民事合同大全11篇

緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇民事合同范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

篇（1）

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乙方：

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傳真

甲方因 糾紛一案，根據中華人民共和國《合同法》、《民事訴訟法》和《律師法》等有關法律的規定，聘請乙方的律師作為委托人。

甲乙雙方按照誠實信用原則，經協商一致，立此合同，共同遵守。

第一條 委托事項

乙方接受甲方委托，委派律師在下列案件中擔任甲方的委托人：

1、對方當事人名稱或者姓名：

2、案由：

3、審理機關：

4、審級：

第二條 委托權限

一般。

或者

全權，包括（選擇項）：

1、變更或者放棄訴訟請求；

2、承認訴訟請求；

3、提起反訴；

4、進行調解或者和解；

5、提起上訴；

6、申請執行；

7、收取或者收轉執行標的；

8、簽署、送達、接受法律文書。

第三條 乙方的義務

1、乙方委派 、 律師作為上述案件中甲方的委托人，甲方同意上述律師指派其他業務助理配合完成輔助工作，但乙方更換律師應取得甲方認可；

2、乙方律師應當勤勉、盡責地完成第一條所列委托事項；

3、乙方律師應當以其依據法律作出的判斷，向甲方進行法律風險提示，盡最大努力維護甲方利益；

4、乙方律師應當根據審理機關的要求，及時提交證據，按時出庭，并應甲方要求

通報案件進展情況；

5、乙方律師不得違反《律師執業規范》，在涉及甲方的對抗性案件中，未經甲方同

意，不得同時擔任與甲方具有法律上利益沖突的另一方的委托人；

6、乙方律師對其獲知的甲方的商業機密/或者甲方的個人隱私負有保密責任，非由

法律規定或者甲方同意，不得向任何第三方披露；

7、乙方對甲方業務應當單獨建檔，應當保存完整的工作記錄，對涉及甲方的原始

證據、法律文件和財物應當妥善保管。

第四條 甲方的義務

1、甲方應當真實、詳盡和及時地向乙方律師敘述案情，提供與委托事項有關

的證據、文件及其它事實材料；

2、甲方應當積極、主動地配合乙方律師的工作，甲方對乙方律師提出的要求應當

明確、合理；

3、甲方應當按時、足額向乙方支付律師費和工作費用；

4、甲方指定 為乙方律師的聯系人，負責轉達甲方的指示和要求，提供

文件和資料等，甲方更換聯系人應當通知委托人；

5、甲方有責任對委托事項作出獨立的判斷、決策，甲方根據乙方律師提供法

律意見、建議、方案所作出的決定而導致的損失，非因乙方律師錯誤運用法律等失職行為造成的，由甲方自行承擔。

第五條 律師費

經雙方協商同意，甲方向乙方支付律師費 元人民幣，自本合同生效 日內支付，甲方并同意在本委托事務完成之日，以實際實現的標的 %或 元整加付給乙方作為律師費。

乙方戶名：北京市億嘉律師事務所

開戶行：北京銀行東單支行

賬號：01090945000120105012138

本合同終止后或者提前解除的，應當由雙方書面確認并結清有關費用。

第六條 辦案費用

乙方律師辦理甲方委托事項所發生的下列辦案費用，應當由甲方承擔：

1、相關行政、司法、鑒定、公證等部門收取的費用；

2、在乙方從事與甲方業務有關的活動中發生的包括但不限于翻譯、資料、復印、交通、通訊、差旅等費用；

3、征得甲方同意后支出的其它費用。

4、上述辦案費采取預付的形式由甲方預付乙方元人民幣，由主辦律師分階段持費用使用清單及開支的有效憑證經甲方審核確認，據實報銷多退少補。

或者

甲方一次性支付 元人民幣由乙方包干使用上述辦案費用。

乙方律師應當本著節儉的原則合理使用辦案費用。

第七條 合同的解除

甲乙雙方經協商同意，可以變更或者解除本合同。

乙方有下列情形之一的，甲方有權解除合同：

1、未經甲方同意，擅自更換律師的；

2、因乙方律師工作延誤、失職、失誤導致甲方蒙受損失的；

3、違反第三條第5-7項規定的義務之一的。

甲方有下列情形之一的，乙方有權解除合同：

1、甲方的委托事項違反法律或者違反律師執業規范的；

2、甲方有捏造事實、偽造證據或者隱瞞重要情節等情形的；

3、甲方逾期 日仍不向乙方支付律師費或者工作費用的。

第八條 違約責任

乙方無正當理由不提供第一條規定的法律服務或者違反第三條規定的義務，甲方有權要求乙方退還部分或者全部已付的律師費。

乙方律師因工作延誤、失職、失誤導致甲方蒙受損失，或者違反第三條第5-7項規定的義務之一的，乙方應當通過其所投保的執業保險向甲方承擔賠償責任。

甲方無正當理由不支付律師費或者工作費用，或者無故終止合同，乙方有權要求甲方支付未付的律師費、未報銷的工作費用以及延期支付的利息。

甲方不得以如下非正當理由要求乙方退費：

1、甲方單方面又委托其他律師事務所的律師的；

2、乙方完成委托事項后，甲方以乙方收費過高為由要求退費的；

3、甲方作為被告時，乙方律師已經為出庭作好準備，而原告方撤訴；

4、其他非因乙方或者乙方律師的原因，甲方無故終止合同的。

第九條 爭議的解決

本合同適用中華人民共和國《合同法》、《律師法》、《民事訴訟法》、《仲裁法》等法律。

甲乙雙方如果發生爭議，應當友好協商解決。如協商不成，任何一方均有權將爭議提交北京仲裁委員會，按照提交仲裁時該會現行有效的仲裁規則進行仲裁，仲裁裁決是終局的，對甲乙雙方均有約束力。

第十條 合同的生效

本合同正本一式三份，甲方執一份乙方執兩份，自雙方簽字蓋章之日起生效，至乙方完成甲方所委托的事項為止。

第十一條 通知和送達

甲乙雙方因履行本合同而相互發出或者提供的所有通知、文件、資料，均以扉頁所列明的地址、傳真送達，一方如果遷址或者變更電話，應當書面通知對方。

通過傳真方式的，在發出傳真時視為送達；以郵寄方式的，掛號寄出或者投郵當日視為送達。

篇（2）

中圖分類號： D923.6文獻標識碼：A 文章編號： 1673-9973(2011)04-0040-04

The Thought of Regarding Administration Contract as Civil Contract

LIYao-yuan ，SUNLu-jian

(Northwest University， Xi’an 710069， China)

Abstract: The administration prerogatives are conflictive with contract spirit. It is doubtful to regard the administration organs as the best persons who judge and protect the public interests， and the legitimacy of the administration prerogative is doubtful also. The idea of the administration organs releases maximum administration prerogatives in the course of concluding and performing administration contracts， which can protect public interests and the interests of private party to the largest degree.

Key words: administration contract； administration prerogative； contract spirit； public interests

由于行政合同作為行政管理的手段時具有溫和和富有彈性的特點，在我國當前的公共事務管理中已經被廣泛運用。行政合同在社會生活中體現出非常重要的作用：有利于行政管理的民主化；有利于行政關系的改善；有利于行政效率的提高；有利于對行政相對人權利的保障。[1]但行政機關在行政合同訂立及執行過程中行政優益權的保留使得行政合同的執行有著向行政命令甚至行政剝奪異化的風險，尤其是在我國尚未有完整統一的行政合同法約束的情況下，就增加了風險轉化為現實的可能性。筆者從質疑行政合同中行政“特權”存在的合理性入手，試圖說明行政合同“民事化”的必要。

一、行政合同與民事合同

合同，又稱契約，是指平等主體的自然人、法人、其它組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。[2]這里主要指的是民法債權合同，一般情況下我們將合同分為廣義合同和狹義合同兩種。廣義合同不僅包括民法上的債權合同、物權合同和身份合同，而且包括國家法上的國家合同，行政法上的行政合同和勞動法上的勞動合同等。“由于合同法只是規范反映交易關系的民事合同，而反映行政關系的行政合同、勞動關系的合同等，即使在名稱上稱為合同，因其不是對交易關系的反映，因此，不應屬于合同法所稱的合同范疇……不以反映交易關系的協議，因不受合同法規范調整，可以通過制定單行行政法規的方式予以調整”。[3]我國采用狹義的合同概念，即民事合同。

