行政相對人權利保障具體化，它偏重于將一般公民的各項人身，財產等轉化為含有具體內容可即時操作的權利；行政相對人一般由實體法中所規定的義務承擔人轉化為程序方面的權利的主體，這樣通過程序權利的行使，行政相對人可維護具體實體權利不受行政行為侵害又防止其實體義務的非法增加，第三：監督行政主體依法行使職權，為行政合法運行規定了法定程序這是具體化了的和有實際內容和操作形式的內容；給予相對人同等成分機會來陳述理由和要求，明確告知其程序權利以及程序結束后產生的法律后果；并對行政自由裁量權實施可行性的監控，引導行政權趨于正當.合理，對行政機關行政行為實行有效監督和制約，以使其達不到偏袒一方當事人或者謀求自身利益的目的。

二、行政程序法治化內容

行政程序法治化要求行政權力的取得和行使必須依據法律的規定并依照法定的程序。既不得越權和也不得失職，一切行政行為要接受監督，違法的行政行為承擔相應的法律責任，是市場經濟發展催生的要求，是政治穩定和民主政治制度確立的要求，是對政府權力擴張的控制以及對政府科學管理的強烈要求，同時法治思想普及這個文化背景又是又一必然要求。沒有程序法治，也就不可能實現行政法治，在張揚程序正義的今天，行政程序法治應引起我們的重視。

法律上要求內容與形式是一致的，但理想和現實往往是相差很多的，行政程序法治化構想十分全面、美好，但在實踐中操作起來還是會存在一些困難和阻礙的。

從我國目前已有法律法規來看行政程序法治化在內容上比較落后，還存在著較多的問題，具體表現為：

第一、行政觀念頑固存在，嚴重影響制約著我國行政程序法治的健康發展。傳統觀念把行政法看為“治民之法”、“管理之法”、“權大于法”，行政機關有案不受，變相“調解”、官官相護等司法不公現象在不同程度地存在著，這些都嚴重影響制約著我國行政程序法的健康發展；

第二，與行政救濟銜接的司法審查范圍過窄不能對行政行為實施有效的監督。目前我國司法審查范圍尚過窄，抽象行政行為和行政立法行為、內部行政行為等排除在司法審查之外。這不適應民主和行政法治的發展要求，也不符合世界民主法治的發展趨勢。如以前認為消防部門對火災原因及事故責任認定屬“鑒定結論”是不可訴行為，現認為屬于“行政確認行為”是可認行為，從而更大范圍保護當事人的合法權益。

第三，司法不獨立及司法腐敗，要實現司法公正，首先要司法獨立，不應有任何約束，以事實為依據并依據法律來裁決受理的案件；法院內部法官整體素質不高，司法腐敗出現了問題。不偏不倚進行公正司法，及時糾正行政違法行為，對行政程序法治建設至關重要。

第四，行政執法“有法不依、執法不嚴、違法不究”，不按規定向當事人公開辦事程序，隨意解釋法律廣大自己權利，報批程序不履行，關關設卡，亂罰款，亂收費，局部行政執法嚴重混亂。行政程序法治中包括行政程序立法，立了法公民才可以去遵守，但行政程序立法問題頗多，這是形成行政程序法治化較欠缺，不全面內容的直接原因。體現在行政程序法治缺乏明確的憲法規定；缺乏統一行政程序立法，往往重視后程序，輕事前和事中程序；行政程序由行政機關自身設定，往往擴大自己權利，增加相對人義務，義務不對等；行政程序的參與性弱，透明度低，公開性十分不明顯，說明理由基本制度也沒有得到落實；責任制度不健全，缺乏對行政主體違法行為應承擔法律責任方面的規定，違反法定程序不會影響行政行為的效力，這嚴重損害行政程序的權威性。

（三）針對問題提出的分析對策

可見我國行政程序法治化道路還是有點曲折的，首先存在的那些不利問題和因素則是嚴重的“絆腳石”，既然問題存在就必須解決。筆者認為可從以下一些方面進行解決：

第一，加強現代司法理念的教育，提高思想認識，改進觀念。物質決定意識，意識反作用于物質，正確的思想意識有利于促進物質的，反之則阻礙物質的發展。在我國當前，無論是行政人員，還是群眾，他們的思想觀念仍然停留在計劃經濟時代，十分落后，在他們看來，現在仍然是“權大于法”，“以權代法”等。為此，我們應該積極引導人們由傳統觀念向現代法治觀念轉變，只有思想上轉變過來，行動上就會表現出來，也只有這樣，才能真正體現行政機關政府是人民的政府，政府工作人員是人民的公仆的形象；

第二，要有法必依、執法必嚴，就必須有法可依。在我國，當前行政程序法仍然是單行法，在立法上存在嚴重問題，這不利于依法行政。故制定一部統一的行政程序法典則是當務之急。這樣才能從整體上進行規范，引導；

第三，嚴肅行政執法。執法是法律程序中很關鍵的一步，要求各級國家行政機關必須依照法定權限和程序履行職責，既不失職也不越權，做到有權必有責、用權受監督、侵權要賠償，按規定的權限及程序辦事，權責統一，公開透明，嚴格監督，以防止、權錢交易現象的產生；

第四，擴大司法審查的范圍，強化對行政行為的監督。我們要想保證行政程序合法化，保證依法行政，必須加強對行政行為的有效監督。

三、行政程序法治化前景的探索

程序就是操作規程，沒有程序保障，實體權利義務是無法實現的。當然，如果沒有實體規定，行政程序是空洞的和無意義的。實踐中有些法律難以操作就是缺乏具體行政程序規定，它是行政機關正確作出行政決定和實施行政決定及提高行政效率，保護公民權益的最基本保障。它包括行政立法程序、行政機關作出具體行政行為程序，對行政行為進行司法審查程序，其中第二個執法程序則是行政程序中最為關鍵和重要的。

將行政程序和法治相結合形成行政程序法治化，這是我國法治建設處于發展態勢中的又一突出表現，是有利于更加接近“法治國家”所要求的標準。從內容和形式上闡述行政程序法治化，表明行政程序法治化存在著內外二兩個方面，研究它有著很重要的實用價值。

行政程序法治化道路是十分漫長和存在和一定阻礙的，這就需要努力朝著“法治國家”所構想的方向發展。首先要促使實際部門高度重視此項工作引起立法部門和政府部門的關注；對立法理論如立法目標模式和基本原則做深入系統的研究。，作好充分的理論準備；從已經有的經驗總結和整理新的思路，借鑒其他各國，各地區經驗和成果，實事求是有步驟，有計劃進行，切不可盲目追求速度，否則會使行政程序法治化道路朝不好的方向甚至相反的方向發展。

行政程序法治化的構想，筆者認為在形式上必須是加快行政程序法典化步伐，盡快地制定統一的行政程序法。我國雖然制定了行政許可程序法、行政處罰、強制、裁決等程序法，但這些都是分散的分布于各單行法律法規中。同時制定行政程序法典化已成為一種國際趨勢，我國法治建設要取得發展，須符合這種趨勢；最為重要的是制定行政程序法典的時機已經成熟，從國際上講20世紀是世界各國公法得到顯著發展的世紀，達到了制定程序法典的歷史。隨著中國入世，與世界各國聯系更加密切，即國際和其他地區立法經驗可借鑒，從國內講《行政訴訟法》的確立標志著我國行政法建設在價值取向和指導思想上的重大突破，《行政處罰法》第一次確立了行政聽證制度，并明確規定不遵守法定程序的行政處罰無效。這都表明國內立法條件已趨成熟。

這就要求我國的行政程序法典化形式步伐必須加快，盡可能全面的制定一部統一的適用于所有行政領域的，規范各部門，各類別行政行為基本程序的行政程序法典。并且要求采用程序與實體內容兼顧方式，但以規范程序為重點；采用外部程序與內部程序兼顧方式以規范外部程序為重點；應對行政救濟程序作原則規定和重要補充規定，另外應采用共通行政程序與類別行政程序兼顧方式，但以規范共通行政程序為重點。

行政程序法治化從內容上須達到構想則是對前面所涉及到的狀況進行及時、恰當、有效地解決。要求人民法院對行政機關行為的審查即司法審查的范圍擴大，從具體的行政行為擴展到部分抽象的行政行為；轉變頑固的傳統“官本位”和“家長制”的頑固思想，真正成為人民的公仆；使行政和司法分開，深化司法改革實現真正的司法獨立，嚴格執法，對行政行為進行切實有效監督，從而使相對人的合法權益在最大限度和最大范圍得到保障，盡快使行政程序法治化道路朝著更好的方向發展和前進。

注釋與參考文獻

1周永坤編：《法理學---全球視野》，法律出版社，2000年版

2楊海坤黃學賢編：《中國行政程序法典化---從比較法角度研究》，法律出版社，1999年版

3楊海坤主編：《跨入21世紀的中國行政法學》，中國人事出版社，2003年版

篇（3）

現代藥理學研究表明，茯苓中所含的羧甲基茯苓多糖具有提高機體免疫力、抗菌、降糖、抗腫瘤等作用。用羧甲基茯苓多糖培養具有促進抗感染、抗腫瘤和免疫調節活性的IL－2，TNF，IL－6，IFN－α，IFN－γ等細胞因子的分泌功能的人外周血淋巴細胞24、36、48、72h，IL－2，TNF，IL－6，IFN－γ的效價比無羧甲基茯苓多糖的細胞培養對照組的效價分別高0.8，7.4，0.5，10.9倍。羧甲基茯苓多糖預處理的人外周血淋巴細胞抗菌、抗炎及抗病毒作用明顯增強。茯苓多糖對棉球所致大鼠皮下肉芽腫形成有抑制作用，同時小劑量下也能抑制二甲苯所致的小鼠耳腫，說明茯苓多糖具有抑制急慢性炎癥反應作用［1］。羧甲基茯苓多糖的抗炎作用，可能與其活化T細胞、增強巨噬細胞的吞噬能力有關［2］。

茯苓含有的三萜類成分也有一定抗炎作用。茯苓由三萜1和12作為蛇毒液的磷脂酶A2的抑制劑，可抑制多種炎癥過程。另外，茯苓素體內可誘導小鼠腹腔巨噬細胞進入激活狀態，激活的巨噬細胞體積增大，與外界接觸面積大大增加，茯苓素體內誘導的小鼠腹腔巨噬細胞在體外抗病毒的作用加強，茯苓素對小鼠的細胞免疫和體液免疫有相當強度的抑制作用［3］。

另有報道，100%茯苓浸出液濾紙片對金黃色葡萄球菌、白色葡萄球菌、綠膿桿菌、炭疽桿菌、大腸桿菌、甲型鏈球菌、乙型鏈球菌均有抑制作用，其醇提取物可殺滅鉤端螺旋體［4］。

2豬苓

豬苓為多孔菌科植物豬苓的干燥菌核，化學成分主要含麥角甾醇、生物素、蛋白質、糖類等。從豬苓中提取出的主要有效成分是豬苓多糖。

研究發現豬苓多糖能顯著增強小鼠T細胞對凝聚素A的增殖反應以及B細胞對脂多糖的增殖反應，對小鼠全脾細胞有明顯的促有絲分裂作用；對特異的體液和細胞免疫應答的檢測表明：豬苓多糖能明顯增強小鼠對綿羊紅細胞的特異抗體分泌細胞數，能明顯增強小鼠對異型脾細胞的遲發型超敏反應以及促進異型脾細胞激活的細胞毒T細胞對靶細胞的殺傷。豬苓多糖對小鼠血液α－醋酸萘酯酶素分散型陽性T+淋巴細胞有顯著增殖現象［5］。另有臨床研究表明，豬苓多糖用于免疫功能低下的體弱兒童，不但能提高T細胞免疫功能，對體液免疫有調節作用，并能使免疫功能低下的體弱兒童精力充沛，胃納增加，體重上升［6］。

體外實驗結果提示，豬苓的醇提取液對金黃色葡萄球菌、大腸桿菌有明顯抑制作用［7］。

3澤瀉

澤瀉為澤瀉科植物澤瀉的塊莖。澤瀉塊莖中含揮發油、小量生物堿、天門冬素、植物甾醇苷、多種脂肪酸、樹脂、蛋白質、淀粉和5種三萜類化合物及大黃素、澤瀉醇C單醋酸酯和環氧澤瀉烯等。

研究表明，澤瀉所含物質可增強網狀內皮系統活性和抗補體活性。Shimizu等報道一種從澤瀉中分離出來的稱之為alismanSI的葡聚糖具有增強網狀內皮系統活性和抗補體活性［8］。Tomoda等報道從澤瀉塊莖中分離出一種名為alismanP的酸性多糖，也具有增強網狀內皮系統活性和抗補體活性。Matsuda等研究了澤瀉甲醇提取物和萜烯成分的抗補體活性。他們發現干燥澤瀉塊莖的甲醇提取物顯示出對經典途徑和旁路途徑激活的補體誘導的溶血作用均有抑制性作用，它還能抑制低張性休克誘導的溶血作用，但此作用與其抗補體活性相比較則非常弱。結果表明澤瀉具有抗補體活性，它的抗補體作用的成分部分應歸于上述討論的萜烯成分［9］。

另據鄭虎占等［10］報道，澤瀉有抑菌作用，其對金黃色葡萄球菌、肺炎雙球菌和結核桿菌都有抑制作用。戴岳等［11］報道澤瀉煎劑可明顯減輕二甲苯引起的小鼠耳廓腫脹，抑制大鼠棉球肉芽組織增生，而對血清抗體含量及大鼠腎上腺內抗壞血酸含量無顯著影響，表明澤瀉有一定抗炎作用。

4車前子

車前草為車前科植物車前、大車前、平車前的干燥全草。車前子為上述3種植物的種子。車前以種子和全草入藥。化學研究表明車前子含有車前子含有車前子酸、琥珀酸、腺嘌呤及膽堿等。

體外抑菌實驗表明，車前草水浸劑對同心性毛癬菌、羊毛狀小芽孢癬菌、星形奴卡氏菌等有不同程度的抑制作用，且金黃色葡萄球菌對本品高度敏感，醇提取物可殺滅鉤端螺旋體［12］。

車前子水提醇沉液給小鼠灌胃，對二甲苯致耳殼腫脹，蛋清致足跖腫脹有明顯的抑制作用，能降低皮膚及腹腔毛細血管的通透性及紅細胞膜的通透性，提示車前子具有一定的抗炎作用［13］。