行政合同，又稱行政契約，是指行政主體為了行使行政職能，實現特定的行政管理目標，而與公民、法人和其他的組織，經過協商，相互意思表示一致所達成的協議。①行政合同與民事合同之間存在著一定的區別。其一，合同主體不同。行政合同的雙方分別是行政主體和行政相對人，兩者不僅權利地位不平等，而且行政主體和行政相對人之間是一種管理與被管理的關系。而民事合同的雙方當事人是一般的自然人或法人，兩者的法律地位是平等的，不是管理與被管理的關系，一方不得將意志強加于另外一方。其二，簽訂目的不同。行政合同雙方簽訂行政合同的目的是為了通過行政職能的行使，實現公共利益，或者實現特定的國家行政管理目標。而民事合同雙方簽訂民事合同的主要目的是為了實現各自的私人或團體利益，即便某些民事合同產生了有利于公共利益的效果，也不能將其與行政合同等同。其三，意思表達的對等性不同。在行政合同訂立的過程中，行政主體具有優先要約的權力，行政相對人在簽訂合同之前要承認或接受某些先合同的義務。即便在合同簽訂后，對于行政主體沒有在合同中約定的行政特權，如果這些特權是實現行政管理目標所必須的，那么行政相對人也必須允許合同執行中這些行政特權的存在與行使。然而，民事合同中任何一方的強迫行為都是無效的、非法的，而合同中雙方沒有約定的權利在執行的過程中對任何一方都是不存在的。其四，合同變更或解除的條件不同。行政主體在行政合同履行、變更或者解除方面具有行政優益權，即行政主體可以以公共利益實現、行政管理目標的實現為由單方面地變更或者解除合同，而在民事合同中，合同的變更或解除必須取得雙方一致的意思表示，否者，擅自變更或解除的一方應當承擔相應的責任。[4]

行政合同實現公共利益的目的，成為行政機關在行政合同中享有行政優益權的根據。[1]181那么行政機關作為公共利益的最佳判斷者及維護者的角色是否絕對可信？行政合同給予行政機關的行政優益權是否合理呢？這些都是值得探討的問題。

二、行政機關作為公共利益最佳判斷者、維護者的質疑

在行政合同訂立的過程中賦予行政主體享受行政優益權的主要原因在于行政主體的行為是為了表達或維護公共利益，這其中隱含的另一個前提便是行政主體是公共利益的最佳判斷者和維護者，但是“行政主體是公共利益的最佳判斷者和維護者”這一命題本身的真偽性卻值得商榷，這主要是因為公共利益尚屬一個不確定的概念。首先，多少人的利益才能夠構成公共利益不能確定；其次，對于公共利益的認定帶有價值判斷的特征，一種利益是否屬于公共利益不是利益本身所具有的性質，而是由評價客體和評價標準相結合的結果。由此可見，公共利益的內容必須彈性地由社會、國家法秩序的價值觀念來決定。因此，在公共利益的內涵都不能確定的情況下，將公共利益的維護作為行政主體在行政合同中行政優益權存在的條件顯然是不合適的。[5]

“確認行政主體在行政合同中基于維護公共利益的需要而享有特權，從某種程度上折射出潛意識中對私人能否實際履行合同的不信任。”[6]119但我們不能由此便由對私人的不信任轉而完全信任行政主體。這種思考問題的模式本身存在局限，是由一個誤區走進了另一個誤區。[5]因此，在公共利益的內涵尚不確定、公共利益的判斷尚無客觀標準的情況下，僅僅依賴于行政主體的主觀認識來判斷公共利益恐難使人誠服，尤其是在一個政府可信度和合法性都較低的國度，行政主體作為公共利益判斷者的權威會逐漸走向軟弱和流失。

行政主體自身私益的存在不僅會影響公共利益的判斷和維護，而且有侵犯行政相對方個人利益的危險。政府私益的存在是一種必然。公共選擇學派的奠基者詹姆斯?布坎南（J.Buchanan）認為，在公共決策或集體決策中，實際上并不存在根據公共利益進行選擇的過程，而只存在各種特殊利益之間的“締約”過程。①長期計劃經濟使很多政府官員們沒有擺脫政府必然代表著公共利益的思維定勢，在很多情況下仍然會將政府的私益與公共利益混為一談。在這種錯覺的影響下，就會造成公共利益判斷與維護的偏差，使行政合同成為維護政府私利的工具。即使在某些官員能夠明辨公共利益與政府私益的情況下，因為維護政府私益的舉動并不涉及他們個人的犯罪問題（不是為私人尋租謀利），他們仍愿冒一定的風險去用行政特權維護政府私益。這一系列的舉動就不僅會使公共利益受損，而且潛藏著侵犯行政相對方個人利益的危險。

不同質的公共利益與私人利益的比較與取舍也非常艱難。當100萬的公共利益與10萬的私人利益作比較時，就容易得出比較結論，當它們發生沖突時，也容易取舍。而當100萬的公共利益與一個的身體健康、生命安全或尊嚴榮譽進行比較時，就不是那么容易或客觀了。它要依據比較者的價值觀念，依據當時的決策環境，因此也就有產生不同取舍結果的可能。傳統的觀念認為，公共利益絕對本位，個體利益、群體利益均被國家利益所涵蓋。國家利益與公共利益合一，公共利益至上。在處理公共利益與個體利益的矛盾沖突時，我們通常的做法就是舍己為公。即使在現在，這種觀念的影響仍然存在。即使作為公共利益代表的政府，面對不同質的價值比較的困境，如何取舍，也會千差萬別，不得而知。如果沒有一個恒定可依的起碼原則或標準，那么，錯誤的選擇便不可避免。

鑒于此，在行政主體作為公共利益最佳判斷者、維護者尚有疑慮的情況下，行政合同中行政優益權的行使就存在產生異化現象的可能：以公共利益為名，濫用特權，或侵害相對方的個體利益；或雙方惡意串通損害他人的利益甚至損害公共利益；行政主體混淆自身利益與公共利益，以自身私益取代公共利益；公共利益與公務員私益相對分離，足以導致行政自由裁量權的異化，即這種權力走向了法律賦予它的反面。②

三、行政優益權存在的合理性質疑

中國政法大學的殷志誠認為，行政契約中，權力因素不可或缺。他給予如下論證：“如無特權的制約，奉行絕對的契約自由，則一方面，由于人的外部性的存在，具有自利傾向的經濟人在契約中會怎樣地追逐個體利益而置公共利益于不顧。另一方面，誠如臺灣學者管歐所言，失去權力的制約，契約自由的‘流弊使經濟上的強者利用契約作為欺壓弱者的工具，或以契約自由為掩護而產生影響社會公序良俗的事情’。”[5]首先，根據公共選擇的理論，不論是行政主體還是具有自利傾向的經濟人都在追求著各自利益的最大化，兩者都有置對方利益于不顧的沖動，基于平等的原則，這種沖動必須用第三方的權力予以遏止，而不應用兩者中擁有特權的一方去利用特權保持著對另一方的威懾，而力量弱小的經濟個體則束手無策。再者，行政主體的強勢及特權天然地存在著，力量弱小的行政相對人自不量力地去侵犯行政主體的利益，盡管有理論和邏輯上的可能，但想起來并不合理，因為這無異于一種以卵擊石的嘗試，反倒是行政主體侵權的可能大大增加而沒有提出可行的制約手段，這種對行政主體行政優益權的強調顯得輕重倒置。其次，契約自由的流弊危害，引用也不甚恰當，強者與弱者的分析上已述及，此不贅述。而后半句“以契約自由為掩護而產生影響社會公序良俗的事情”也引證失當，因為我國《合同法》第52條第二款規定：“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同視為無效合同。[2]166無效合同屬于法院裁決的范疇，行政特權沒有干預的理由和必要。因此，如果說行政契約中權力因素不可或缺的話，首先應是第三方的公正裁決權，然后才是必要的行政特權，而不僅僅指行政特權。