5薏苡仁

薏苡為禾本科薏苡屬草本植物，它的干燥成熟種仁稱為薏苡仁，為常用中藥。近年來，國內外學者對薏苡的化學成分和藥理活性進行了研究，并得到了多種化學成分。現代藥理學研究表明，薏苡仁油具有抗腫瘤、免疫調節、抗病毒等方面的活性。薏苡的化學成分研究始于20世紀60年代，到目前為止，中外學者從薏苡中分到的化合物類型包括：脂類、甾醇類、木脂素類、酚類、苷等近30個化合物以及蛋白質、氨基酸和維生素等營養成分。

薏苡仁甲醇提取物對EpsteinBarr病毒早期抗原(EBVEA)激活作用有強烈的抑制活性，并依據生物活性為指導分離出一個單取代甘油酯，即α-單亞麻酯，當其濃度為6.2μg·ml-1時，可引起80%的細胞被抑制，表明α-單亞麻酯為薏苡仁抗病毒活性成分之一［14］。

體外實驗表明，薏苡全草(鮮品)榨汁或根(干品)煎劑，對金黃色葡萄球菌、乙型溶血性鏈球菌、碳疽桿菌、白喉桿菌有一定的抗菌作用［15］。

6木通

木通別名八月扎莖、預知子藤等，為木通科木通屬植物木通、三葉木通或白木通的干燥藤莖。木通中主要含有三萜皂苷成分。木通醇浸液(1∶20)在體外對革蘭陽性菌、陰性菌如痢疾桿菌、傷寒桿菌均具有抑制作用［16］。木通水煎劑(1∶5)對毛癬菌有不同程度的抑制作用［17］，三葉木通對變形桿菌、金黃色葡萄球菌、大腸桿菌、綠膿假單胞菌作用均較強。利尿、抗菌主要成分為木通皂苷［18］。

7滑石

滑石為硅酸鹽類礦物滑石族滑石。主要含水硅酸鎂，一般研粉或水飛晾干用，化學成分有：硅酸鎂、氧化鋁和氧化鎳等，主要藥理作用有吸附和收斂作用，內服能保護腸壁。滑石粉布于創面可形成被膜，有保護創面，吸收分泌物，促進結痂的作用。另據體外實驗研究，滑石粉對傷寒桿菌、甲型副傷寒桿菌有抑制作用［19］。

8小結

現代藥理學對淡滲利濕法治泄瀉常用藥物的研究表明它們中多數都具有直接或間接的殺菌、抗病毒或抗炎的效應。就現代醫學角度而言，泄瀉之證，特別是符合淡滲利濕法適應證的類型常是由腸道細菌感染所引起的。從目前研究狀況來看，淡滲利濕法治療泄瀉的藥理學機制當屬直接或間接地抗菌、抗病毒、抗炎和增強免疫功能，對抗細菌及其所引發的炎癥，進而促進腸道機能恢復，達到治療泄瀉的功效。

作為治療泄瀉的重要方法之一，淡滲利濕法在現代中醫臨床上仍有著廣泛的應用。以現代藥理學的眼光來看，此法有其合理性。但作為一門不斷進步，不斷完善的科學，現代藥理學所能探察到的方面仍主要局限于其化學本質和藥效學的研究，而對其有效性的本質研究仍有相當大的可以進一步完善的空間。該法在長期應用于臨床的過程中多是在中醫理論指導下實現其效用的，因此在臨床應用此法時應以中醫理論為主要指導理論和處方依據，避免以尚不完善的現代醫學理論指導中醫處方現象的出現。

【參考文獻】

［1］侯安繼，彭施萍，項榮.茯苓多糖抗炎作用研究［J］.中藥藥理與臨床，2003，19(3)：15.

［2］張信岳，楊根元，梁麗堅，等.羧甲基茯苓多糖鈉體外抗單純皰疹病毒Ⅰ型的作用［J］.中藥新藥與臨床藥理，2003，14(3)：161.

［3］付玲，于淼.茯苓研究的新進展.［J］.新疆中醫藥，2005，23（3）：82.

［4］孫博光，邱世翠，李波清，等.茯苓的體外抑菌作用研究［J］.時珍國醫國藥，2003，14(7)：394.

［5］黃泰康.常用中藥成分與藥理手冊［M］.北京：中國醫藥科技出版社，1994：1604.

［6］梅力，王少伯，嚴述常，等.豬苓多糖對免疫功能低下的體弱兒童療效觀察［J］.中醫雜志，1990（3）：40.

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［8］尹春萍，吳繼洲.澤瀉及其活性成分免疫調節作用研究進展［J］.中草藥，2001，32（12）：1132.

篇（4）

我國民法通則尚未明確確立善意取得制度，但通過民事特別法和司法解釋在具體案例中的運用，已昭示善意取得制度在我國社會市場經濟的發展中已經起到不可替代的作用。在不同的《中國物權法草案建議稿》中我們可以看到善意取得制度作為民法物權法中物權變動的重要制度，為塑造一個重視法治的中國，維護交易活動的安全，已有了它該有的名份。

一、善意取得制度的基本理論

通說認為善意取得制度基于日耳曼法以手護手（handwahrehand）的原則，“認為汝將汝的信任置于何處，應于該處尋之”，它的真實含義是：任意與他人以占有者，除得向相對人請求外，對于第三人不得追回，唯得對相對人請求損害賠償。①這千年來，善意取得制度得以存在，發展并為大多數國家所承認，必定有它存在的理由。現在大多數學者認為：善意取得，又稱即時取得，是指動產占有人無權處分占有的動產，但他將該動產轉讓給第三人，受讓人取得動產是出于善意，則受讓人將依法即時取得對該動產的所有權或其它物權。善意取得制度是立法者運用立法技術進行法律推導的邏輯結果，其直接的理論依據是物權變動中的公示、公信原則。公示原則要求將物權的變動以一定的形式表現出來，并向社會公開。公信原則即法律保護交易當事人以外的第三人對公示的信賴。公信原則進一步保護當事人的積極的信賴，確認只要有公示就有物權變動，即保護人們對“只要占有相關的證書，就有權受領某項給付”原則的信賴，在取得某項權利和某些給付的時候，取得人在某些條件下可以信賴土地登記簿或證書的內容是正確的。②在德國民法典中，認為這項信賴保護原則是構建私法法律制度的社會倫理因素，只有當人與人之間的信賴至少普遍能夠得到維持，信賴能夠作為人與人之間的關系基礎的時候，人們才能和平共處。在不相互信賴的社會中大家將處于一種潛在的戰爭狀態。善意取得就是信賴原則的表現形式之一。在善意取得制度中，關鍵是善意和非善意之區別，而非動產和不動產的區別。

二、不動產善意取得的肯定說與否定說之評析

動產適用于善意取得制度，已是國內外的通說。既使在善意取得無明文規定的國度，動產善意取得在其法律解釋或實踐中依然存在。

然而，在中國目前的經濟類型、社會情形下，善意取得制度是否僅僅適用于動產抑或將不動產包括在內，國內學者均有不同見解。

1、肯定說，持肯定觀點的學者認為，不動產的善意取得應該被承認，他們認為僅以不動產登記制度的建立，交易方不會誤信不動產占有人為有權處分人而與之交易為理由，一概排斥不動產善意取得制度，這對于相信登記公示力而與無權處分人交易的善意第三人來說，是違背民法上的公平原則的。王利明先生認為：善意取得制度的財產主要是動產，并不排斥在特殊情況下，從維護交易安全和秩序，保護當事人的合法權益考慮，對不動產交易可適用善意取得制度。③

2、否定說：這是我國大多數學者之觀點，認為善意取得只適用于動產領域。

（1）部分學者認為因為“不動產登記制度的建立，第三人若再以不知不動產之權利狀態為理由予以抗辯已不可能。”④故“不存在無所有權或無處分權人處分不動產所有權的可能性”。⑤這兩種觀點，排除了無所有權人處分不動產的可能性，但在我國現實生活中，我國尚無完整統一的物權法和不動產登記法，造成實踐中不動產登記管理混亂，標準不一，登記內容不全面，登記效力不確定等問題。加上國民維護自身權益意識淡薄，不主動去變更查證登記簿，所以登記權利內容與實際權利狀態不一致的情況時有發生。

（2）還有一種否定說的觀點認為“對于已登記的不動產發生登記錯誤，應通過公信原則或登記更正程序來解決，不適用善意取得。”在這個觀點中，若根據物權法基本理論，物權取得方式有兩大類別：原始取得和繼受取得，并未將公信力作為物權取得的法律形式加以規定。若通過公信原則處理，那么善意第三人所獲物權的得來無法律依據。且公信原則是保護交易安全，側重保護善意第三人的立法政策，更應依據公信原則來適用善意取得制度。若是通過登記更正程序處理，恢復至原有狀態，那么將要損害善意第三人的利益，買受人會對我國的不動產登記制度的公示公信程度產生懷疑，勢必引起與不動產登記機關和出讓人、所有權人不應有的糾紛。而且善意第三人返還不動產或所有權人重新對不動產進行改善或還原，所需費用不是登記更正程序就可以解決，甚至會造成所有權人、買受人更多的財產損失。

（3）還有的學者認為，從大多數國家民事立法來看，是拒絕將善意取得制度使用于不動產領域，如《法國民法典》第2279條，日本民法典192條等，在這里我們要看到一個各國不動產登記制度的不同和他們在其他立法上的補充問題。英美法日等國家對不動產登記采用形式審查制度的居多，而我國與德國、瑞士等國一樣對不動產登記采用的是實質審查。只有對不動產登記進行實質審查的登記制度，才能保證不動產權利的無瑕疵，并由此正確的公示，使得確認“與權利相關的登記中，實體法上的權利義務關系視如登記本上記載而存在。”⑥所以善意取得制度的法律移植首先要看到法律得以產生的經濟制度的不同。在與我國一樣采用不動產實質審查的德國、瑞士均有對不動產善意取得制度的法律規定。如《德國民法典》第892條規定了可以基于相信地登記公信力而取得土地上的權利，將善意取得的適用范圍擴大至不動產。一些國家或地區雖然并未明文規定不動產的善意取得制度，但通過其他法律法規，間接承認了善意第三人對不動產的善意取得。如臺灣《土地法》第43條亦規定“依本法所為之登記，有絕對的效力。”這一條規定就給臺灣地區的不動產善意取得提供法律上的依據。

三、我國目前不動產善意取得的司法實踐基礎

筆者認為在目前我國的物權立法中，將不動產善意取得的制度作為一個內容明確規定，從前述理論上的分析是行得通的，而且實踐中，在《中國房地產登記管理條例》出臺后，房屋自由貿易的開放，我國不動產登記制度的逐漸完善，不動產登記簿上記載的外觀權利與真實權利狀態保持一致的可能性將越來越有保障。《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉》若干問題的意見第89條將不動產包括在善意取得制度的適用范圍里，這說明我國司法實踐中，有將不動產適用善意取得的潛在需要。在當前，我國不動產的變動依法明文規定以登記方式為公示方式與登記制度不甚完善之間的矛盾，可由法官依據上述司法解釋自由裁量或登記機關自主調解，但這并不是長久之計。

四、不動產善意取得對我國行政法制建設的作用

在我國社會主義初級階段特定時期的社會狀況和社會目標下，適當調整善意取得制度的使用條件與范圍，確立不動產善意取得的制度，將對有中國特色行政法制建設起到一定的推動作用。

1、市場經濟發達國家在長期的信用打造實踐中形成了一系列比較成熟、健全的社會信用體系：最重要的是有明確的信賴利益保護法律原則。將民法上的“帝王條款”（誠實信用原則）等法理，類推適用于行政法。凡是基于政府的權威性、公益性與專業性而使公民信賴政府，政府應對其公共管理行為所導致的損失加以補償。不動產登記制度是我國法律明文規定的不動產公示方法，具有相關職責的行政機關所進行的不動產登記行為是具體行政法律行為，公民基于對該行政行為的權威性、公益性與專業性的信賴而產生對該登記的公信，又基于該公信進行了不動產的變更，由此所涉及的利益應受法律保護。在我國現實生活中，發生不動產登記權利內容與真實權利狀態不一致的重要原因之一是不動產登記機關的過錯而造成錯誤登記、涂銷。所以在立法上承認不動產善意取得制度將會督促不動產登記機關完善登記程序，認真執行實質審查功能，提高不動產交易的穩定性。否則，便會因為其過錯受到不動產實際所有人的追責，由此承擔過錯責任。

2、從立法上確立不動產善意取得制度，將會帶動我國不動產登記制度的改革和完善。

首先，由于不動產外觀權利與真實權利不一致的原因之一是共同共有關系中，不動產物權僅登記在一個或部分共有人名義下，這就會在確立不動產善意取得制度的同時，配備有相應的不動產管理條例對此問題進行完善。其次，在不動產善意取得制度的法律后果上，要制定相應的法律法規，如何處理所有權人與有過錯登記機關或有過錯出讓人的法律關系，采用什么樣的歸責原則？由誰來承擔法律責任？承擔多少？以何種方式來承擔？等等。還有，已登記的不動產的情況的查詢要收取高昂的費用已是一個不成文的規定，而不動產登記機關是否實現公開查冊制度，轉變服務理念由一個高高在上的管理者變成一個具有“服務理念”的機構？這也都是我們可以進行思考的并以此為契機帶動我國不動產登記制度的改革和完善。

五、不動產善意取得制度對我國法治的影響

不動產善意取得制度在物權法上占據一席之地，會促進我國公民增強法律意識，主動進行不動產的登記、變更、涂銷。在我國還有兩種不動產外觀權利和真實權利不一致導致不動產糾紛的。一是登記以外的法律變動，如表見繼承人取得遺產或繼承人取得應繼承份額以外的不動產并為繼承登記。二是買賣合同無效或被撤銷，但登記尚未涂銷的。不動產善意取得在立法上的明確規定，將保護善意取得第三人的合法權益，保障動態的交易安全，這是以犧牲不動產原所有人一定的利益為代價的。然而正如一法律諺語所說的“凡事與其無效不如有效”（utresmagisvalentquampereat），特別是不動產價值相對動產較高，一旦損失將會對權利人造成重大影響，預見到這樣嚴重后果，繼承人或合同當事人均會主動到不動產登記管理機關去履行相關手續，從而也從源頭上堵住了不動產外觀與真實權利的不一致，使得中國人民傳統的在糾紛發生以后被動訴訟的局面轉變為主動維護自身合法權益。

參考文獻：

①《德國民法通論》卡爾。拉倫茨王曉曄等譯法律出版社第59頁

②《社會學法理中的“社會神”――龐德<法律史解釋>導讀》鄧正來

③王利明《民商法研究》第四輯第215頁《再論善意取得制度》中國政法大學出版社

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論文關鍵詞 埋藏物 所有權 利益均衡 先占

2012年四川彭州烏木事件一時成為了人們熱議話題，由于烏木的歸屬分歧產生了糾紛。我國目前沒有法律明確規定埋藏物的范圍，也不能簡單的將烏木歸為天然孳息的一種適用物權法的規定，而根據現有法律和慣例，一般認定烏木為埋藏物歸國家所有。而這種制度設計和做法的背后其實是犧牲了個人利益訴求以實現國家絕對所有權利益，在市場經濟和法治環境下，這種利益上的失衡對個****利的維護以及埋藏物的發現保護產生的消極影響值得我們思考。

一、埋藏物發現制度

埋藏物的發現作為一種法律事實，不受發現人民事行為能力的限制而依法產生法律上的效果，是動產所有權原始取得的一種方式。埋藏物發現制度解決的根本問題是無主財產的權屬問題，從而達到定紛止爭，物盡其用的目的。因此，埋藏物發現制度在民法中占有重要的地位，埋藏物發現制度的研究具有客觀現實意義。

(一)埋藏物發現構成要件

1.存在埋藏物

埋藏物的客觀存在是埋藏物得以發現的前提與條件。對于埋藏物的定義，筆者認為埋藏物應為處于埋藏狀態且權屬不明的動產。埋藏狀態是指埋藏物處于不易被人知曉，由土地或非土地掩藏的隱蔽狀態。對于埋藏物產生的原因和時間在所不問。權屬不明的動產，是指埋藏物屬于無主物，基于客觀事實無法判明所有權人，而非基于發現人的主觀認知。只有動產才能成為埋藏物，不動產在客觀上無法成為埋藏物，如果動產已成為土地不可分割的一部分則不為埋藏物，同時具有考古價值的木乃伊是埋藏物。筆者認為埋藏物不必以價值為標準，即使無價值的物品也可成為埋藏物。埋藏物不同于遺失物，首先，客觀表現上狀態的不同，埋藏物需處于掩藏隱蔽狀態，遺失物無此要求，其次，主觀意愿的不同，遺失物一般為占有人非意愿的喪失，埋藏物一般多為個人意愿所致。存在發現事實

對于埋藏物的發現存在兩種學說，一種學說認為埋藏物的發現構成須有發現行為并且占有埋藏物如德國;另一種學說認為埋藏物的發現構成只要有發現行為本身即可無需占有埋藏物如法國、日本。埋藏物的發現是一種事實行為，其核心是發現行為，但是基于客觀現實的考量與實際的操作，筆者比較贊同德國的做法，將發現事實包涵為發現行為與占有行為，從而避免了區分發現人與占有人，在實際操作中免去不必要的糾紛。他人埋藏物

埋藏物應為他人的，而不是自己的，這里不再贅述。

(二)埋藏物發現法律效力

埋藏物發現作為所有權取得的重要方式之一，在法律上當然的產生物權變動。但世界各國對于這一制度所有權取得的規定不盡相同，主要有兩種立法模式。

1.發現人有限取得所有權主義

埋藏物發現人取得埋藏物的所有權，但如果該埋藏物發現于他人的動產或不動產中，要與該動產或不動產所有人進行平分，同時不得違反國家文物保護法和國家財產法的特別規定。這一立法模式的國家和地區主要有德、日、法和我國臺灣。國家取得所有權主義

該立法模式規定，權屬不明的埋藏物歸國家所有，發現人無權取得埋藏物的所有權，并有義務將埋藏物交由專門機關，但一般給予發現人一定的表揚和物質獎勵。這一立法模式的國家主要有前蘇聯和我國。

二、國外關于埋藏物發現制度的規定

(一)法國

法國民法典對于埋藏物的概念有著明確的規定，該法典第716條第2項規定，所有埋藏或隱匿的物品，沒有人能證明其所有權的并且發現是純屬偶然的為埋藏物。依據法國民法典的規定，發現人在自己土地內發現埋藏物的取得該物品所有權，在他人土地內發現的，所有權的取得由土地所有人和發現人均分。法國民法典規定了埋藏物發現的偶然性，排除了目的性發現。

(二)日本

日本立法沒有關于埋藏物含義的明確規定，一般認為是埋藏于土地及他物之中的權屬不明物品。日本對于埋藏物的規定由民法典和遺失物法規定。依據民法典241條的規定，對埋藏物依法進行6個月公告后，埋藏物歸發現人所有，但埋藏物是在他人物中發現的，由發現人和他物所有權人均分。日本遺失物法詳細規定了埋藏物適用該法的情形，并規定了埋藏物發現后的具體措施和發現人報酬請求權等。而對于根據日本相關文物法律的規定屬于國家所有的文化財產，國家給予發現人相當于該文物埋藏物價值的報酬，如埋藏物是在他物中發現的，該報酬由發現人和他物所有權人均分。

(三)德國

根據德國民法第984條的規定，我們可以得知德國民法將埋藏物界定為長期埋藏的權屬不明物。該條規定，發現長期埋藏的權屬不明物并且占有該物的，所有權由發現人和埋藏物的埋藏地所有權人均衡享有。德國民法對于埋藏物的發現構成要件做了特殊規定，它將埋藏物的發現事實規定為發現行為與占有行為的結合。此項規定區別于法國和日本。

(四)瑞士

瑞士民法關于埋藏物發現制度的規定，在立法模式上不屬于國家所有權主義，也與發現人有限取得所有權主義相區別。該國民法確立了發現人報酬請求權制度，根據該國民法的規定，埋藏物的所有權歸埋藏物的包藏物所有人享有，而發現人僅有報酬請求權，發現人可以依法要求獲得埋藏物價值二分之一以下的報酬。 三、我國關于埋藏物發現制度的規定和不足

(一)我國現行法律關于埋藏物發現制度的規定

我國關于埋藏物發現制度的規定主要由《民法通則》、《民通意見》、《物權法》以及《文物法》等來規制。我國《民法通則》第79條第1款規定，權屬不明的埋藏物、隱藏物歸國家所有，接收單位應對上交人給予表揚或物質獎勵。我國《民通意見》第93條規定，公民、法人依法能夠證明挖掘發現的埋藏物、隱藏物所有權屬的，法律予以保護。我國《物權法》第114條規定，漂流物的拾得，埋藏物和隱藏物的發現，參照拾得遺失物的有關規定，文物法等另有規定的，依照其規定。我國《文物法》第2條和第3條大致規定了文物保護的范圍，第5條第1款規定了我國境內的地下、內水和領海內的文物都歸國家所有，第12條規定了對發現埋藏文物并上交的給予精神或者物質獎勵。

(二)我國現行法律關于埋藏物發現制度規制缺陷

1.埋藏物內涵范圍不明確

我國現行法律中沒有明確規定埋藏物的內涵，在司法實踐中容易產生權屬糾紛，例如四川彭州的烏木事件。法律并沒有規定什么是埋藏物，埋藏物的范圍有哪些?所有的埋藏物甚至是無價值的也歸國家所有，在客觀實踐中是否可行?這就使得關于烏木的歸屬產生了糾紛。同時法律中規定了埋藏物和隱藏物兩個法律用語，埋藏物在內容上應包含隱藏物，進行寬泛的解釋。國家取得所有權主義下的利益失衡

我國目前采取的埋藏物國家所有權取得主義，對埋藏物發現人給予一定的物質或精神獎勵。現今各國都采用發現人有限取得所有權立法模式，在上述的瑞士雖然沒有采取兩種立法模式，但是確定了發現人的報酬請求權，而且報酬不得高于埋藏物價值的二分之一。我國采取埋藏物國家所有權取得主義，首先，不承認發現人對權屬不明的埋藏物享有所有權，其次，對于發現人的報酬請求權實現結果，也是由接收機關進行精神獎勵或物質獎勵來選擇決定，而且物質獎勵金額也無明確的規定。不承認先占制度已是對現今民法體系制度的一種挑戰，同時在報酬請求權立法上的含糊其辭，使得發現人的合理訴求難以實現，難免會產生糾紛。

這種國家利益至上，忽略了發現人和埋藏物所在地所有權人的利益訴求，公私利益之間的失衡，是對市場經濟和依法治國理念的挑戰，同時也阻礙了有限政府的建設和正當私權的保護。未對發現事實作出規定

我國相關法律中沒有明確發現事實的構成，只是簡單的規定了發現二字，對其具體內容并未做出詳盡的解釋。對于埋藏物發現事實的認定，是簡單的存在發現行為而不需要進行公示就是發現事實呢?還是需要以占有或其他的方式進行彰顯其發現人的地位?當多個先后發現人存在時又何以確定發現人?

四、我國埋藏物發現制度的完善建議

(一)界定埋藏物的內涵范圍

埋藏物發現制度首先要解決的問題就是要對埋藏物內涵范圍進行界定，應當在法律條文中或相關解釋中明確埋藏物的定義，將其定義為處于埋藏狀態且權屬不明的動產。明確埋藏物的含義，從而避免實踐中對于埋藏物認定的分歧。同時應當對法律規制的埋藏物范圍進行界定，對于所有的埋藏物都歸于國家在實踐中難已操作，應當根據我國的經濟實際設定一個具體數字額度，只有一定價值的埋藏物才應由法律來規制。同時在法律用語中將隱藏物由埋藏物代替統一使用，嚴謹法律措辭，這也是法的形式價值追求。

(二)完善埋藏物發現報酬請求權制度

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一、金觸不良資產之現狀與成因

(一)金觸不良資產現狀

1999年底，國家成立了四大資產管理公司—華融、信達、長城和東方，目的在于協助消化四大國有銀行(中國工商銀行、中國銀行、中國建設銀行、中國農業銀行)的19001)億元不良貸款。2001年底，時任中國人民銀行行長的戴相龍指出，四大銀行的不良資產已達18001〕億元左右。截至2003年底，四大銀行的不良貸款已達20001〕億元。據統計，四大國有商業銀行的不良信貸資產，1990年為2952億元，1996年達9500元億,6年間增加了兩倍多。至1999年高達18001〕億，3年間幾乎又翻了一番。國有銀行在近五年間消化了將近15001〕億元不良貸款(尤其是四大資產管理公司經過長期不懈的努力)，但新出現的不良貸款總量幾乎保持在原有水平上。國務院批準成立四大資產管理公司，是我國借鑒國際經驗和方法，處理國有銀行不良資產的重大舉措。但是，五年過去了，國有銀行的不良資產總量卻有增無減，這使得我們不得不從多角度、深層次分析金融不良資產的成因。

(二)金融不良資產現狀的成因

1.國家所有“虛位”、具體責任“真空”、金融風險意識淡薄、銀行經營管理不善。

2.銀行體制弊端、金融監控缺漏、銀行職員素養缺失、金融犯罪問題嚴重。

3.銀行有法不依—法治觀念淡薄。

4.國企效益低下—債務轉嫁銀行。

5.誠信觀念缺失—逃廢金融債務。

6.人情關系文化滲透—銀行借貸關系扭曲。

二、金觸不良資產之法律規制

在經濟全球化的今天，我們應認真學習、研究和借鑒西方銀行管理經驗，健全完善風險管理機制。

(一)巴塞爾原則及經臉

巴塞爾銀行監管委員會于1988年7月通過、于1997年4月補充修訂的(關于統一國際銀行資本衡量和資本標準的協議》(通稱《巴塞爾協議》)規定:資本對風險加權資產的最低目標標準比率為896，其中核心資本成分至少為496。該協議出臺之后，德國為首的歐共體各國紛紛響應，英國、日本等國銀行均嚴格達標。美國銀行不僅確保資本充足標準，并創造性地建立了資本風險預替系統，從而保障監管機構防患于未然，有力地促進了美國金融業的穩健運行。1997年9月，巴塞爾委員會通過的《有效銀行監管的核心原則》，規定了有效銀行監管的條件、審批程序、持續監管手段以及監管權力等有關方面的25項原則。巴塞爾委員會于1998年9月針對銀行出現問題的主要原因頒布的《銀行內控制度的基本原則》，先后在內控文化、風險識別評價、內控措施與責任、信息及其溝通和內控制度監測等方面，規定了13項原則。同時，巴塞爾委員會在吸取一些銀行沉痛教訓的基礎上，了《關于操作風險管理的報告)(關于銀行透明度的建設》等文件。巴塞爾銀行監管委員會的上述一系列原則之所以日益得到其成員國與眾多的非成員國的高度重視并適用，就在于這些規則和要求是巴塞爾委員會聚集了大批業內專家，針對銀行金融業務數年開展過程中的突出問題深人研究的結論、對策和成果，符合國際商業銀行發展的趨勢，具有內在的科學性和外在的權威性，是巴塞爾委員會與許多國家和國際性組織共同合作的結晶。

(二)西方銀行風險管理

金融業高度發達的西方國家對風險管理理論和實踐的不懈探討和深人研究已取得了卓有成效的經驗。20世紀30年代由美國建立的存款保險制度，有力地促進和穩定了美國銀行制度，亦先后為日本、聯邦德國、英國等國家所借鑒。目前，許多國家均建立并完善了存款保險制度。存款保險制度的創立和完善，豐富和發展了銀行監管體系，已成為防范金融風險的行之有效的舉措。

德國商業銀行在風險管理中的VAR(ValueatRisk)風險度量法以及綜合運用風險規避、風險分散、風險轉嫁、風險補償等多管齊下的策略，加強金融監管，有效地防范和化解了風險。

我國商業銀行尤其是國有商業銀行，真正步人金融市場可謂是剛剛踏上征程。我國加入WTO之后，商業銀行無疑要在經濟全球化的大市場中運作、經營和發展。如何防范和化解金融風險，控制、減少、避免不良資產，應當認真汲取和借鑒西方發達國家商業銀行的管理經驗和管理措施，逐步提高對我國商業銀行的監督管理水平和我國商業銀行風險管理水平。

(三)確立風險防范理念

學習和借鑒西方商業銀行管理經驗，牢固樹立風險防范理念。金融風險防范應是整個國家、銀行系統和銀行全體職員共同的事業。風險管理、風險防范、風險控制的觀念和意識，應根植于整個銀行系統內的每個部門、每個崗位、每位職員的靈魂深處。正如巴塞爾委員會頒布的“銀行內控制度的基本原則”的報告所要求的，董事會、管理層與全體員工應該在銀行內部營造一種“內控文化”。銀行的所有職員都應該了解各自在內控制度中的作用，全面投人內控制度建設。