行政優益權與契約精神存在悖論，因為契約精神意味著平等、信任及意思自治，而行政優益權則折射出不平等和行政主體單方意志的強制性，盡管行政主體行政優益權的存在是基于維護公共利益的特殊考量，[5]但據第二部分的分析，行政主體在公共利益的判斷與維護上隱藏的巨大失效隱患已足以構成其讓渡部分行政優益權的理由。

誠如余凌云所言：“確認行政主體在行政契約中基于維護公共利益而享有特權，從某種程度上折射出潛意識對私人能否實際履行契約的不信任。”任何有效書面契約的存在本身都意味著契約達成的主體對對方失信可能的預測，從而通過契約的方式借助法律的力量而將對方約束在守信的原則內，才能最終保證雙方交易的完成，這就說明契約的生命在于契約的雙方對法律的信任，也就是說，達成契約的雙方可以懷疑對方的信譽，但他們都相信法律，也正是由于此因，才使得任何一方用于自衛的力量和權力（不是權利）顯得多余，才使得《合同法》的平等、自愿的原則得到認可并發揮作用。基于以上分析可以看出，行政主體潛意識對相對人能否履行合同的不信任，同時映射出行政主體對行政相對人接受《合同法》約束意愿的懷疑以及行政主體對《合同法》本身效力的懷疑，這顯得很荒謬。

四、行政合同的“民事化”思考

行政合同的“民事化”也即行政合同的民事合同化，筆者之意在于消除行政合同與民事合同之間的巨大差異，盡可能讓行政合同也受已經確立的《合同法》的規范，其主旨意味著行政主體優益權向第三方（法院或更高級的行政機關、立法機關指定的機構）的大量讓渡。當然，這里并不否定某些行政優益權存在的必要。

羅豪才對于行政主體基于維護公共利益的需要而在行政合同中享有的行政優益權的認定，可歸納為以下四個方面：[1]188選擇合同相對方的權利；對合同履行的監督權和指揮權；單方面變更或解除合同的權利；對不履行或不適當履行合同義務的相對方的制裁權。

根據《合同法》的自愿原則，合同的當事人有選擇與誰訂立合同的自由和權利，因為這是基于其謀求自己利益最大化的考慮。而作為公共利益代表與維護者的行政機關自然也擁有選擇合同相對方的權利，但其與一般的民事主體不同的是，因其代表著公共利益，如果不遵循一定的原則或對此項權利加以限制，則可能導致政府官員的尋租現象，最終使得維護公共利益的目標破產或大打折扣。因此，這項屬于合同當事人自然擁有的權利不僅不應劃歸行政優益權的范疇，恰恰相反，而是應對行政主體的這項權利加以限制。行政主體可以基于公共利益最大化或最大限度降低實現公共利益成本的考慮而選擇合同的相對方，但選擇的過程及理由必須公開，以防止尋租行為的發生。行政機關對合同履行的監督權也屬于合同當事人自然擁有的權利，也不應上升為行政優益權。至于行政機關的指揮權，也只能是以維護公共利益的必需原則為限，也是需要嚴格限制和約束的權力。行政機關單方面變更或解除合同的權利只能允許行政機關基于維護公共利益的需要而又在特別緊急的情況下方可行使，而且因變更或解除合同給相對方所造成的損失應予以補償，此種情況之外，行政機關的此項特權必須“懸置”。行政機關在認為有必要變更或解除合同時，應向第三方說明理由，并同時允許相對方也陳述觀點，在得到第三方許可的情況下合同方可進行必要的變更或解除，這項權力不可直接賦予行政機關。對不履行或不適當履行合同義務的相對方的制裁權也不宜直接地賦予行政機關，也應先由行政機關向第三方提供相對方沒有履行或沒有適當履行合同義務的證據，并允許相對方說明理由，并且在第三方認為需要制裁的情況下由第三方主持制裁。根據對行政機關作為公共利益最佳判斷者的質疑分析，行政機關還要讓渡其基于公共利益的需要行使行政優益權時對公共利益的判斷權，這項權力也宜交由第三方行使（緊急及特殊情況除外）。

之所以提出行政機關讓渡行政優益權以使行政合同民事化的設想，一是鑒于對行政機關作為公共利益最佳判斷者、維護者的質疑及行政優益權存在合理性的質疑；二是基于防止行政優益權異化及最大限度維護行政相對人利益及公共利益的考慮。鑒于維護公共利益的重要性，在行政機關讓渡某些行政優益權之后，享有裁決此類案件的第三方機關得到行政機關有關此類案件的訴訟請求時有必要給予最快的判斷和裁決，以免由于延誤而造成重大損失。但是，行政機關緊急狀況下或特殊情況下行使完行政優益權后，還必須就其判斷公共利益的理由向第三方說明，如果沒有得到認同，仍需對行政機關進行一定的制裁并讓其對誤行權力造成的后果承擔責任。

在以前的分析和述說中，學者們總是基于公共利益的考慮而賦予行政機關太多的權力，同時，人們也考慮到其異化的可能，而且對其異化的防止也提出了不少措施，但其要么規定得過于空泛而不具有限制的意義，要么又賦予行政機關更多的特權而進入越防越亂的惡性循環。筆者期冀提出的行政優益權讓渡的措施能真正地達到防止行政優益權異化且最大限度維護公共利益及行政相對人利益的目的。

參考文獻：

[1]張殊鋼．試論行政合同在現代行政管 理中的地位和作用[J]．中國對外貿易， 2010，（22）．

[2]吳翠珍．新經濟法概論[M]．西安：陜西 人民出版社，2002．

[3]王利明．合同的概念與合同的規范對 象[J]．法學前沿，1998，（2）．

[4]侯麗萍．行政合同與民事合同之比較 及思考[EB/OL].中國法院網東營法院， (2003-07-27)[2011-03-21].dyzy.省略/public/detail.php?id=3957.

篇（3）

受托人(下稱乙方)：_______________________

甲方因與_________________糾紛一案，委托乙方律師訴訟，經雙方協商，訂立以下條款，以資共同遵守：

第一條 乙方接受甲方的委托，指派______________律師為甲方所涉糾紛案________________________訴訟人。

第二條 甲方委托乙方的權限為：

1.甲方委托乙方為第一審的訴訟人

乙方權限：代為調查、取證、答辯、出庭應訴、庭外和解，代為提出、變更、放棄、承認訴訟請求和調解、和解，提出反訴;

2.甲方委托乙方為第二審的訴訟人

乙方權限：代為提起上訴、調查取證、答辯、出庭應訴、庭外和解，代為提出、變更、放棄、承認訴訟請求和調解、和解;

3.甲方委托乙方申請執行程序的人

乙方權限：代為向法院提起執行程序及相關工作，代為收轉被執行標的; 甲方委托乙方上述___________項工作。

第三條 雙方協商同意律師費及交納辦法如下：

1.如一次性付清，甲方應在本協議簽署之________日內，向乙方支付全額費人民幣______________元;

2.如分期支付，甲方應在本協議簽訂之_________日內，向乙方支付第一筆費人民幣__________元，其余費于_________之前繳足，共計人民幣_________元;

3.風險條款，甲方應在本協議簽署之__________日內，向乙方支付費人民幣___________元，如______甲方向乙方加付人民幣___________元;

4.其他特別規定：

第四條 乙方指派律師受甲方委托到甲方所在地和乙方所在地以外的地方工作時，除非另有特別約定，辦案律師的交通、食宿等差旅費由甲方依據票據實報實銷。

第五條 乙方律師須依法維護甲方合法權益，按時出庭，并嚴格遵守 律師職業道德，對其執行事務中所知悉的甲方的商業秘密以及個人隱私應當保密。如有違反，乙方依法承擔賠償責任。

第六條 如乙方承辦律師不按規定程序認真負責地從事事務，與對方當事人或其人惡意串通，損害甲方權益的，甲方有權單方解除委托合同，要求乙方如數退還或拒付費，并可依法要求乙方承擔相應的法律責任。

第七條 甲方須真實地向乙方律師敘述案情，提供有關案件的證據及乙方要求的其他材料。乙方接受委托后，如發現甲方弄虛作假，隱瞞事實，有權中止，依約所收費用不予退還，由此產生的后果由甲方承擔。