(四)建立完善風險管理機制

借鑒巴塞爾委員會頒布的原則、規則、標準和建議，汲取西方發達國家商業銀行行之有效的管理經驗，建立和完善我國銀行系統的風險管理機制·，應是我國商業銀行防范金融風險，減少、避免金融不良資產的系統性工程。巴塞爾內控基本原則強調，內部控制是需要董事會、高級管理以及全體職員不懈努力而實現的過程，是一個能夠不斷進行風險控制信息反饋并能進行自我調整的動態過程。巴塞爾委員會在《有效監管核心原則》中指出，在有效銀行監管體系中，監管者必須具備操作上的獨立性和實施監管的能力和手段，必須全面了解各類銀行業務性質，并盡可能確保銀行自身適當風險管理，使各個銀行的風險水平得以評估，確保銀行具有充足的資源承擔風險。有效的銀行監管體系，必須具有統一、明確的責任和目標，必須具有銀行監管的適當法律框架，包括銀行機構的許可規則和持續性監管規則，監管者實施法律和執行審慎監管權的規定以及對監管者的法律保護，還應建立監管信息分享安排及信息保密制度等。根據巴塞爾委員會上述有關原則及其精神，健全完善的風險管理機制應是有效的銀行監管與銀行內控制度的有機結合。

(五)健全銀行內控制度

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1.1企業所得稅對研發支出的優惠新企業所得稅法及其實施條例于2008年1月1日起施行，與原稅法相比，加大了對企業研發活動的支持力度，有了很多新的優惠規定：

1.1.1新稅法規定，企業開發新技術、新產品、新工藝發生時的研究開發費用，可以在計算應納稅所得額時加計50%扣除。新稅法中將內資企業研發費用加計抵扣應納稅所得額政策適用對象由工業企業擴大到所有企業，同時取消了內外資企業研發費用比上年增長10%才能加計抵扣的限制條件，規定企業為開發新技術、新產品、新工藝發生的研究開發費用，未形成無形資產計入當期損益的，在按照規定據實扣除的基礎上，按照研究開發費用的50%加計扣除；形成無形資產的，按照無形資產成本的150%攤銷。

1.1.2新稅法規定，企業里由于技術進步，產品更新換代較快以及常年處于強震動、高腐蝕狀態的固定資產，可以采取縮短折舊年限或者采取加速折舊的方法計提固定資產的折舊。但是采取縮短折舊年限方法的，最低折舊年限不得低于稅法規定的折舊年限的60%；采取加速折舊方法的，可以采取雙倍余額遞減法或者年數總和法。該項優惠政策統一規定了加速折舊優惠的范圍和方式，體現稅收優惠由直接優惠向間接優惠的轉變。

1.2增值稅對研發支出的優惠我國目前把東北老工業基地和中部地區26個老工業基地城市，內蒙古東部五盟市以及汶川地震受災嚴重地區，納為增值稅轉型改革試點。在這些區域推行的是消費型增值稅而非傳統的生產型增值稅，即允許幾乎所有的外購項目實行按抵扣憑證上注明的稅額進行抵扣，無論是固定資產還是流動資產均可憑購貨發票上注明的已納稅款在當期應交增值稅中予以抵扣。這對企業的研發活動給予了一定的鼓勵和支持，很大程度上促進這些區域企業的發展。

2我國企業研發（R&D）支出的稅收優惠存在的問題

盡管我國現行的稅收優惠政策在支持企業研發活動中起到了很大促進作用，使得企業的研發支出逐年上升。我國也在稅收優惠政策方面不斷加強和改進，已逐漸趨于完善。但是面對現今企業和經濟的發展形勢，目前的稅收政策還是存在很多亟待解決的問題：

2.1對適用研發稅收優惠的行業范圍沒有明確的界定新企業所得稅法中沒有對開發新技術、新產品、新工藝發生的研究開發費加計扣除優惠的適用行業范圍予以明確。從中央和地方政府頒布的鼓勵自主創新的稅收政策來看，以下的項目都可以享受研發支出加計扣除的稅收優惠：工業設計和軟件開發；大型的維護和技術升級項目；信息技術的運用；文化創意；技術先進型服務等。

2.2技術開發費所包含的具體內容不夠明確技術開發費的確認有幾個問題應當明確：一是技術開發費發生地點的確定。是否只有在實驗室或研發中心進行的活動才符合加計扣除的要求，發生在生產線上的研發活動能否加計扣除。二是支付給第三方的技術開發費是否享受加計扣除的稅收優惠。三是技術改造、產業升級中的具體研究開發項目，產品改良與工藝改進等是否可以申請加計扣除。四是技術開發費中被確認為無形資產的部分是否可享受加計扣除的優惠。

2.3加計扣除及加速折舊有限制在企業的研發階段和產品開發期需要大量的研發費用的投入，擔這個時期企業往往尚無經營業績，一般處于虧損狀態。稅法中規定的當年不足抵扣的部分遞延期限不能超過5年，如果五年的抵扣仍然不能完全抵扣完全，就會使得企業不能充分享受這個階段的稅收優惠。

2.4研發設備的增值稅進項稅金不能抵扣雖然我國現在正在從生產型增值稅向消費型增值稅轉變。但是目前我國除幾個特定區域實行消費型增值稅外，大部分地方還實行生產型增值稅，即不允許企業在購置研發設備等固定資產時的增值稅以進項稅金抵扣，這種做法加大了當期企業的增值稅負擔，增加了我國企業的研發成本，削弱了我國企業的國際競爭力。

2.5未考慮高科技人員個人所得稅抵扣問題技術創新中最主要的投入和基礎在于人力資本，而我國現行的個人所得稅法中并對慮研發人員予以稅收優惠。這樣不能調動高科技人員的研發積極性。

3我國企業研發（R&D）支出稅收優惠的改進措施

分析了我國企業研發支出稅收優惠的現狀，認識了現今存在的問題，可以針對性地提出幾點改進意見，以完善我國的稅收優惠體制。

3.1擴大研發支出加計扣除范圍我國對于可以加計扣除并沒有明確的規定，而且可扣除的范圍比較小，不利于企業的刺激企業的研發活動。可以在以下方面加大扣除范圍：首先，技術開發費發生的地點不應只局限于實驗室和研發中心，只要發生了研發支出，則不論技發生的地點在哪里只要是為研發的支出均應適用加計扣除。其次，支付給第三方的技術開發費應允許享受加計扣除的稅收優惠。否則企業在自行研究開發與外包研發間進行的商業選擇會因稅收優惠被扭曲，從而對整體經濟效率產生影響。

3.2擴大固定資產的加速折舊范圍我國的稅法現在只是對能促進技術進步，產品更新換代較快以及常年處于強震動、高腐蝕狀態的固定資產才允許用加速折舊的方法計提折舊，而其它的固定資產卻不能。折舊范圍的局限使得很多企業的很多固定資產不能享受稅收優惠，在一定程度上阻礙了企業的研發活動。因此應該擴大固定資產的加速折舊范圍，使得更多用途的固定資產可以加速折舊，抵減當期的所得稅。

3.3縮短我國企業用于R&D的機器設備的折舊年限我國規定企業用于研究開發的機器設備價值低于10萬元的列入技術開發費在當期計算加計扣除；超過10萬元的，計提折舊并將折舊列入技術開發費的范疇在當期計算加計扣除，折舊年限確定為3－5年。所以縮短我國企業用于R&D的機器設備的折舊年限將有助于企業緊跟技術潮流，確保研發設備投資的良性循環。

3.4對企業用于R&D的機器設備的進項稅金允許抵扣現行“生產型”增值稅規定固定資產所負擔的稅款不能抵扣，使得資本有機構成較高的高新技術企業和高科技產品的稅負增加，直接影響對高新技術的投資的積極性，制約了科技企業的發展。“生產型”增值稅導致對購入固定資產重復征稅，造成出口產品價格包括某些稅收成分在內，不能實現充分退稅，也直接影響高新技術產品出口。

3.5對研發人員的個人所得稅予以稅收優惠高科技人才在研發活動中起著舉足輕重的作用，對研發人員的一些稅收鼓勵可以加大他們的研發積極性。例如對高新技術研發人員的工資獎金或股權分紅收入提高其免征額或者在計算個人所得稅時可以扣除一定比例等。這樣的優惠舉措才可以提高研發人員的研發積極性，從而促進科技發展。

4結束語

綜上所述，我國從改革開放以來已越來越關注研發支出的稅收激勵機制，也在不斷改進實施措施。但由于我國的國情限制，未能達到優化狀態，與發達國家也存在很大的差距。從事物演變的角度來看，通過對現狀的深刻認識剖析，對問題的慎重思考總結，可以充分相信我國稅收優惠體制會逐步趨于完善。

參考文獻：

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[5]米加寧，宋純樸.企業研發投入的稅收優惠政策:國際實踐與啟示[J].中國科技論壇.2003.(5):69-72.

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法律價值是法學史上一個縈懷千古的課題，不少法哲學家均對此進行了諸多研究。因而，在我們構筑經濟法理論體系時，對經濟法價值之考量無疑是一個不容回避而又應當著力予以解決的問題。

一、為什么要研究經濟法價值（注：應當認為，經濟法價值的探討首先應當取決于對經濟法調整對象的認知，但這又是個懸而未決的問題，限于篇幅，筆者不擬在此予以探討。在本文中，筆者對經濟法調整對象的認知，主要依從李昌麒先生對經濟法的表述。可參見李昌麒《經濟法--國家干預經濟的基本法律形式》[M]，四川人民出版社，1999年版，204-214頁。）

法學研究中是否應導入法律價值范疇，對此法律實證主義與自然法學派態度迥異，識見大相徑庭。

在法律實證主義看來，法理學的根本任務應當是分析和剖析實在法律制度，其反對在法學研究中用形而上學的思考方式以及尋求終極真理的做法，反對法理學家們試圖超越現行法律制度的經驗事實而去識別與闡述法律思想的任何企圖。[1]從根本上講，法律實證主義就主張"任何道德價值因素都不可進入法律的定義。"[2]譬如，在對于法學是否應研究正義這一最基本的法律價值問題上，法律實證主義的重要代表凱爾森(AUNS·KELSTN)就認為"正義是一個人的認識所不能接近的理想"，[3]"這個問題是根本不能科學地加以回答的。"[4]

但是，歷史更為悠久的自然法學派（包括一些社會法學派的法學家）則認為法律應當而且必須關注并研究一些基本的法律價值，如正義、秩序等。美國法學家羅斯·柯·龐德就曾經指出："價值問題雖然是一個困難的問題，它是法律科學所不能回避的。"[5]"在法律史的各個經典時期，無論是在古代或近代世界里，對價值準則的論證、批判或合乎邏輯的適用，都曾是法學家的主要活動。"[6]確實如此，古希臘的柏拉圖、亞里斯多德，古羅馬的烏爾比安、西塞羅，古典自然法學派的洛克、盧梭、杰斐遜等以及當代的羅爾斯、德沃金都曾對正義等法律價值進行了深入的研究，并表達了這些價值在法律體系的建構及現實運作中的重要作用和功能。究其原因，也許便在于他們大多都贊同這樣一種信念，即"一種完全無視或忽視上述基本價值的一個價值或多個價值的社會秩序，不能被認為是一種真正的法律秩序。"[7]

筆者以為，自然法學派對法律價值的崇仰與追尋應當是值得倡導的，其根本原因便在于法律不僅僅體現為一種制度結構，而且還反映著一種人文精神，含攝了人類對美好事物的追求和向往。因而在經濟法學的理論建構以及實踐運作中，應當導入法律價值范疇，并將之作為經濟法律發展的重要取向。具體而言，這主要是基于以下幾方面考慮：

首先，這是經濟法調整對象理論研究的邏輯結果和必然延伸，在經濟法學體系的構建中，明確界定經濟法自身的調控范圍。在相應的法哲學層面上，就要求構筑與其調整對象相一致的法律價值模式體系，實現法律價值與調整對象的整合，否則，對價值目標研究的冷漠，必將導致經濟法價值體系的紊亂與不當，進而反過來影響或波及經濟法自身體系的構筑。

其次，這是建構經濟法法律體系的內在要求。系統論認為，任何一個系統欲發揮其最大功效，不僅要求系統自身性能優良，而且還需要各子系統之間的配合與協調應當是完美無缺和統一有序的。在此我們不妨將經濟法看作是一個大系統，那么經濟法中的各部門法便是這個大系統中的子系統，而在經濟法學的各種法律范疇中，擔負著促進各經濟部門法協調統一功能的應當是經濟法的價值目標體系，即只有將經濟法價值目標明確界定，才能使經濟法體系中的各部門法可以在價值目標同一的基石上相互配合和作用，不致因價值的紊亂而相互沖突。

再次，經濟法價值的確立有助于我國經濟司法、執法的理性化運作。現實生活的復雜性和多變性決定了立法者不可能對所有行為都預先進行確切的規制，因而，當社會沖突缺乏相應的法律規范調整時，必然要仰賴于執法者的法律意識來彌補，而對經濟法價值的認知應當是執法者法律意識中不可或缺的重要架構；此外，當經濟法體系中的部門法出現沖突，而執法者又無法借助于一般沖突原理加以適用時，經濟法價值便可成為執法者正確選擇適用法律的有力工具。

確立經濟法價值，在我看來，必須遵循以下兩項原則：一方面，經濟法價值必須反映和體現經濟法所調整的社會關系之特質。不同社會關系具有不同的法價值，社會關系之不同亦決定了相應的經濟法價值之殊異。如有學者主張經濟法的經濟價值為："以協調國民經濟運行為使命，保證改革開放方針、政策的落實，保障和促進生產力的發展。"[8]筆者以為，此項價值不僅經濟法獨具，其他部門法，如民法、商法，甚而行政法將其納入自己的價值視野又有何不妥呢？因而該項價值只宜作為我國社會主義法律之一般性任務，納入經濟法價值，難以反映價值之前置定語"經濟法"所獨具之特性。另一方面，經濟法價值由于體現了經濟法的根本性任務或追求，因而應當更為抽象和一般，過于具體的表述，缺乏理念的提煉與概括的認知都不應作為經濟法的價值。