第八條 如乙方無故終止履行合同，費全部退還甲方;如甲方無故終止，費不予退還。

第九條 本合同有效期，自簽訂之日起至本案辦理終結止(判決、調解、案外和解及撤銷訴訟)。

第十條 甲方如依本合同第三條之約定交納費的，乙方有權單方面終止其工作并解除本合同，已收費用不再退還。如乙方在甲方未交納全部費的情況下已經履行了全部工作，甲方應及時交納本合同第三條所確定的費，并按未及時繳納部分的費的_______________%支付違約金。

甲 方：______________ 乙 方：_________________

代表人：________________ 受托律師：_________________ 地 址：______________ 地 址：_________________

郵 編：______________ 郵 編：_________________ 聯系電話：______________ 聯系電話：_________________ 傳 真：______________ 傳 真：_________________ 簽訂時間：______________ _____年_____月_____日

民事委托合同范文二東莞市卓誠融資擔保有限公(以下簡稱甲方)因與 糾紛一案，委托廣東騰銳律師事務所(以下簡稱乙方)的律師出庭訴訟，經雙方平等協商一致，訂立以下各條款，共同遵守履行。

一、乙方接受甲方委托，指派 黃慶林 、 曾偉 為甲方上述糾紛案的訴訟人。

二、乙方必須認真負責維護甲方合法權益，按時出庭，參予訴訟。

三、甲方必須認真地向乙方敘述案情，提供有關案件證據，乙方接受委托后，如發現甲方捏造事實、弄虛作假，有權終止。依約所收費用不予退還。

四、如乙方無故終止履行合同，費用全部退還甲方，如甲方無正當理由終止委托，乙方有權要求甲方按照本合同約定支付費。

五、甲方委托乙方權限詳見授權委托書。

六、收費辦法：根據國家、廣東省有關規定的收費標準，雙方商定本案的費為： 元(不含稅) 。費須在本合同簽訂當日付清。期間，乙方不收取除本合同約定以外的任何其它律師費用。費不包含以下費用：訴訟費、保全費、異地辦案(市外)差旅費、查檔費用。

七、本合同有效期，自簽訂之日起至本案終結(包括判決、調解、案外和解及撤銷訴訟)止。

八、本合同自簽訂之日起生效。本合同一式二份，甲、乙雙方各執一份。

甲方： 乙方：廣東騰銳律師事務所 20xx年 月 日 20xx年 月 日

民事委托合同范文三委托人(以下簡稱甲方)：

電話：

受托人(以下簡稱“乙方”)：律師事務所

法定地址：

負責人：(合伙所)/法定代表人：(國辦所、合作所)

電話：

甲方因 法律事務，經與乙方協商，現委托乙方指派律師擔任人。為此，雙方本著平等協商的原則，根據《合同法》、《律師法》等相關法律、法規的規定訂立本合同，以資雙方共同遵照執行。

第一條 委托事項

1、委托內容：

2、委托權限：以甲方簽署的《授權委托書》為準。

3、委托期限：

本合同訂立后如發生委托事項變化和/或權限變更，雙方應就委托事項和/或委托權限變更事宜另行簽訂補充協議。

第二條 指派律師

乙方接受甲方的委托，并經甲方同意指派律師 擔任甲方本合同項下法律事務的委托人。

在履行本合同過程中，律師因健康、執業機構變動、被暫停執業等原因不能履行職責時，甲方同意乙方另行指派律師執行本合同項下事務。

第三條 律師的職責

乙方及其指派律師履行本合同項下的法律事務的職責：

㈠誠實守信，勤勉盡責，按照法律、法規和律師行業的執業規定，盡力維護甲方合法權益。 ㈡尊重甲方的知情權，及時向甲方通報情況;對甲方提出的有關意見建議，律師應當認真聽取并妥善處理。

㈢在過程中所獲悉的甲方商業秘密或個人隱私予以保密;

㈣嚴格依據甲方的授權為行為，不得有損害甲方利益的越權或無權行為。 ㈤不得利用提供法律服務之便利，非法牟取本合同項下法律事務所指向的甲方利益。 ㈥謹慎保管甲方提供的證據和其他法律文件，保證其不遭受滅失。

第四條 事實陳述和證據提交

㈠甲方應向律師陳述涉及本合同項下法律事務的全部事實，并按《證據材料提交通知》的要求提供有關證據材料和/或證據線索。如果甲方未按該通知要求的時間和內容提交證據材料和/或證據線索，由此產生的不利于甲方的后果，應歸責于甲方。

㈡甲方向律師提交的有關證據材料為原件的，雙方經辦人應當辦理交接簽字手續;若是復印件，應由甲方指定的簽字人在證據材料上簽名確認。

第五條 律師服務費及其支付方式

根據國家計委、司法部《律師服務收費管理暫行辦法》的有關規定，甲乙雙方經過協商確定，甲方應向乙方支付律師服務費 。

第六條 差旅費及其支付方式

乙方履行本合同所需差旅費 。

第七條 不屬乙方的收費

乙方辦理本合同項下法律事務涉及的下列費用，由甲方另行向其他收費機構或個人支付： ㈠人民法院、行政機關、仲裁機構、鑒定機構、公證機構等部門收取的費用;

㈡經甲方同意的專家論證費用。

第八條 禁止合同外收費

除本合同約定的收費外，乙方承諾不再就辦理本合同項下法律事務向甲方收取本合同約定范圍之外的其他任何費用;乙方律師以任何理由提出合同約定以外的任何收費，甲方應當予以拒絕。

第九條 合同提前終止

在本合同訂立或/和履行過程中出現下列情況，乙方有權終止本合同，但應將終止合同的事由及有關情況知會甲方：

㈠本合同訂立后乙方發現存在不可克服的利益沖突，繼續將違反法律或者律師執業規范。

㈡甲方堅持要求律師追求無法實現或不合理的目標。

㈢在事先無法預見的前提下，繼續履行本合同將會給乙方帶來不合理的費用負擔，而雙方未能就追加律師服務費達成補充協議。

㈣甲方故意捏造、隱瞞事實、弄虛作假，欺騙或誤導律師，經律師指出后甲方仍不予糾正。

依據本條第㈠項終止本合同的，乙方已收律師服務費應予退還;依據本條㈡或/和第㈢或/和㈣項終止本合同的，乙方已收律師服務費不予退還。

第十條 如遇事先無法預見的情勢，律師在授權權限之外為維護甲方合法權益所實施的行為，甲方應予確認。

第十一條 守約承諾

本合同履行期間，甲、乙雙方均不得單方終止合同，否則將依本合同的約定承擔違約責任。本合同另有約定除外。

第十二條 違約責任

㈠乙方違反本合同第十一條之約定，其所收律師服務費(不含已實際發生的差旅費)應在甲方要求退費后全部退還甲方。

㈡甲方違反本合同第十一條之約定，除已繳費用乙方不予退還外，乙方有權要求甲方繳清合同約定的全部律師服務費。

㈢甲方未按本合同第五條、第六條之約定向乙方支付律師服務費和/或差旅費的，乙方有權隨時中止或終止服務，由此所造成的一切后果均由甲方承擔。

㈣律師在履行本合同項下的法律事務過程中，因其工作疏忽或過失導致甲方經濟損失的，按照乙方投保的《律師執業責任保險合同》的有關規定向甲方賠償。

㈤律師在履行本合同項下的法律事務過程中，因其故意導致甲方經濟損失的，乙方應當承擔損失賠償責任。

第十三條 合同解除

本合同履行中，如一方要求解除合同，需由雙方協商并另行簽訂書面協議。

第十四條 履職監督

為便于乙方了解承辦律師的履職情況，甲方承諾在乙方律師案件的任何一個階段或乙方律師履職終止時，認真填制《律師服務質量征求意見表》寄、交乙方。

第十五條 合同履行完畢

乙方的職責自本合同簽訂之日起至(注：此處應明確約定事項的結束點)時止。

第十六條 爭議解決

雙方因履行本合同發生糾紛，應盡量協商解決。協商不成，任何一方均可向成都仲裁委員會申請仲裁。

第十七條 合同生效

除非本合同另有約定，本合同經雙方簽署即生效。本合同一式×份，甲方執×份，乙方執×份。

第十八條 合同附件

本合同附件包括《授權委托書》、《律師服務質量征求意見表》、《委托事項法律風險告知書》、《證據材料提交通知》，在本合同簽訂時由甲方一并簽收;前兩項為待填文書，由甲方填制后送交乙方。