基于對經濟法價值的上述認知，筆者以為，我國經濟法價值主要有二，一是社會經濟福利價值，二是經濟民主價值。

二、社會經濟福利價值

現代意義上的經濟法是伴隨"市場失靈"問題的出現，國家對社會經濟生活進行干預而得以產生的。19世紀完全放任的自由主義經濟在給社會帶來空前財富的同時，也引發了一系列的社會經濟弊害，如可持續發展問題，壟斷問題，產品質量，消費者利益保護以及勞動者保護問題，而這些問題的實質便在于個別市場主體利益的過度彰顯以及社會整體利益或福利的失落。因而，國家便需要借助法律來保障和增進社會福利。但是，"歷史上的普通法即使在它可能的有限程度上也未能考慮社會福利。"[9]因而，"財產法、契約法和侵權法并不是解決這些問題的主要法律領域。其實，社會福利立法是需要的，如社會安全法、失業保險法、反污染法、反壟斷法。"[10]基于此，國家便頒行了一系列被后來學者謂之"經濟法"的法律法規來促進和提高社會福利。因而我們認為，社會福利體現和昭示了經濟法生成與發展之本旨，其被納入經濟法之價值范疇，理屬當然。

社會福利，又稱共同福利、社會利益，其含義頗為含混。可謂人言人殊，博登海默便曾指出："對共同福利概念進行詳盡分析，具有著很大困難，許多不同的因素和考慮都必定會成為該概念闡述中的內容。"[11]筆者以為，社會福利含攝內容極為寬泛，大體可分為社會經濟福利和社會政治福利（如公共安全）兩種，而經濟法所關注之社會福利是一種社會經濟福利，而且只能從市場失靈對社會福利所引致的侵損的角度來理解。因此筆者在此試圖從經濟法的視角對社會經濟福利給出這樣一個定義：社會經濟福利，是指社會經濟秩序的良性、持續運行以及人類經濟生活的共同提高和進步。具體而言，其涵蓋以下三方面內容：

（一）經濟秩序的良性運行。在市場經濟條件下，經濟秩序的實質是一種競爭秩序，其良性運行必然要仰賴于競爭的公平化運作，而競爭的公平化運作具有兩個評介指標，一是競爭過程的公平，二是競爭結果的公平。基于此，我們認為，經濟法在促進經濟秩序的良性運行方面，其工作重點應在于關注以上兩項價值子目標之達致。

1、競爭公平。競爭是人類文明社會賴以發展的動力源泉，也是市場機制發揮其"看不見的手"的功能的基本條件。競爭效能的發揮取決于法律對各競爭主體適用的公平性，為此，就應當做到：(1)市場主體法律地位平等，即指市場交易的參與者之間不因所有制性質的不同，經濟實力的殊異而適用不同的法律，進而享受不同的待遇。有鑒于此，一方面應當明令禁止在市場競爭中，不允許任何經濟主體借助某種超經濟力量進行競爭，以維護市場的統一性和平等性（如行政壟斷）；另一方面，經濟法在對各經濟主體經濟負擔的規定上不應出現畸輕畸重的現象，如我國既往經濟體制在稅收政策方面給市場主體的競爭活動設置了重重障礙，如因所有制不同適用不同稅率，稅收減免標準的多樣化等等，這些規定使市場主體難以站在同一起跑線上競爭，從而阻礙了競爭社會效能的充分實現。(2)市場主體競爭機會均等，即按照統一的無差別原則對待一切市場主體，使他們能夠機會均等地占有社會的生產經營條件和資源，并享有同樣進行市場交易的權利和機會。

2、分配公平，指對資源成果的分享公平。其主要關注的是"如何將權利、權力、義務和責任分配給一個社會或群體的成員問題。"[12]因而，分配公平必須面臨一個分配標準的決擇。考察現代社會經濟的運作軌跡不難發現，按勞分配、按需分配和按資分配是三種主要的分配形式，鑒于我國現有生產力的發展水平以及整個社會經濟結構的特點，我們主張將按勞分配作為我國當前最主要的分配標準，唯此才能在根本上保障分配公平的實現。

（二）社會資源的可持續利用。當前，物質文明的不斷進步與生態惡化和失衡的矛盾日漸突出，業已成為世界各國政府都不得不關注并著力予以解決的一個重要課題，聯合國因之已將其列為《21世紀行政議程》的重要事項。可以認為，社會資源的可持續利用不僅已成為我們這代人社會經濟福利的重要構成，而且也是我們子孫后代追求更多社會經濟福利的必要前提和關鍵所在。經濟法對社會資源可持續發展戰略問題的關注，主要是借助國家的"有形之手"，通過頒行法律法規來建立自然資源的合理利用制度、環境保護制度，進而實現資源的合理有效利用與環境保護二者的有機結合與共同發展。

（三）社會弱者利益之保護。現代社會的發展導致人們相互之間在能力、稟賦、財富等方面的差別愈加顯著，如果法律對這些先天性不平等的景況視而不見，依然對所有人一視同仁，只能使"不平等變得天經地義，甚至加劇這種不平等。"[13]因而，導源于人道主義的現代思潮，基于福利國家理念的倡導，對社會弱者利益之保護便被納入社會經濟福利的范疇，成為其重要的輔助部分。對社會弱者的特殊保護，實質上便是對平等自由原則絕對化的一種修正，其所強調的是社會財富的再分配和平等化，主旨在于給予社會上處于不利地位的那部分人給予權利的特別保護或者經濟上的補償或救濟。在經濟法領域，對社會弱者予以特殊保護，一方面要求國家制定《社會保障法》、《最低工資法》等，通過多種途徑保障低收入者的基本生活水平；另一方面則是通過制定科學的稅率來適當調節高收入者的收入，為社會福利的實現籌集資金。

三、經濟民主價值

法律將民主作為自身的價值目標可以追溯至古希臘時期，但傳統民主理論對民主的探討卻主要囿限于政治民主，對經濟民主鮮有涉及，致使"民主失去了一半"。[14]但是，自本世紀以來，伴隨國家對市場干預的日漸強化，市場經濟力量的愈趨集中以及資本所有原則的極度彰顯，經濟民主問題便日漸為人們所關注。正如1944年德國工會聯合會的基本綱領所指出的那樣："……要實現一個真正的民主的社會秩序，形式上的政治民主是不夠的，因此，政治生活的民主化必須由經濟民主來補充。"[15]正基于此，以規范政府對市場的干預，矯正經濟過度集中以及克服市場失靈為己任的經濟法便將經濟民主納入自己的價值體系，成為其一個重要的價值追求。

但是，對于經濟民主的確切內涵，學者們卻有不同識見，以致其成為一個"無從捉摸的概念"。[16]我們認為，經濟民主是作為經濟專制的對立物而存在的，其基本涵義是指在充分尊重經濟自由基礎上的多數決定，強調經濟決策的公眾參與。具體來講，經濟民主包括四個層面，即國家經濟管理中的經濟民主、經濟自治團體的經濟民主、企業的經濟民主以及市場的經濟民主。

（一）國家經濟管理中的經濟民主。市場經濟并非是完全自由化的純粹的市場經濟，而是一種宏觀調控下的市場經濟，國家依然要擔負著一定而又必要的經濟管理職能，經濟法欲實現國家經濟管理中的經濟民主，就應當通過法律：1、實現所有權的合理架構，即建立國家所有權、集體所有權和個人所有權的多元并存且相互平等的產權結構體系；2、改變高度集中的經濟管理體制，真正實現兩個層面的"兩權分離"，一是國家行政權與國家所有權的兩權分離，二是國家所有權與企業法人財產權的分離，從而促使企業成為真正意義上的法人；3、按照民主集中制的原則，實現中央和地方經濟職權的合理劃分，充分發揮和調動地方的積極性和創造性；4、切實做到國家經濟管理機關經濟職權和經濟職責的統一，經濟權利和經濟義務的統一，從而實現經濟管理主體權、責、利、義的統一；5、促成經濟管理決策的民主化，即通過法律，建立合理而又嚴謹的程序機制，促使國家在對經濟進行干預時，應當廣泛征求各方意見，協調各種利益沖突，將宏觀經濟決策構建在充分對話基礎之上，進而保障和促進國家宏觀決策的順利實施，降低社會運行成本。

（二）經濟自治團體中的經濟民主。這主要是指行業協會等介于國家與市場主體之間的經濟組織進行管理中所體現的經濟民主。當前，許多發達國家（地區）經濟自治團體的經濟管理功能日漸凸顯，一些傳統上隸屬于行政機關的行政權力逐漸讓位于行業協會等經濟自治團體來行使，經濟自治團體在經濟管理體系或架構中的地位愈趨顯要。如我國香港銀行業工會對銀行業的監管，美國的律師協會、會計師協會、建筑師協會對相應行業的管理等等。筆者以為，國家部分的經濟管理權讓位行業協會等經濟自治團體，由于在更大程度上體現了決策的民主與自愿，因而本身即為經濟民主一個重要的表象，而且亦體現和昭示了經濟民主的發展趨勢和取向。當然，經濟自治團體本質上是一種自律性組織，故在其日常運作中更應當強調決策之民主、自愿以及成員意思之合致。

（三）企業中的經濟民主。這主要是指在企業等經濟組織中應當充分顧及和體現公司關系人，如股東、雇員、消費者等的利益和意志。筆者以為，在公司等經濟組織中強調經濟民主，其理論支點可以援引新制度經濟學對企業契約理論的研究。按照新制度經濟學的理解，企業在本質上是一種契約，[17]但由于有限理性及交易成本的存在，因而這種契約只能是一種不完全契約。[18]如果欲使企業這種不完全契約狀態運行良好，就必須盡可能地實現信息的充分顯示，減少交易成本。因而，我們在企業中強調經濟民主，其意旨便在于借助充分的對話與雙向理解，努力提高信息的顯示程度，降低企業交易成本，進而促進企業的良性運作并實現企業及其關系人的和諧發展。欲實現企業等經濟組織的經濟民主，經濟法就應當1、盡量擴大企業關系人參與企業管理的權力及其實現途徑；2、建立健全企業職工持股制度，密切企業與職工的聯系紐帶；3、強化公司股東會的地位和功能，保障股東的合法權益。

（四）市場運行中的經濟民主。在市場經濟條件下，市場是資源配置之主要手段與方式，因而，實現市場運行中的經濟民主對于整個社會經濟民主之達致是具有根本性的意義和價值。在我看來，經濟法在實現市場經濟民主方面主要須關注于兩個方面，其一是市場經濟結構的民主，換言之，在市場運行結構中即要求整個市場均應當全方位開放，所有競爭者均享有公平競爭的權利和機會，減少乃至杜絕各種行政壟斷和經濟壟斷；其二，消費者的經濟民主，這主要是基于消費者在市場的地位和作用而產生的。消費者是市場商品服務的購買者和使用者，客觀上消費者對商品和服務便具有特定的利益要求，這種利益需要便要求市場能夠給予充分滿足。由此，通過經濟法，提高消費者的市場參與熱情，建立健全生產者、銷售者與消費者的溝通機制，促進消費者需求信息的充分顯示，進一步保障消費者的合法權益，在我看來，無疑是有助于市場經濟民主之達致，并進而促進市場資源的優化配置。

結語

社會經濟福利與經濟民主價值是經濟法兩個根本性的價值追求，前者主要是一種實體性價值，而后者更多意義上則體現為一種程序性價值，對這兩個價值之探討并不意味著筆者排斥其他經濟法價值的存在（如經濟秩序等）。其實，多元價值的并存和相互平衡正是經濟法走向現代化的重要標志。之所以著重關注社會經濟福利和經濟民主價值，其實質意義便在于：這兩個價值在經濟法界域是其他價值賴以存在的前提和基礎，因而當經濟法體系出現多元價值的相互沖突時，經濟法應當以社會經濟福利和經濟民主作為優先選擇的取向。

【參考文獻】

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[5]［美］龐德．通過法律的社會控制，法律的任務[M]（中譯本）．商務印書館1984.p.55.

[6]前引［美］龐德書，p.55.

[7]前引［美］E·博登海默書，作者致中文版前言，p.2.

[8]程信和．略論經濟法的定位和定界[J]．法商研究，1998,(6).p.3-23.

[9]［美］邁克爾·D·貝斯勒著．法律的原則[M]．張文顯等譯．中國大百科全書出版社，1996年版，p.425.

[10]前揭書［美］邁克爾·D·貝斯勒書[M],p.425.

[11]前揭［美］E·博登海默書[M],p.297.

[12]前揭［美］E·博登海默書[M],p.254.

[13]［美］彼德·斯坦等：《西方社會的法律價值》，王獻平譯，中國人民公安大學出版社1990年版，p.85.

[14]［美］路易斯·凱爾薩等著《民主與經濟力量》[M]，趙曙明譯，南京大學出版社1996年版，p.11.

[15]轉引自劉俊海《公司的社會責任》[M]，法律出版社1999年版，第頁。

篇（9）

【摘要題】高等職教

【英文摘要】Wemustdriveourindustrializationwithinformationofindustrializationandpromoteinformationwithindustrializationifwelltakeapathofanewpatternofindustrialization.Thenewpatternofindustrializationbringhighervocationaleducationnotonlymanyopportunities,butalsobringitwithgreatchallenges.Inordertofitthedemandsofthenewpatternofindustrialization,highervocationaleducationmustgoaheadwiththetime,reformaudacitily,takethepathofcombiningteachingandstudyingwithindustry,realizeinformation,andrunthecollegewithitsfeature.