篇（4）

有線電視的付費用戶與有線電視的經營者之間是一種服務合同關系。按照有線電視提供服務的規則，用戶要獲得有線電視的服務，需要先向有線電視臺申請，繳納費用，有線電視臺接納申請，收取費用之后，應給用戶安裝接收裝置并發送信號。這是一個完整的要約、承諾過程，其中用戶的申請是邀請要約，有線電視臺提出的費用標準是要約，用戶同意按照被告提出的費用標準交費，就是典型的承諾。經過這樣的要約承諾，用戶與有線電視臺就以合同的形式確立了特定的權利義務關系。如果有線電視臺未能遵守合同的約定，為用戶提供合格的服務，有線電視的用戶（媒介消費者）可以依法要求對方履行義務或者采取補救措施，并有權要求賠償損失。在實際的操作中，有線電視的經營者一般都是預先擬訂好提供服務的格式合同或含有部分格式條款的合同，對其服務的范圍、質量、收費標準、結算方式、履行期限、維修保養、違約責任、解決爭議的方法等內容予以說明和約定。如果用戶接受合同的條款并簽訂了合同，雙方的有償服務合同關系即告成立。由于合同中的格式條款都是由當事人一方單方面擬定的，某些經營者有時會違反公平原則，利用其優勢地位在格式條款中加入對自己有利但卻損害消費者合法權益的內容，而消費者又不能與條款的制定人就格式條款的具體內容進行協商，只能接受其提出的不合理的格式條款。這是含有格式條款的合同可能出現的弊端，因此有必要對格式條款在法律上進行控制。1999年出臺的《合同法》在加強對格式條款的規范、充分保護消費者的利益方面，設立了三項重要規則：“一是明確格式條款制訂者采取合理方式，提請對方注意免除或者限制其責任的條款（第39條）；二是禁止格式條款的制訂者利用格式條款免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利（第40條）；三是在解釋格式條款時應當作出不利于提供格式條款一方的解釋（第41條）。”（1）這些規定可以有效地防止和限制公司與企業濫用經濟優勢損害消費者的利益，從而對處于弱者地位的消費者提供了有力的保障。

2.訂、購報紙

在市場經濟條件下，多數報紙具有商品性。“讀者按價付款購買報紙，取得報紙的使用價值-信息服務，廣告商按價付款購買報紙版面，取得報紙的使用價值-廣告宣傳；報社按價收款，取得報紙的交換價值-貨幣；報紙的價值在交換中實現”（2）這就是報紙商品性的體現。

既然報紙是具有商品性的大眾媒介精神產品，媒介消費者就只有通過有償的方式-零售攤點購買或訂閱，才能獲得報紙的所有權。（3）

在零售攤點買報的讀者是媒介精神產品的消費者，賣報者則是出售媒介精神產品的經營者（4），兩者因報紙的買賣形成的關系，屬于《合同法》分則確定的買賣合同，更具體的說，是買賣合同中的消費者合同，雙方均受消費合同確認的權利義務關系的拘束。買報者有義務支付相應的價款，同時有權利要求所買的報紙符合合同的約定，或者符合法律、國家標準或行業標準的規定；提供報紙的經營者則有義務保證報紙的質量符合合同的約定，或者符合法律、國家標準或行業標準的規定，同時也有權利要求買報的人按價支付報款。中國雖然未制定單獨的消費者合同法，但1999年頒布的合同法統一規定了商事合同和民事合同，其中民事合同中就包括了消費者合同。按照合同法的立法指導思想，合同當事人一方為消費者的場合，應當優先考慮對消費者利益的特殊保護，亦即對生產者和經銷者一方的合同自由予以某種程度的限制。同時以消費者權益保護法中關于消費者合同的規定，作為合同法的特別法，優先適用。《消費者權益保護法》未作規定的，可以參照《合同法》總則和《合同法》分則有關買賣合同的規定。（5）

以訂閱的方式獲得報紙的讀者，不僅與出售報紙的經營者存在著買賣合同關系，還要與投遞報紙的服務方建立投送服務合同關系。

目前國內報紙的投送服務可以分為郵政投送和非郵政投送兩大類。

報刊發行是郵電部門經辦了五十多年的一項主要郵政業務。2002年，經由郵局發行的報刊總數達6127種，占中國大陸報刊總數的67.4%.（6）經營郵政業務的部門屬于公用企業，依法承擔著普遍服務的社會義務。郵電部門可以利用其遍布城鄉的通信網路，將報刊出版單位出版的報紙、雜志以訂閱或零售的方式發送給讀者。郵政企業與用戶之間因使用包括報刊投遞在內的郵政業務而建立的合同關系，在1987年開始實施的《郵政法》中已有具體的規定。該法雖屬行政法，但其中關于用戶使用郵政業務的規定屬于民事法律規范，已為法律界多數人所認同。當然，與普通的民事合同關系相比，郵政企業在郵政合同之中承擔著比用戶更多的義務，這主要表現在：第一，郵政企業依法負有實行普遍服務的義務，除法律規定的事由外，郵政服務的提供者不得拒絕用戶行使簽訂郵政合同的權利，亦不得因經濟利益的多寡而有所取舍。第二，郵政企業不享有變更或解除郵政合同的權利。用戶在交寄郵件后，只要郵件沒有投交收件人，在支付了必要的費用后，可以撤回郵件或者變更收件人。郵政企業在郵政合同依法成立后，只有履行的義務，而不享有解除或變更的權利。第三，郵政企業違反郵政合同須承擔較重的合同外責任。郵件損毀或延誤，郵政企業需要承擔的合同責任雖是有限的，但其合同之外的責任則較重。郵政工作人員因為故意或者重大過失，造成郵件損毀或延誤的，要依法承擔相當嚴厲的行政責任乃至刑事責任。新刑法第253條規定的“私拆、隱匿、毀棄郵件罪”和第304條規定的“故意延誤投遞郵件罪”，即是對嚴重違反法定郵政義務的刑事制裁。（7）

非郵政系統的報紙投送服務，主要是報社自辦發行或其他社會發行公司開展的報紙征訂投遞業務。這類報紙征訂發行的主體不屬于國家法定的公用企業，他們與用戶因報紙的投遞服務而達成的協議，不屬于《郵政法》的調整對象，而是平等主體之間普通的民事合同關系。如果發生糾紛，可以依據《合同法》總則的規定，并可以參照《合同法》分則或者其他法律最相類似的規定進行裁判。

3.對大眾媒體推銷其產品、服務或者舉辦其他有獎活動的要約性廣告作出承諾

合同關系是雙方當事人意思表示取得一致而達成的協議關系。要達成這一關系，首先要有一方作出訂立合同的意思表示，然后有另一方表示同意，前者稱為要約，后者稱為承諾。如果希望他人向自己發出要約，并作出明確的意思表示，則屬于要約邀請。

要約和要約邀請的法律性質、內容以及當事人的主觀愿望是不同的。要約從到達受要約人時起即發生法律效力，要約人在一定時期內就要受其約束，不得隨意撤回或撤銷。如果要約人違反有效要約，就要承擔相應的法律責任。而要約邀請只是提議、請求別人向自己發出要約，即使對方作出承諾，也不能因此產生合同關系，要約邀請人撤回邀請，一般也無須承擔法律責任。此外，要約包括了合同的主要條款，而且要約人有愿意受到要約拘束的許諾；要約邀請并不包括合同的主要條款，且不含有當事人表示愿意接受拘束的意思，只是希望他人向自己發出要約。

有時候，大眾媒體出于廣大發行、增加收視用戶等經營利益方面的目的，會刊登一些推銷自己產品（報紙、節目）、服務或者其他有獎活動的廣告，這類廣告多屬要約邀請的性質，只是一種事實行為。（8）但也有的廣告內容符合要約的規定，比如以下這條報紙征訂廣告（9）：

訂一份擁有使用權的報紙

讀者可以擁有報紙的使用權嗎？可以！這就是您手中的生活時報。

生活時報正在進行一項重大改革-建立一種全新的報紙和讀者的關系。一旦您成為生活時報的訂戶，您不僅可以天天看到內容豐富的新聞和各種信息，而且還擁有了使用這張報紙的權利。訂閱一九九九年生活時報的讀者，享受如下權利：

無償個人信息

憑訂報發票和身份證，可以無償您的求學信息、擇業信息、求醫求藥信息、求購信息、個人財產出讓轉讓信息、征婚啟事以及其它合法的個人信息各一次，每條信息不超過一百字。

無償刊登喜慶照片

憑訂報發票和身份證，可以無償刊登您的新婚照，結婚紀念照，小孩的滿月照，周歲照以及您家庭中其他重大喜慶照片各一幀，可附簡短文字。

刊登與報款等值的廣告

假如您是單位公費訂報，憑訂報發票和單位介紹信，生活時報可為您刊登與您訂報款等值的廣告（以生活時報廣告報價標準計），不再收取費用。但您的廣告一定要符合廣告法的規定，并提供證明廣告內容真實合法的文件。

生活時報全年訂價180元/份，郵發代號：1—229.