【關鍵詞】新型工業化/高職教育/對策

anewpatternofindustrialization/highervocationaleducation/solution

黨的十六大報告指出：我國要走新型工業化道路，大力實施科教興國戰略和可持續發展戰略，即“堅持以信息化帶動工業化，以工業化促進信息化，走出一條科技含量高、經濟效益好、資源消耗低、環境污染少、人力資源優勢得到充分發揮的新型工業化的路子”。信息化是當今社會發展的趨勢，用信息化推動工業化是新世紀我國的必然選擇。我國是一個發展中國家，工業化任務尚未完成，城鎮化正在逐步推進向前，同時又面臨實現信息化的任務。順利完成這些任務，將為我國在新世紀頭20年的工業化進程指明新的方向，對加快推進中國特色社會主義現代化進程具有決定性意義，同時，也為我國高等職業教育的發展帶來了機遇和挑戰。

一、高職與新型工業化要求的差距分析

（一）高職的現狀及問題

我國高等職業教育從20世紀80年代初部分城市首創“短期職業大學”開始，到現在已經歷了20余個年頭，但其歷程是坎坷曲折的。20世紀90年代中后期，在經濟的推動和政策的支持下，我國的高等職業學校有了較快發展，到2001年，全國獨立設置的高等職業院校已有386所，比上年增加202所，招生數為35.49萬人，比上年增加約16萬人。現在的高職教育（含專科在內）無論是在校生規模，還是當年招生數，都已占據了高等教育的“半壁江山”。但是由于種種原因，目前我國高職的發展實際上是官方熱，民間冷。盡管政府發言人說，高校擴招計劃應主要用于發展高等職業教育，但是相對于其他普通高等教育來說，高職在整個高等教育中仍然是一個十分脆弱的部分，而且這種發展也主要體現在“量”上，“質”的問題則大不盡如人意。

我國目前人才結構嚴重失衡。管理型、研究型人才高能低就，實用性技術人才和熟練勞動者嚴重缺乏。一方面，一些人高能低就，即高文憑、高能力的人只能干低文憑、低能力的人就能勝任的工作。另一方面，企業高素質工人缺乏。以北京市為例，一線技術工人特別是高級技術工人嚴重缺乏，180萬從業人員，大專以上文化程度的不到70萬，僅占38%，受過系統中等職業教育的僅占15%，技術工人中，高級技工以上僅占3.5%，按我國現階段工業水平的要求，高級技工至少應占7%。正是高素質工人缺乏，導致產品質量無競爭力。中國過去的教育大都是“精英”式教育，以培養專才為目的。高等教育培養9名科學家、1名工程師，而市場經濟需要的是9名工程師、1名科學家。美國從1950～2000年的50年中，高級專業人員保持20%的比例不變，只是對他們的要求越來越高。而對需要一定技術、技能的職業崗位，則從原來的20%提高到65%，對不需要技術的一般勞動力，從原來的60%下降到15%。一般來說，就業人員中高級管理人才、高級研究型人才、應用型專業技術人員、高素質的技術工人的結構模式應該呈金字塔型，而現在我國的就業人員隊伍的結構卻呈現出倒金字塔形。我國經濟發展過程中大量需要的是具有創業精神的第一線高素質勞動者。

在高等教育大眾化進程中，高等教育的分工也不明確，存在著招生錯位現象。1999年高校擴招伊始，國家本來明文規定，高等教育擴招的指標主要用于發展高等職業教育，但1999年普通高校招生數卻擴大了47%，其中不少四年制大學，甚至以教學、科研為中心的部屬重點大學也要接受眾多的高職招生指標，而以職業教育為主的高職院校和民辦高校卻招生不足。這樣造成的后果是，一方面，許多低層次的高等教育機構和院校拼命要求升格為本科，甚至辦研究生教育，以提高聲譽，擴大生源；另一方面，本科大學，甚至研究型大學卻在利用其名牌效應，舉辦高職高專層次的教育，搶奪高職生源，增收學費。這種“錯位”行為不僅沖擊了高等教育職能系統，使其作用無法正常發揮，而且還會使我國的大眾高等教育陷入“擴張傳統精英大學”的發展道路，進而影響我國高等教育大眾化的進程。

教學質量問題也是高職在發展中出現的最主要問題之一。很多高職院校的教學管理混亂，沒有以職業崗位能力為中心去組織教學，不以滿足職業崗位（群）和技術領域需要為出發點設置專業，而是“粉筆＋黑板”式的以課堂教學為中心，強調學科理論體系的完整性；不注重實踐教學，實踐教學以驗證性實驗為主；教學評價以老師講課質量和學生書面考試成績為主，等等。這些問題的出現，影響了高職教學質量的提高。

高職人才培養目標模糊。培養目標是否清晰明確，教育教學過程是否按照培養目標去組織實施，是高職教育質量保障的基礎。我國高職經過多年的發展，結合我國的社會實踐，明確提出其培養目標是面向基層、面向生產、服務和管理第一線的實用型、技能型、管理型人才，這樣的人才理論與實踐緊密聯系是其顯著的特點。我國高等教育大眾化剛剛起步，專科學校、成人高校、中專、本科院校等幾路大軍一起發展高職教育，數量解決了，但質量——粗放型的教育教學及管理水平也越發突出。培養目標的模糊不清是其首要體現。一切模仿本科院校的人才培養模式，本科壓縮型非常突出。培養目標的偏移、模糊不清，導致把高職教育辦成了學歷教育。

（二）高職面對新型工業化的機遇與挑戰

新型工業化的實現，首先要著力發展信息技術和信息產業，實現信息化與工業化的結合。以信息工業化帶動工業化，以工業化促進信息化，是新型工業化的本質內涵。在推進我國新型工業化的過程中，必須緊緊抓住發展信息技術、培育和壯大信息產業這個關鍵環節。1996～2000年，我國以信息產業為主的高新技術制造業年平均增長21.2%，高于同期全部工業產值增長速度11個百分點，對我國經濟增長和結構優化起到了重要的推動作用。信息技術和信息產業的快速發展，需要高職教育培養大量的人才。印度的軟件業之所以發達，原因就是培養了大量軟件技術與開發人才，而并不像我國一樣，在計算機方面培養的是大批計算機理論和學術人才，發展的研究生教育而不是技術應用性強的高職高專教育。

新型工業化的實現，需要加快城鎮化進程，實現工業化與城鎮化的有機結合。城鎮化是由農業人口占很大比重的傳統社會向非農業人口占多數的現代文明社會轉變的必然選擇，是工業化必不可少的內容。我國的現實是城鎮化水平滯后于工業化水平。2001年我國的國內生產總值中，第二產業產值已占51%，而城鎮人口占總人口的比重僅為37.7%，提高城鎮化水平是我國實現新型工業化的必要條件。按照十六大的要求，我們應堅持大中城市和小城鎮協調發展，走中國特色的城鎮化道路。在城鎮化的進程中，必然會出現大量的非農轉移，這給高職教育提供了無限發展的空間。

新型工業化的實現，信息和知識成了最重要的資源，這一方面需要大量人員去從事搜集、創造、處理和分配信息工作，另一方面，科技含量不高的傳統工業如汽車、機械、服裝、建材、化工等在國民經濟中仍占有重要地位，仍需大量第一線的操作人員。隨著經濟和產業結構的進一步優化，社會對技能人才的大量需求使高等職業教育的發展有了更適宜的社會環境。在新型工業化時代里，高新技術產業不斷發展，新行業更替舊行業的速度加快，勞動者跨行業流動增多，這些對職后教育的要求越來越高。因此，高職教育的內容就不能僅局限于職前教育，而是要擔負起職前教育與職后培訓的雙重任務。

新型工業化的實現，我國的電子工業、通信業、廣播電視業、計算機應用服務業將快速發展，信息基礎設施建設將不斷加強，信息技術的推廣應用將逐漸深入，為進一步加快信息化建設奠定了良好的基礎。今后，隨著我國信息產業的進一步發展，產業規模的迅速擴大，信息市場的迅速興起，并逐步融入世界市場，我國高職教育的發展將會更快，其專業設置也將進一步調整，圍繞新型工業化所出現的新型產業，靈活開設一些新的專業，同時及時淘汰某些過時的舊專業。努力遵循教育規律和市場規律，辦出特色，創出品牌，使高職教育走上規范化的發展道路。

二、新型工業化進程中高職發展的對策

新型工業化既給高職教育帶來了前所未有的良好機遇，也給高職教育帶來了挑戰。高職教育為了適應新型工業化的要求，就必須與時俱進，大膽改革，大膽創新，以實現高職教育在新時代的新的突破。

（一）實現高職教育的信息化

“以信息化帶動工業化，以工業化促進信息化”的新型工業化的顯著特點之一就是信息化的充分實現。這就要求高職教育不僅要建成“誰都可以學，什么都可以學”(anypersonanystudy)的大學，而且還要建成“什么時候都能學，什么地方都能學”(anytimeanyplace)的大學。新型工業化的發展正好產生了使“什么時候都能學，什么地方都能學”這種形式的學習和教育能夠實現的重要條件。高職教育要盡可能地用較低的成本為更多的人提供適應需求的、有一定水平的教育機會，廣播、電視、通訊衛星、電腦以及國際網絡等信息器械和信息傳遞技術的快速發展，一舉擴大了利用這些新媒體和提供新型的高等教育機會的可能性。

高職教育信息化有三大優勢，一是以多媒體計算機技術為核心的教育技術在學校的普及和應用；二是可以利用網上資源提高教學質量；三是開辦遠程教育達到資源共享。高職教育信息化有利于低成本擴大教育規模，有利于實現教育資源共享，有利于提高教學效率，有助于確立學習者的主體地位，從而達到提高教育質量的目的。信息技術可能孕育著教育與學習的“革命性”變革。如何去創建或“發明”積極應用信息技術的新型的高等職業教育機構是問題的關鍵。可以說，其成功與否，關系到我國高等職業教育發展的未來。

（二）走產教結合與產學結合的道路

高職發展必須依靠行業和企事業單位，否則很難發展。高職院校與企業結合包括兩方面，一是高職院校可通過與企業產教、產學的合作，來達到培養出理論與實踐、專業知識與職業技能并重的企業一線所需人才的目的。在發達國家，高職院校一般都建在著名的大企業周圍，以更好地與企業合作，利用企業的優勢，按企業的要求，培養高技術人才。如德國伊斯勒高等技術學院周圍是奔馳、HEG等大企業，曼海姆高等技術學院緊鄰德國三大化工企業之一的BASF公司。美國大學與企業為加強合作，雙方聯合創辦“美國高校大學——企業關系委員會”，引導企業管理者和技術專家進入大學課堂和實驗室，甚至董事會。大學則積極為企業培訓專職人員，按企業要求培養人才。另一方面就是在條件允許的情況下，高職學校注重自辦企業，走大學企業化道路。大學企業化的實質就是“產教結合”方針的具體體現，它使企業和學校在生產、技術、教學等多方面實現交流，從而形成校企合作辦學、行業特色鮮明的辦學模式。

產學結合的道路，就是要強化實踐教學，樹立高職新的教學過程質量觀。教學過程是實現人才培養目標的主要途徑，高職的教學過程應注重實踐環節，走學與訓相結合的道路。在監控評價上，要從注重對理論教學的監控評價轉向對理論與實踐結合的監控評價，提高實踐教學的地位，以保證高職教育特色的形成。一是教師的“教”。教師在教理論課時要把握“必需、夠用”的原則。“必需、夠用”的“度”如何把握一直是高職教學的難題，構建高職教學質量的保障體系，應從兩點考慮：首先是理論教學不必強調學科的系統性和完整性，應把握好由專業人士開發的課程開發表所決定的能力水平，以此為標準就是適應專業需要的“度”；同時，要強化實踐教學，加大實訓時間的比例。二是學生的“學”。應強調在實踐中學習，側重于職業技術能力的掌握與提高。教師要著重教給學生學習的方法，包括自學的方法、實踐的方法、調查的方法等等。三是教學方法、手段。在高職教學中，評價教師教學方法有效與否，要看其是否緊緊圍繞提高學生的職業技術能力這一目的。因此，要制定出相應的教學常規制度，如現場教學、案例教學、模擬教學、討論式教學等制度，鼓勵高職教師多采用上述方法進行教學。

（三）準確定位

不同教育類型有不同的功能、不同的價值取向，不同的人才類型要求有不同的教育類型，普通高等教育的本質是高等學術性教育，高等職業教育的本質是高等技術教育。衡量高等職業教育的標準應該是“三個有利于”：有利于高等教育全局的結構調整和已有教育資源的合理利用；有利于中等教育結構的調整和中高等職業教育的銜接；有利于培養基層和農村的高等實用人才，為區域經濟和“科教興農”第一線服務。這應是新型工業化時展高等職業教育的指導思想。

聯合國教科文組織1997年新版《國際教育標準分類法》將教育分為7個等級，從第2級到第5級，以教育計劃是以學術目的為主還是以職業目的為主分A、B、C三類。如第5級就分為5A級和5B級，對于5A級而言，“課程在很大程度上是理論性的，目的是為進入高級研究課程和從事高技術要求的職業做充分的準備”。對于5B級來說，“課程內容是面向實際的，是分具體職業的，主要目的是讓學生獲得從事某個職業或行業或某類職業或行業所需的實際技能和知識，完成這一級學業的學生一般具備進入勞務市場所需的能力與資格”。這就是高等職業教育的準確定位。高等職業教育是高等教育的一個重要類型，它和以“學術目的為主”的普通高等教育并存于專科、本科和碩土各層次教育中，主要培養技術型人才。

（四）辦出特色

辦出特色是高職教育發展的生命線。的確，作為高等教育的一種類型，它既要有高等教育的共性，更要有自己的個性即特色，才有存在的必要和發展的可能。首先，高職教育的專業設置不是針對學科而是針對職業崗位或崗位群的。學科是相對穩定的，而職業崗位是千變萬化、日新月異的。不要像對普通高等教育一樣用專業目錄去規范和限制高職教育專業的設置，而要結合這種變化靈活地設置專業。其次，在教育內容上，高職教育的理論學習以“必須、夠用”為原則，根據職業崗位的需求而定，不求系統、完整，但可能是跨學科的。如對建筑行業施工技術員的培養，不僅要他懂得土木結構、水暖通風、電氣安裝的初步理論，還要學習經濟核算、組織管理方面的初步理論。實踐教學在高等職業教育中占有重要位置，往往要求學生拿到雙證書（學歷證書和職業資格證書），畢業即能上崗。再次，在師資隊伍方面，一是大力培養既懂理論又懂實際的雙師型隊伍，二是大量聘請社會上有實踐經驗又有較高文化程度的兼職教師，甚至有關職業培養的課程可以以兼職教師為主。這不僅可以使教學更加貼近現實，而且可以使專業易于調整，密切學校和社會的聯系。

篇（10）

不久前世界貿易組織總干事穆爾在出席非洲統一組織第36屆首腦會議上說，在解決一些技術性問題后，中國能夠在今年底以前加入世貿組織。國家對外經濟貿易合作部副部長、中國對外貿易首席談判代表龍永圖最近在述及中國入世歷程中談到，14年入世，1年作準備，6年解決市場經濟問題，6年解決市場開放問題，剩下的這一年就僅是需要解決程序上的問題和法律文件的準備。因此，中國入世問題再度成為新千年全球關注的焦點。

中國旅游業是與入世有密切相關的行業，它在進入WTO以后會面臨怎樣的沖擊、又會有什么樣的發展，也即所謂機遇與挑戰的問題，業界及學術界多有奇文闡述，其中不乏真知灼見者。但就目前所發表的文章來看，大多數是從經濟學的視角和行業經營的層面來論述的，而鮮有以法律的觀點對中國旅游業與入世關系進行探討，這不能不說是某種缺憾。