這條征訂廣告關于讓訂戶擁有“使用權”的意思表示，內容具體確定，只要經受要約人（訂戶）承諾（付款訂閱），要約人（生活時報）即受該意思表示約束（有義務兌現訂戶的“使用權”），所以，這是一條符合要約規定的報紙征訂廣告。征訂廣告中所許諾的報紙“使用權”，實際也是該報訂戶的一種債權，訂戶與該報按照要約的條件辦妥了訂報手續之后，雙方便建立了相應的消費者合同關系。由于大眾媒體在這類自我推銷的廣告中向受眾應允了“額外”的好處，所以在據此建立的合同中，大眾媒體通常負有更多的債務，而作出承諾的受要約人則可以享有更多的債權，其權利義務受《消費者權益保護法》、《合同法》和《廣告法》的規范和調整。

有的大眾媒體為了吸引受眾的參與或擴大影響，還會刊登一些由其舉辦的有獎活動的聲明和啟事，如有獎征求新聞線索、有獎糾錯、有獎競猜、有獎視聽、有獎調查等等。下面就是一則獎勵讀者捉錯的報紙啟事：（10）

挑錯有獎

為向讀者提供一份盡可能使之滿意的報紙，本報特設立讀者“捉錯獎”，凡本報讀者舉報在《深圳商報》發現的差錯，可按此辦法給予獎勵。

差錯認定及獎勵辦法：差錯分導向性差錯、知識性差錯、標題差錯、文字差錯4種。如讀者發現知識性差錯，每處差錯獎勵20元；發現標題差錯，每處獎勵30元；發現文字差錯，每處獎勵5元；發現導向性差錯，視情況而定獎勵。捉錯者按舉報時間先后，取前3名獲獎。其余捉錯多者，年終可贈送《深圳商報》和《深圳晚報》各一份。

差錯舉報以傳真、郵寄為主。傳真電話：3922849

大眾媒體的這類舉辦有獎活動的公開聲明和啟事，表達了對完成指定行為的人給予具體報酬的明確意思，其實就是民事法律所稱的懸賞廣告。所謂懸賞廣告，是指“廣告人以公開廣告的形式要約完成一定的行為并給付一定報酬，行為人以完成該種行為為承諾后，有權獲得該報酬的特殊合同形式。”（11）

以上面例舉的“挑錯有獎”廣告為例，報社公開聲明：凡讀者找出《深圳商報》上的導向性、知識性錯誤或標題、文字的差錯，可給予獎勵。并規定了具體的獎勵規則。這就是向不特定的人發出的要約。（12）聲明一經刊出，就對報社產生法律約束力。一俟有讀者完成了報社指定的挑錯要求，而便構成了對報社要約的有效承諾，挑出錯誤的讀者有權請求報社按照既定的獎勵標準給付報酬，發出獎勵聲明的報社則應當履行給付獎勵的義務，否則將承擔違約的法律責任。

我國法律對懸賞廣告尚未作明文規定，學界較多的人認同契約說，司法審判也多將因懸賞廣告而起的民事糾紛視為合同之債，對其適用合同法的規定審案裁判。

總之，上述三類媒介消費，即有償收視有線電視節目、訂購報刊、參與大眾媒體舉辦的各種懸賞有獎活動等，會在大眾媒體與媒介消費者之間形成一定的合同關系，我國的《民法通則》、《合同法》、《消費者權益保護法》、《郵政法》等法律中，都或多或少地含有調整和保護這類法律關系的規定。

二、適用合同法的規定保護媒介消費者的權益

在媒介消費活動中，如果公民作為媒介消費者與大眾媒體依法形成了上述合同關系，那么，這種關系就受到合同法的調整和保護。下面就結合《合同法》的若干具體條款對此問題試作討論。

《合同法》第六十條當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。

《合同法》第一百零七條當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

這兩條是關于合同履行義務和合同違約責任的規定。

前一條規定要求債務人應全面地、適當地完成其合同義務，使債權人的合同債權得到完全實現，如交付約定的標的物，完成約定的工作成果，提供約定的服務等等，這當然也是媒介消費合同履行的起碼要求。

后一條是關于合同違約責任的一般性規定。違約責任又稱違反合同的民事責任，是指當事人因違反合同債務所應承擔的法律后果。媒介消費合同履行中的違約行為有多種表現形式，概括地講可分為不履行和履行合同義務不符合約定兩大類。不履行合同義務就是當事人根本就沒有實施履行合同義務的行為，比如讀者向報刊投遞公司交付了訂報款，但報刊公司卻沒有送報，用戶向有線電視臺交了入網費，有線電視臺卻沒有在規定時間內為用戶接通有線電視等等。履行合同義務不符合約定是指雖有履行合同義務的行為，但該行為不符合或不完全符合合同的約定，包括交付的標的數量不夠或有瑕疵（如報紙斷期、缺版），提供的服務質量不合要求（如插播廣告）等等，當有以上兩種發生時，則有關當事人應承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。可能碰到的一個問題是，某些媒介消費合同的訂立，涉及的合同標的額很少，又可以即時清結，比如買一份報紙，沒幾個錢，一手交錢，一手交貨，買賣雙方不會就報紙的質量（13）有什么約定；有些媒介消費合同，即便采取了書面合同的形式，也十分簡單，比如許多地方的有線電視用戶，在入網交費后只拿到一紙發票外加一份用戶使用證，雙方并沒有對有線電視的傳送服務質量標準達成什么具體的協議。所以，一旦發生質量糾紛，怎么確定“質量不符合約定”就成了爭訴的焦點之一。在這種情況下，《合同法》第62條的規定就很有用處了：

《合同法》第六十二條當事人就有關合同內容約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，適用下列規定：

（一）質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。

……

這一條款是關于合同內容約定不明確時的法定適用規定。其中第（一）項的內容在處理媒介消費合同糾紛時尤其值得注意。

曾有法學專家在分析賈廣恩訴河南新鄉有線電視臺濫插廣告一案（14）時指出，該案的真實性質是合同之債，其具體的性質，就是服務合同。因此，這位專家主張追究有線電視臺濫插廣告的違約責任。理雖不錯，但問題在于，賈廣恩當初與新鄉有線電視臺達成有償收視協議的時候，雙方是否就插播廣告問題有所約定？從筆者了解的情況看，實際并不存在這方面的約定，既然沒有約定，憑什么認定有線電視臺過量插播廣告是一種違約行為呢？（15）筆者以為，這時候可以適用《合同法》第62條第（一）項的規定。該條款指出，合同關系的當事人在訂立合同時如果對產品或服務的質量要求不明確的，可以按照國家標準、行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。具體就有線電視臺而言，國務院1997年的《廣播電視管理條例》、原廣播電影電視部同年的《關于進一步加強廣播電視廣告宣傳管理的通知》以及國家廣電總局的《關于堅決禁止隨意插播、超量播放廣告的緊急通知》中都有關于廣告播出的規范要求，這些規定，實際上也屬于國家對有線電視播出質量提出的一種強制性指標和標準。假若有線電視臺拒不執行這些強制性標準，根據《合同法》第62條的規定，就可以認定有線電視臺履行合同義務不符合約定，因而應當承擔采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