在入世已近山雨欲來風滿樓之際，個人以為，對于入世后旅游業的發展，不能僅僅停留在單一的戰術應對策略的思索，而應該全面、客觀地認識入世的利弊，從戰略的高度做好挑戰。目前，我們欣喜地看到，旅游界已在積極面對入世作出應對調整，以北京國旅、神州旅行社等五家旅行社強強聯合，組建成實力雄厚的旅行社集團概然面對入世后外資旅行社入華的沖擊。但同時，在國外資本極為重視、國內旅游業賴以平穩、健康發展的旅游外部環境的健全，尤其是其中的重要的組成部分—旅游法律環境的完善方面，仍不見有重大舉措和進展，這不得不使人產生一個疑問：中國旅游業，WTO關前你是否已經準備好了？

（一）

根據旅游學發展的理論，一個國家旅游業的健康發展需要自身條件的具備和外部環境的完備兩個方面。自身條件的具備不許贅述，而就外部環境言，主要有政治環境，即應具備發展旅游業的的良好的和平條件、保證游客生命和財產安全的保護政策和治安環境。而旅游業是脆弱的行業，其主要是基于這一點而言的。其二為社會環境。社會環境即旅游資源，在旅游發達國家已達成共識，如旅游目的地風俗民情、旅行社、賓館等其他旅游企業的規范與否均為此類。其三為法制環境，這在國內旅游企業的經營中并非十分注重，在長期人治傳統土壤的中國旅游企業經營者，更關心的是人的網絡，而非法的保障。但在國外旅游投資者看來，法制環境是旅游經營的決定性因素，因為法律作為國家意志的體現，可以對其他方面，如社會環境等進行強制性的規范，，使旅游經營環境的其他方面達到和國家旅游導向和態度的一致性。

所謂旅游業的法制環境，主要指的是與旅游業有關的法律、行政法規、條例、地方法規、管理制度等、法律法規、法律制度對旅游業的影響。這些規定旅游法律關系各主體之間的權利、義務及相關法律責任的各類規范和制度，是旅游業得以良性發展的保障，為旅游業的快速增長營造了良好的完備的法律秩序。

旅游法制環境的構成，由旅游立法、旅游執法和旅游法律意識等諸方面構成。就立法角度而言，既包括了旅游法律的國內淵源，也包括了國際淵源。旅游法律的國內淵源，指的是由國家立法機關、行政主管機關及相關行政管理部門和縣級以上立法機關、人民政府頒布的法律、法規和政策。就法律效力來看，應由旅游基本法、旅游專門法規、旅游相關法規、地方法規這樣一個完整的體系構成。并以此指導旅游業的發展，保證國家旅游發展計劃的實施。

在即將入世之際，我們可以預見到中國旅游業的競爭將會變得越來越激烈，國內旅游經營者將會從目前處在國家產業保護政策的羽翼下一下子推向市場，與外國旅游企業在國際國內市場上進行公平的角逐。他們不僅受到國內旅游法律法規的規范，，而且還適用有關國際旅游界的

與旅游業的高速增長大相徑庭的是旅游法制建設的嚴重滯后，盡管自1985年《旅行社管理暫行條例》頒布以來，國家的立法機關、行政主管及相關部門、縣級以上地方立法及政府陸陸續續頒布了一些有關旅游業的法律、法規和文件，對旅游業的初期發展起到了一定的作用，但在中國邁向旅游強國的今天，在加入WTO之后旅游業的國際化程度越來越高的情形下，仍以現行旅游法規對旅游市場進行規范，舉個不恰當的例子，好比是駕駛一輛頂級法拉利跑車正在極速飛馳，但糟糕的是它的剎車制動系統先天不足，跑的越快車毀人亡的概率越高。因此，入世后，應充分利用過渡期的時機，在旅游立法方面加快步伐。

就旅游立法的角度而言，從旅游發達國家的情況看，旅游法律的建設是與旅游業的發展緊密結合的。尤其是二次世界大戰后全球旅游業如雨后春筍般的快速發展，旅游業日益成為一個國民經濟的主要和獨立的產業，無論其形式、規模和內容均發生了根本性的變化，出現了不少需要規范的新矛盾和亟需解決的新問題。正是在這種背景下，本世紀50—60年代期間，一些旅游發達國家正式提出“旅游法”這一概念，旅游法作為一個新興的法律部門在旅游發達國家應運而生了，成為源于民法、商法等法律體系而又相對獨立的部門法。反觀我國，由于旅游法制建設的相對滯后，直到如今，旅游法在中國法學界仍然沒有一席之地，同時旅游界中人有很少懂法旅游者，因此陷入了一個尷尬的境地。我認為這是極不正常的，而這也是既學過法律、又在從事旅游教學和科研的我選擇旅游法律作為主攻方向的原因所在。

依據加入WTO后，旅游業實行高度開放的政策，通過競爭提高旅游資源的配置的實際，我國在旅游立法方面工作應該主要從以下幾個方面著手：

1、加快制定旅游業的“憲法”—《中華人民共和國旅游法》

我們知道，所謂旅游法，有廣義概念和狹義概念之分。從廣義而言，指的是調整旅游活動中各種社會關系的法律規范的總稱，也即包含整個旅游法律規范的體系，它既有國內法體系也包括國際旅游公約、條約等國際法規范，也有實體性規范和程序性規范；就狹義理解，主要指的是旅游法，即規范旅游行業的基本法。

《中華人民共和國旅游法》是我國的旅游基本法，早在1982年國家旅游局就組織專家成立了《中華人民共和國旅游法》起草領導小組和工作小組，并于1985年年底提交了第一稿送審稿。此后至今，已經進行了十余次的修改、送審，其體例、構架、原則精神等基本已經成熟，但總因旅游業行業跨度大、涉及多方的利益等原因而遲遲難以頒布。在2000年3月召開的九屆人大三次會議上，人大代表提出的有關旅游議案數量首次進入前10名。

《中華人民共和國旅游法》是規定我國旅游業發展的基本原則、宗旨和旅游活動各主體間，即旅游者、旅游經營者、旅游行政管理部門和境外旅游組織之間權利義務關系的基本法律。并對國家發展旅游業的根本宗旨、行政管理部門的權限和作用、旅游企業的經營活動規范、旅游者合法權益保護、旅游資源開發利用保護和旅游涉外關系、社會各方面對旅游業的發展的職權利以及旅游涉外關系等問題作出規定。在加入世界貿易組織之后，只有一個較為成熟的《中華人民共和國旅游法》，才能為旅游業日益激烈的國際競爭提供政策保障，確定基本的市場競爭規則，并借此解決長期困撓旅游界的問題。

目前，制定和頒布《中華人民共和國旅游法》的各項條件已經基本具備，首先，旅游業的產業地位已經獲得全社會的普遍認可，依法治旅成為管理層、經營者和旅游者的共同要求。其次，外國旅行社、中外合資（作）旅行社進入旅行社行業、外商獨資飯店進入限制取消，3年內可設立外商全資飯店、外資參與旅游資源開發、國民待遇等均需要在旅游基本法當中明確。第三，旅游業的進一步發展受到了條塊分割、行業壁壘等因素的制約，協調好旅游企業及其相關行業的關系已經成為當務之急，同時各方面的正當權益也亟需保護，而這只有通過旅游基本法才能予以保證。第四，我國目前已頒布的旅游法律、法規，盡管法律效力并不高，但涵蓋面較廣，凡旅游業的主要部門如旅行社、飯店、旅游景點景區管理、旅游投訴等方面均已涉及，這為《中華人民共和國旅游法》的制定奠定了基礎。

2、修改“老化”、與WTO原則相違背的法律和法規

中國的旅游業是在1978—1988年間得到迅速發展的，至1986年正式列入國家計劃，標志著其產業地位的確立。我國的旅游法制建設同樣也是在這一時期奠定基礎的，1985年5月由國務院頒布的《旅行社管理暫行條例》是我國關于旅游業管理的第一個法規，標志著我國旅游立法工作的建設性發展。目前，我國大部分旅游法規是在1980年后期、1990年代中期以前頒布制定的，而據以制定這些法規的旅游業實際情況、旅游經營體制等基礎條件發生了極大的變化，因此他們在很多方面均顯得落后于現實，自然也失去了對市場的規范和指導作用，事實上已經成為失去無效的法律，甚至于對旅游事業的發展帶來了負面影響。如《國務院辦公廳關于旅游飯店閉路電視的管理辦法》、《海關總署關于外商投資的賓館、飯店、餐飲業進口自用洋酒問題的批復》、《風景名勝區管理暫行條例》、公安部《關于當前旅館業治安情況和加強管理工作的意見的通知》、鐵道部《旅游企業購買火車票結算辦法的有關規定》、國家旅游局、民航局《旅游企業購買飛機票結算辦法的有關規定》、國家外匯管理局《涉外價格和收費標價、計價管理暫行辦法》、中國人民建設銀行《關于頒發<旅游旅館設計暫行標準>的通知》；中國人民建設銀行、國家旅游局、城鄉建設環境保?げ俊堵糜溫霉萆杓圃菪斜曜肌罰還衣糜尉幀堵糜位窘ㄉ韞芾碓菪邪旆ā飯衣糜尉幀豆賾諮細窠乖諑糜我滴裰興階允帳諢乜酆褪杖⌒》訓墓娑ā返取?BR>現在，中國加入WTO已不再遙遠，作為世貿組織非歧視原則、國民待遇原則的體現，強調所有世貿組織成員均享有平等的待遇，屆時，非市場因素將逐漸淡出，中外旅游經營企業的競爭遵從的將是同樣的游戲規則。因此，應有計劃、系統地對現有已公布的旅游法律、法規按照入世后的旅游市場和中國的實際，對與WTO原則不相符合的部分作出修改。

根據發表的中美世貿雙邊協議文本，中國已承諾在所有重要服務行業，在經過合理的過渡期后，將不再限制包括旅游業在內的所有服務行業的市場準入，旅游業傳統的兩大支柱—旅行社和飯店業首當其沖，允許外國旅行社進入中國，允許外商全資經營飯店。目前，我國有關旅行社和飯店的法規顯然帶有服務貿易壁壘的傾向，如在旅游業中對外資市場準入程度最低的的旅行社行業表現尤為明顯。1996年10月頒布的《旅行社管理條例》中，依然將旅行社行業作為特許經營行業，規定了復雜的申報審批程序及其高額注冊資金的限定，實行《旅行社業務經營許可證》制度，只有領取《許可證》后才能辦理工商注冊登記。該法規對“人”的活動和資格限制較多，外國旅行社在中國境內不得從事旅游經營業務，只能在經國家旅游局批準后才能在華設立從事咨詢、聯絡、宣傳活動的辦事機構。1998年12月國家旅游局和國家對外貿易經濟合作部聯合《中外合資旅行社試點管理辦法》，規定外國旅行社只能在部分地區試辦合資旅行社，并強調中方的絕對控股權。

至于賓館飯店的管理，與旅行社一樣在法律上存在著市場準入限制條款，此外，在飯店的登記開業管理，尤其是飯店的治安管理方面，我們看到相當多的規定仍然與國際慣例有一定的距離，如異性同開一間房要出示身份證和結婚證、警察可以無需搜查令即可以在任何時候進入客房等等，所以當前年四川省旅館業管理的地方性法規，借鑒了國際飯店業經營的規則，明確規定警察不得隨意進入客房、異性開房不需結婚證時，在全國引起了軒然大波。應該講飯店業是旅游行業中國際慣例化程度最高的，但在國際旅游者非常注重的個人隱私權的尊重方面國家相關法律并沒有具體明確的規定。

再如十余年來一直在旅游界爭論不休的小費問題，根據國際旅游服務業的慣例，服務人員收取小費是合法允許的，并且也是衡量其服務水平的主要尺度，而在我國，因為有1985年國家旅游局的《關于嚴格禁止在旅游業務中私自收授回扣和收取小費的規定》，因此收取小費在我國嚴格來說是違法行為。一個15年前與國家旅游局糾正行業不正之風文件幾乎同時下達的行政法規，明顯帶有應急性和草率性，由于他對所謂收受小費的性質論定帶有當時社會存在的痕跡，對私自收受小費金額的標準更與當前社會生活水平的實際相去甚遠。這樣的法規在我國旅游立法中不在少數。事實上，早就有旅游企業置之不理，制定了本企業有關小費的政策，《關于嚴格禁止在旅游業務中私自收授回扣和收取小費的規定》實際上已是名存實亡。最近北京一家中外合資旅行社公開向社會和企業員工宣布在導游服務中，導游員可以光明正大地收取小費，旅游者可以根據該旅行社的指導性小費比例數向導游員、司機及其他優質服務的人員支付小費。選擇在中國行將入關時挑戰小費這一旅游界最為敏感的問題之一，是否就是修改一部本無生命力的法規的導火索？！該是對一批老化過時的旅游法律、法規文件實行“安樂死”的時候了。

3、抓緊旅游專門法的立法活動，建立體系完備的涵蓋旅游業主要領域的部門法。

我國目前在旅游業各個主要方面，如旅行社、飯店、景點、旅游安全、旅游投訴、旅游市場管理、旅游運輸管理等領域雖然均有相應的法規，但大多是“條例”、“暫行條例”、“通知”之類，顯而易見的是這些法規的法律效力較低，有的還只是政策性的文件。到目前為止，我國既沒有《旅行社法》、《飯店法》，也沒有《導游法》、《景點景區管理法》，更枉論《旅游保險法》、《旅游者權益保護法》、《旅游合同法》了。其他如采用符合WTO原則和國際慣例的法律手段、加強對國內旅游企業的保護，防止外國實力雄厚的旅游企業的壟斷行為，均是旅游立法中應該考慮的。這些法規對旅游業有關領域的行業經營活動、行為準則、旅游經營者和旅游消費者的權利義務均作出可行的、針對性強的規定，這是維護旅游業自由和公平的市場結構、加快市場經濟機制完善的必需，也是依據WTO透明度原則，為入世后的旅游業提供一個良好的法律環境。

（三）

有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究，在旅游國際化的進程中，不僅要有體系完備的旅游法律，而且我們還應十分重視旅游法律環境的另一個重要構成—旅游執法。

旅游執法也就是旅游法律的適用，它是旅游法律實施的重要方式之一。主要指國家機關及其工作人員，依照法定的職權和程序，把法律規范運用到具體的人或組織，并對違法者實行制裁的專門活動。換言之，只有具有法定權利的國家機關和公職人員，才有權適用法律。

1978年我國開始實行改革開放政策以來，旅游業的體制改革工作得到了非常大的發展，逐步在各方面確立了市場經濟機制。市場經濟即法制經濟，旅游業同樣也被納入了社會主義法制的軌道。國家除了制定和頒布了一系列的旅游專業法規、文件外，在對旅游業進行宏觀管理和行業管理上，更多采用了法律手段和經濟手段。

在法制建設的“十六字方針”中，“有法可依”實際上指的是旅游立法活動，而“有法必依、執法必嚴”指的是法律的貫徹和執行。沒有執法，再好的法律也只是一紙空文。在一定程度上講，中國旅游業法制環境的完善最艱巨的任務不在立法，而在執法。有法必依不能只是停留在口頭上，更應貫徹在執法實踐中。

國家旅游局作為旅游行業的主管部門，十分重視旅游法規的執行和貫徹，除了在各地建立旅游行政管理機關以外，國家旅游局設立了政策法規司，在各地旅游局下設立了政策法規處或者政策法規室，具體負責旅游法制工作。在強化旅游執法工作方面，建立了較為完善的執法制度，既有常規的年度檢查、日常檢查，也有專項檢查、個案檢查，從旅游市場秩序、財經制度、遵守行業法規等方面進行檢查，強化執法工作。1995年，為了加強對全國旅游服務質量的監督管理工作，切實維護海內外旅游者的權益，國家旅游局在全國范圍內分級設置了旅游質量監督所。為了提高旅游執法干部的執法水平，各級旅游行政管理部門通過挑選優秀高校畢業生、舉辦各種形式的培訓班、加強日常業務、法律知識的學習等方式，培養既有豐富實際工作經驗，又有高度政策水平的旅游執法隊伍。

篇（11）

上述學者對經濟法宗旨的研究，是同經濟法的概念、本質等其他理論問題的研究聯系在一起的，這在經濟法宗旨的研究中頗具代表性。他們已經在很大程度上認識到了經濟法的宗旨在研究經濟法其他理論問題中的重要作用，并依其各自的理解對經濟法的宗旨作出了概括，應當說，這些認識以及其他學者的相關觀點對于深入研究經濟法的宗旨是很有借鑒意義的。

我國對經濟法宗旨的研究十分薄弱，至今尚未見到專門的著述，也很少有人把它作為專題加以研究。但各國的實踐表明，唯有正確認識經濟法的宗旨，才能更好地推動經濟法的法制建設和法學研究。為此，必須從經濟、社會與法律的關系的角度，探尋經濟法的宗旨。

二、對經濟法宗旨的認識

實行市場經濟體制，有助于提高資源配置的效率，但也存在著勿庸置疑的弊端，其中最為突出的向題就是“市場失靈”的存在。依各國經濟學家的通說，市場失靈是指在若干領域或情形下，市場機制失去其優化資源配置的作用并因而降低經濟運行的效率。市場失靈的四個原因或稱來源是壟斷、外部效應、公共產品和信息偏在。它們突出地表現為個體營利性和社會公益性的矛盾，而這種矛盾是市場機制本身無法克服的。[2]市場失靈會增加交易成本，劣化資源配置，從而有礙于經濟運行和社會公共利益，進而也無益于經濟與社會的良性運行和協調發展。

市場調節所具有的自發性、盲目性和滯后性的缺陷，尤其是上述的“市場失靈”的存在，要求國家必須對經濟運行加以協調，以實現國家的經濟管理職能。因此，國家的宏觀調控和市場管理（或稱市場規制）是必不可少的，這既是市場經濟發展的要求，也是經濟規律的要求。

應當指出，由于經濟規律發生作用的形式是經濟機制，且該經濟機制存在于一定的經濟體制的框架之中，因此，經濟體制作為人為的經濟運行模式，歸根結底要決定于反映經濟規律的經濟機制。由此亦不難推知，市場經濟體制也是取決于市場機制的，而市場機制的運作則取決于相應的規律。為了保障市場機制的有效運作，尊重經濟規律，維持市場經濟體制的存續和發展，國家必須制定相應的經濟政策以協調經濟運行；要保障這些經濟政策的有效實施，對其加以法律化是十分必要的，而經濟政策的法律化則又構成了經濟法的重要內容，其實，許多學者對此已有共識，如日本的今村成和基于西方國家的情況曾指出，經濟法就是維護壟斷階段的資本主義經濟體制的經濟政策的立法，是由國家介入經濟，以維持資本主義經濟體制為目的，反映經濟政策的法的總和。而這樣的經濟法一經制定，就會對經濟體制和經濟運行產生巨大的反作用。[3]可見，經濟規律、經濟機制、經濟體制、經濟政策與經濟法存在著極為密切的聯系，這種聯系反映了經濟與法律的一般關系，體現了經濟基礎與上層建筑的辯證關系；同時不難得見，當代經濟法的調整是市場經濟發展的要求，各國制定經濟法的直接目的，就是要協調經濟運行，就是要發揮法律對經濟的反作用。

對經濟運行進行協調，要求國家必須加強宏觀調控和市場管理方面的立法，以彌補傳統民商法調整之不足，與此同時，還必須加強市場主體資格和社會保障方面的配套立法，以求有助于經濟法的直接目的的實現。

基于上述認識，可以對經濟法的宗旨從法律經濟學、法律社會學及語義分析學的角度進行下列解析：

經濟法既為“經濟”之法，則以“經濟性”為其基本特征，在促進經濟發展方面，它應有利于提高經濟運行的效率，降低生產成本和交易成本，保障市場主體以利潤最大化為目標而進行其逐利行為。為此，經濟法必須加強對經濟運行進行協調，通過宏觀調控和市場規制來引導市場主體從事合乎經濟理性的行為，并在禁止壟斷和不正當競爭的同時，不斷解決外部效應、公共產品和信息偏在等問題，以保障“有效競爭”，防止市場失靈。唯有如此，才能在發揮市場機制優化資源配置的作用的同時，彌補市場機制的缺陷和民商法調整之不足，保障經濟的良性運行。由此可見，經濟法從“經濟性”的特征及促進經濟發展的角度來說，應當以提高經濟運行的效率為目標，這同經濟發展的要求以及經濟規律與經濟學原理的要求是一致的。

此外，經濟法既是經濟之“法”，則應具有法律共同的本質和特征，它同樣應當保障公平、正義、安全，保障社會公共利益和基本人權。同時，它既要為市場主體創造公平競爭的環境，又要力求保障經濟收益的公平和社會分配的公平，因為在對市場主體公平適用法律的過程中來保障經濟公平和社會公平，是經濟法更為直接的重要目標，而這一目標是其他部門法難以全面兼顧的。正因如此，經濟法的有效實施不僅能夠促進經濟發展，而且還能夠創造經濟發展所必需的良好的社會環境和法律環境；它不僅有助于推動經濟增長，而且還有益于社會進步，從而有助于促進經濟與社會的良性運行和協調發展，實現國家的經濟和社會發展目標。

可見，經濟法從經濟發展的角度，應以促進經濟運行效率的提高為目標；從社會進步和弘揚法制的角度，則應以保障公平正義和社會公益為目標。前者與法律經濟學的理論是一致的，后者與法律社會學的理論是統一的。經濟法作為直接作用于市場經濟的法，必須有效地協調經濟運行與社會運行的矛盾，把上述兩個方面的目標結合起來，即經濟法既應促進經濟運行效率的提高，推動市場主體利潤最大化目標的普遍實現，也應保障經濟公平和社會公平，維護社會公共利益，有鑒于此，可將經濟法的調整所欲實現的目標概括為：通過對經濟運行的協調來不斷地解決個體營利性和社會公益性的矛盾，兼顧效率與公平，從而促進經濟的穩定增長，保障社會公共利益和基本人權，進而促進經濟與社會的良性運行和協調進展。這就是經濟法的宗旨。

對于上述經濟法的宗旨，可以作如下理解：效率與公平作為經濟發展中的一對矛盾，涉及到經濟、社會、法律等各個領域，是經濟學、社會學、法學等需著力研究的問題。個體營利性與社會公益性的矛盾，實質上就是公平與效率的矛盾的一種具體化。由于從事經營活動的市場主體均以營利為目的，且其逐利行為可能會給社會公共利益帶來不良影響，而社會公益則是社會成員不可侵犯的共同利益，因此必須對社會公益加以保護，以免各種非法的、不當的逐利行為給社會、國家和國民造成損害。這就要求國家必須行使其經濟職能和社會職能，對經濟運行進行宏觀調控和有效規制，以保障社會公益。由于經濟法以外的傳統法律部門對此鮮有涉及，調整乏力，因此只能通過經濟法的調整來實現上述目標，以彌補法律調整的罅隙。此外，經濟法協調經濟運行的過程。也就是協調上述兩對矛盾的過程，唯有在此基礎上，才能實現經濟法的深層目標。在各項深層次目標中，促進經濟的穩定增長是經濟法通過協調經濟運行而提高了經濟運行效率的結果；保障社會公共利益和基本人權，則是經濟法在協調經濟運行過程中兼顧了經濟公平和社會公平的結果，而促進經濟與社會的良性運行和協調發展，則是全面實現上述各項目標的結果，它是經濟法的最高目標。轉上述的經濟法宗旨，既是對各國經濟法立法宗旨的概括[4]，也是對各國學者有關經濟法宗旨的共識的總結。它反映了經濟與法律的一般關系，即社會經濟的發展要求有與之相適應的經濟法，而經濟法對社會經濟發展則有巨大的反作甩，這種反作用的積極方面，正是各國制定和實施經濟法的目的，此目的規定于經濟法中，就是經濟法的宗旨。正由于經濟法的宗旨體現在立法者和學者的立法思想或法律意識中，又體現在相關的法律規定中，因此，它對于經濟法的法學研究和法制建設具有重要意義。

三、經濟法宗旨的理論與實踐意義正確認識經濟法的宗旨，對于更好地解決經濟法的理論與實踐中的相關問題大有裨益，意義甚巨，這可以從以下兩個方面來認識：

（一）經濟法的宗旨在法學研究方面的意義正確認識經濟法的宗旨，有助于進一步認識和理解經濟法的調整對象、特征、地位、體系、原則、本質、作用等，從而有助于經濟法理論中許多基本向題的研究和解決。事實上，在上面探尋經濟法的宗旨的過程中，已經不同程度地涉及到了這些向題的某些側面，由此亦不難得見經濟法學中各理論向題之間的密切聯系。

由于經濟法宗旨同經濟法調整對象、特征之間存在著密切聯系，因而可以考慮把前者作為研究和認識后者的一個新視角。此外，盡管多數學者認為應以調整對象作為解分法律部門的唯一標準，但這并不影響從其它角度來區別各個法律部門。如前所述，由于經濟法宗旨與經濟法的調整對象及特征聯系密切，并且能夠具有上述宗旨的法律部門只能是經濟法，因而通過經濟法的宗旨有助于把經濟法同其它法律部門相區別，有助于明確經濟法的獨立地位。

同理，上述經濟法的宗旨對經濟法體系的確立也具有重要作用。由于它與經濟法的調整對象、特征、任務、原則、作用等密切相關，且均具有同一性，因此，構成經濟法的各部門法規范應在總體上體現經濟法的宗旨。凡與經濟法宗旨不一致的部門法規范均不應歸人經濟法體系。唯有如此，才能切實保證經濟法體系的內在和諧統一。可見，經濟法的宗旨可以作為確立經濟法體系的輔助參考。

依據上述認識，經濟法體系中的各部門法均應體現經濟法的宗旨。其實，通過對經濟法的名部門法進行實證考察也可證明這一結論。例如，在宏觀調控法方面，財政法、稅法通過各種財政、稅收手段來調控經濟運行，意在既鼓勵或限制市場主體的營利行為，促進經濟的穩定增長，又保障社會分配的公平，維護社會公益和基本人權。金融法、計劃法的宗旨也與此類似，只不過實現其宗旨的手段各不相同而已，但它們的宗旨在根本上與上述經濟法的宗旨都是一致的。又如，在市場管理法方面，反壟斷法既通過禁止一般的壟斷來保障有效競爭，以實現其提高經濟效率、保障經濟公平的目的，又通過對特殊的壟斷的鼓勵來防止過度競爭，以實現保護社會公共利益的目的。反不正當競爭法、消費者保護法的宗旨也與此類似，它們都旨在協調個體營利性和社會公益性的矛盾，兼顧效率與公平，盡管側重點各有不同，但其宗旨與經濟法的宗旨都是一致的。

上述對經濟法宗旨的認識與運用，在研究經濟法各相關理論向題時都應考慮到，尤其在研究經濟法的應然狀態時，更是如此。當經濟法的實然狀態不能有效地反映和實現經濟法的宗旨時，則必然研究如何進行矯正，這也應當是經濟法理論研究的重要基礎性工作。

（二）經濟法的宗旨在法制建設方面的意義經濟法的宗旨由于在事實上貫穿于經濟法的法制建設的始終，因而對加強法制建設具有重要的作用和意義，現僅舉立法和司法兩方面說明之。

在立法方面有關立法宗旨的規定是作為經濟法的表現形式的各種法律、法規的首要條款和核心條款，其它任何條款均不得與之相違背，正是在這個意義上，經濟法的宗旨本身就是經濟法的重要原則。如果一個形式意義上的法律或法規的立法宗旨與上述經濟法的宗旨一致，而其具體規定卻與其立法宗旨相左，那么，這樣的法律或法規就應依具體情況加以修改或廢除。因此，正確認識和運用經濟法的宗旨，在經濟法的立法活動中具有重要意義。

在司法方面經濟法的宗旨應當成為法官的法律意識中不可或缺的一部分，以便在法律沒有明文規定時，或者在適用具體的法律規定有背于經濟法的宗旨時，通過適用立法宗旨條款或依據對經濟法宗旨的認識而進行審判，這是經濟法的一般法理。例如，在司法實踐中，當涉及到經濟法的“域外適用”時（在反壟斷法等部門法領域常會出現這種情況），相關的法律規范應否適用、如何適用，以及在沒有相關法律規范的情況下，本國經濟是否仍應適用，在很大程度上便取決于有關立法宗旨的規定和對經濟法宗旨的認識。

綜上所述，經濟法的宗旨問題在經濟法理論中至為重要，但國內研究得仍很不夠。正確認識和運用經濟法的宗旨，對于經濟法的法學研究和法制建設是大有裨益的。

「注釋

[1]參見Nussbaum，DasneuedeutscheWirtshaftsrecht，1922年，GoLdschmidt；Reichswirtshaftsrecht，1923年，金澤良雄。《經濟法概論》，甘肅人民出版社1985年版，第28頁。《當代經濟法》，遼寧人民出版社1988年版，第20頁。