有時候，對某類媒介消費合同行為，不僅合同法有所規定，其他的法律也有相關的規定。比如，因購買報紙而產生的那類合同關系，在《合同法》分則的買賣合同中有所規范，在《消費者權益保護法》中亦有所規定；再如因郵政報刊投遞而形成的服務合同，固然可以適用合同法總則的規定來調整，但《郵政法》也對其另有規則，在這種情況下，如何適用法律，合同法第123條作了規定：

《合同法》第一百二十三條其他法律對合同另有規定的，依照其規定。

根據該條的規定，在其他有合同內容的法律中，凡對合同法的有關規定又作了特殊規定的，應首先適用、依照該法律的規定。所以，如果發生報紙有償消費的民事糾紛，在《合同法》與《消費者權益保護法》都有規定的情況下，應首先適用《消費者權益保護法》的條文來處理；在《合同法》與《郵政法》都有規定的情況下，應首先適用《郵政法》的規定來處理。這就是所謂特別法優于普通法的原則。自然，在實際的適用中，特別法僅僅是優于普通法而不是絕對排斥普通法，不是有了特別法的規定，普通法就絕對派不上用場了，有些特別法也可能存在空檔或漏洞，這時候還需要回到普通法來找根據。例如報紙的購買者就報紙的質量問題提訟（16），首先適用的應該是《消費者權益保護法》。該法第10條規定了消費者在購買商品或者接受服務時，有權獲得質量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權拒絕經營者的強制交易行為。但究竟如何確定一份報紙的質量是否符合約定，根據什么標準來判斷出賣人應否承擔違約責任，《消費者權益保護法》并沒有就此給出具體的裁判規則。這時候，就要回到《合同法》有關買賣合同的規定中來找根據。

篇（5）

關鍵詞：效率違約；商事合同；民事合同；區分適用

所謂效率違約，又稱“有效益的違約”，是指違約方從違約中獲得的利益大于他向非違約方做出履行的可期待利益。①其存在的目的是為了促進合同的高效，這一點與商事合同的目的不謀而合。但鑒于我國民商合同合一的立法模式及交易習慣，商事合同與民事合同具體的區分仍是一個復雜而模糊的問題。筆者欲結合合同法的基本原理及商事思維，加之對前人觀點的分析與反思，分列幾點標準，淺析民事合同與商事合同的區別。

一、商事合同適用效率違約

（一）效率違約符合商事思維下的道德理念。商業道德是在商人內部形成的，根據商事精神及行業習慣，運用商業思維形在交易中成的道德規范。商人思維模式的出發點與落腳點都是營利，這一點顯然與民法思維不同。最高院也認為，“商業道德要按照特定商業領域中市場交易參與者即經濟人的倫理標準加以評判，它既不同于個人品德，也不同于一般的社會公德，所體現的是一種商人倫理”。效率違約制度雖然對民事合同的契約嚴守及誠實信用帶來觀念上的沖擊，但是將效率違約放在商事思維下進行審視，其存在是合理的。

（二）效率違約符合商事合同的價值追求效率違約正是商人在履約成本與違約成本之間進行比對，做出的一種趨利避害的選擇，商事合同的產生和發展是以社會經濟條件發展為基礎前提的，在頻繁交易的情形下，效率及效益成為合同主體最為關注的問題，與其繼續履約會造成更大的損害，浪費成本，毋寧終止合同履行，尋找更加合適的締約機會，減少合同損失。如果總收益少于出人意料的履行成本，違約就是有效率的。②

（三）效率違約符合商事合同審判思維在司法實踐過程中，商事審判獨立性呼聲已從理論研究層面轉入現實的實踐需求。③將效率違約制度引入商事合同糾紛的審判之中，使商事程序審判思維與實體上的商事思維同步，更好地解決商事合同糾紛，從傳統的民事思維與行政思維中掙脫出來，更好地實現商事合同上的公平正義。

二、民事合同與商事合同區分路徑之探尋

（一）從價值目標與行為原則進行區分。此種劃分方式主要是從宏觀價值入手把握商事合同與民事合同的特征。傳統的民事契約所追求的是個“穩”字，而商事契約則追求一個“利”字；商法以效率、公平、安全為價值觀，商事合同的設計也應以此為指導；民事合同以公平為行為準則，商事合同以效率為行為準則。雖然民事契約與商事契約所遵循的原則與價值目標有所交叉甚至重合，但畢竟二者的側重點不同，當然就有了有些制度選擇性適用的現象。

（二）從合同的主體進行區分。有的學者認為，“契約當事人雙方均為企業經營者，可謂雙方商事契約”。④陳自強先生將一方是商主體的契約稱之為單方商契約。也有學者認為“商事合同的雙方當事人至少有一方是商事主體，而民事合同至少有一方當事人為非商事主體。⑤筆者贊成此觀點，當然，僅靠主體特征并不能包含全部商事合同，還需其他構成要件。如果雙方都不是商事主體，失去了商事合同的特點，劃分商事契約與民事契約就失去了意義。

（三）從合同行為特點進行區分。從行為性質上看，民事合同通常是一次性簽訂的契約，因為雙方主體簽訂一次合同就可以滿足其需求，達到合同目的，如自然人之間的贈與合同、借貸合同等。而商事合同是為商事主體之間經常性、營利的行為，所以存在著重復性、經常性的特點，如商事居間合同。另外，民事合同與商事合同行為方式和形態方面也存在差異，民事交易一般為現貨交易，交易形態顯現隨意化，多為不要式和非技術性；而商事交易既有現貨交易，又有期貨交易期權交易，還有其他復雜的金融衍生品種的交易，交易形態呈現出類型化和技術化的特點。

（四）從合同目的進行區分。商事行為與民事行為區分的落腳點在于目的的實現。民事合同的締結， 主要是出于交換者對標的物使用價值的追求；而商事交易的發生， 主要是出于營利動機， 追求的是交換價值的增殖。如果訂立契約是以營利為目的，就是商事合同；這樣的標準有助于商事合同不再受傳統民事合同道德倫理的困惑，因為這種目的決定了商事合同有屬于自己的道德標準。進而為效率違約提供充分的存在理由。

三、民事合同與商事合同區分的意義探尋

（一）合同自由的新內涵。傳統的合同自由主要注重締約自由， 我國《合同法》未賦予當事人違約自由，“信守承諾”在人們心中根深蒂固，隨著商事合同的發展，商業道德有了新的釋義，商事合同明確的營利目的、較強的承擔風險的能力及效率要求提高，嚴守因不能實現合同目的而變得沒有意義。將民事合同與商事合同區分對待分配不同的價值追求，有利于民事合同與商事合同各自良性發展。

（二）違約責任的新理解。從違約責任的規則上看，民事合同的簽訂者通常沒有任何特殊的職業經驗或市場技能，鑒于此，各國均給與民事主體應有的關懷，降低其注意義務及責任要求，在民事合同中，違約責任通常以過錯歸則原則，違約人如果盡到合理的注意義務，則可以在無過錯的情況下免責；而對于商事合同簽訂的主體，諳知規則、精于交易，對商事合同的歸責原則，應當采取非過錯規則原則。另則，對于違約金的幅度，也可由商人自行約定，幅度可允許適當調整。

（三）合同審判的新思維。2007年5月30日，最高人民法院副院長奚曉明在全國法院商事審判工作會議上指出，商事審判中存在對對商事審判規律的探索和研究不夠的情況，一些商事法官忽視商事審判內在規律，以傳統思維模式處理商事糾紛案件，影響了案件審理的法律效果和社會效果；2008年東營中院根據山東省高院《關于進一步加強全省商事審判工作的意見》實行了民商審判分別管理。獨立的商事審判思維已經彰顯。將民事合同與商事合同區分開來，提供一種新的審判思維，可以節約司法資源，矯正傳統的不分民商同一作為合同審理的思維。

結語

受我國民商合一的傳統體制的影響，加之學界對商事合同的研究裹足不前，使得筆者多次陷入思維的困頓之中。筆者于知識儲備有限、理論功底不深冒然提筆，尚有很多缺陷不足，在今后的合同法學習中，會繼續深入對此問題的研究。

參考文獻

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[2] 陳自強.民法講義I：契約之成立與生效[M] ，北京：法律出版，2002.196-220.

篇（6）

甲方因與___________________________糾紛一案，委托乙方律師訴訟，經雙方協商，訂立以下條款，以資共同遵守：

第一條 乙方接受甲方的委托，指派_______________________律師為甲方所涉糾紛案_______________訴訟人。

第二條 甲方委托乙方的權限為：

1.甲方委托乙方為第一審的訴訟人

乙方權限：代為調查、取證、答辯、出庭應訴、庭外和解，代為提出、變更、放棄、承認訴訟請求和調解、和解，提出反訴;

2.甲方委托乙方為第二審的訴訟人

乙方權限：代為提起上訴、調查取證、答辯、出庭應訴、庭外和解，代為提出、變更、放棄、承認訴訟請求和調解、和解;

3.甲方委托乙方申請執行程序的人

乙方權限：代為向法院提起執行程序及相關工作，代為收轉被執行標的;

甲方委托乙方上述____________項工作。

第三條 雙方協商同意律師費及交納辦法如下：

1.如一次性付清，甲方應在本協議簽署之______日內，向乙方支付全額費人民幣__________元;

2.如分期支付，甲方應在本協議簽訂之_______日內，向乙方支付第一筆費人民幣_________元，其余費于________之前繳足，共計人民幣_______元;

3.風險條款，甲方應在本協議簽署之________日內，向乙方支付費人民幣_______元，如_________________甲方向乙方加付人民幣__________元;

4.其他特別規定：

______________________________________________________________________________。

第四條 乙方指派律師受甲方委托到甲方所在地和乙方所在地以外的地方工作時，除非另有特別約定，辦案律師的交通、食宿等差旅費由甲方依據票據實報實銷。

第五條 乙方律師須依法維護甲方合法權益，按時出庭，并嚴格遵守律師職業道德，對其執行事務中所知悉的甲方的商業秘密以及個人隱私應當保密。如有違反，乙方依法承擔賠償責任。

第六條 如乙方承辦律師不按規定程序認真負責地從事事務，與對方當事人或其人惡意串通，損害甲方權益的，甲方有權單方解除委托合同，要求乙方如數退還或拒付費，并可依法要求乙方承擔相應的法律責任。

第七條 甲方須真實地向乙方律師敘述案情，提供有關案件的證據及乙方要求的其他材料。乙方接受委托后，如發現甲方弄虛作假，隱瞞事實，有權中止，依約所收費用不予退還，由此產生的后果由甲方承擔。

第八條 如乙方無故終止履行合同，費全部退還甲方;如甲方無故終止，費不予退還。

第九條 本合同有效期，自簽訂之日起至本案辦理終結止(判決、調解、案外和解及撤銷訴訟)。

第十條 甲方如依本合同第三條之約定交納費的，乙方有權單方面終止其工作并解除本合同，已收費用不再退還。如乙方在甲方未交納全部費的情況下已經履行了全部工作，甲方應及時交納本合同第三條所確定的費，并按未及時繳納部分的費的________%支付違約金。

甲 方： 乙 方：

代表人： 受托律師：

地 址： 地 址：

郵 編： 郵 編：

篇（7）

一、無效擔保合同民事責任的法律地位

無效擔保合同的民事責任，屬于締約過失責任。所謂締約過失責任，是指當事人在訂立合同過程中，因過錯給對方造成損失應當承擔的賠償責任，雙方都有過錯的，各自按過錯程度分擔相應責任的法律制度。締約過失責任采用的是過錯責任原則，其構成要件為：1、締約人一方違反了先合同義務；2、未違反先合同義務的一方受有損失；3、違反先合同義務一方具有過錯，且該過錯發生在締約之際。締約過失責任特點有三：1、該責任是締約中的民事責任；2、該責任是以誠實信用原則為法律基礎的民事責任；3、該責任是以對方損失為后果，以彌補性承擔方式為特征的民事責任。在民事責任中它處于與違約和侵權責任相并列的地位，它既不是以成立有效的合同為前提的違約責任，也不是以非表意的違法行為為前提的侵權責任，而是一種在締結合同過程中由于過錯而應承擔的民事責任。該種責任由法國著名法學家耶林于1861年首次提出：“當事人因自已過失致使契約不能成立者，對信其契約有效成立的相對人，應賠償信賴而生的損害”。為彌補合同法和侵權行為法欠缺，德國將締約過失責任發展為一項原則。《中華人民共和國民法通則》在合同無效或被撤銷的情況下承認了締約過失責任，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）則將締約過失責任定為合同法的一項重要制度。

二、擔保合同無效的原因

擔保合同屬于合同的一種，《合同法》關于合同效力的規定，原則上適用擔保合同，加上擔保合同自身的特點，擔保合同無效的原因大致有以下幾種：

（一）主合同無效導致擔保合同無效

擔保合同是為了保證主合同的履行而設立的，是主合同的從合同，擔保合同的存在以主合同存在為前提，其存在的目的在于一方面保證主合同的債務人履行義務，另一方面是保證主合同得債權人得利益不遭受損失。如果主合同被確認無效失去法律效力，那么主合同同各方當事人在主合同中所約定的權利義務也是無效的，對擔保合同來說，既然主合同中權力人權利不合法，那么擔保合同中擔保人與主合同權利人之間所約定的權利義務關系當然無效，不能受到法律的保護。在實踐中、主合同可能是全部無效，也可能是部分無效，如果主合同是部分無效，那么其有效部分仍然存在，擔保合同的擔保人仍對主合同有效部分承擔擔保責任。

（二）擔保人的主體資格欠缺，導致擔保合同無效

篇（8）

隨著社會化分工日益細密，商品交易的頻率、廣度和深度都是以往難以比擬的。商品交換中的合同風險轉移是現在民事合同領域研究的核心。在商品的交換中有關合同風險由誰來分擔？究竟以何時作為風險轉移的時間起算點？這是買賣雙方不得不考慮的問題。

民事合同中的風險概述

民事合同中風險的概念。在我國相關法律當中，并沒有直接規定有關民事合同的風險的概念。在此可以參考國外的相關法律規定，《日本民法典》第五百三十四條規定：“其物因不應歸責于債務人的事由而滅失或毀損”；《德國民法典》第四百四十六條規定：“物的意外滅失和意外毀損的風險”。

對于民事合同中的風險的概念，不同的學者有不同的見解。如國際經濟法學者陳安在其專著中認為，“所謂風險，指的是足以使貨物毀損、滅失的意外事由”，即風險是一種意外的事由。也有學者認為，風險是一種損失，如我國學者沈達明將風險定義為：風險指的是貨物可能遭受的各種意外損失。

綜合各種觀點和我國合同法的有關規定，筆者認為所謂民事合同中的風險是指，非可歸責于買賣雙方的原因而導致的合同標的物的毀損滅失的現象。其實質就是，對于出賣人而言，承擔風險意味著標的物毀損、滅失，但是不能獲得價款。對于買受人而言，承擔風險意味著支付了價款但是得不到合同標的物。民事合同的風險的特征有如下特點：第一，不可預測性。在以合同的訂立、履行過程中，風險究竟在何時、何地、以何種方式出現均不可知。第二，非可歸責于當事人。可以導致合同法標的物滅失原因有很多，但是可以劃入風險范疇的僅僅是不能歸責于當事人的原因所引起的那一類，如果可以歸責于當事人那就屬于違約責任了。

合同風險的種類。有關民事合同的風險種類，從引起風險原因的角度可以有以下幾種分類：

第一，不可抗力。根據相關法律規定，所謂不可抗力是指意料不到并無力避免和改變的客觀情況。一方面，它要求當事人在主觀上沒有過錯；另一方面，客觀上不能夠避免并不能克服，不以當事人的意志為轉移。在法律實務當中，其并未嚴格按照法律規定的構成要件操作，雖然在預料之中，但是由于受客觀條件限制，如果人們表現為無能為力，在這種情況下，仍然屬于不可抗力的范疇。第二，意外事件。它是指不屬于合同雙方當事人的過錯而導致合同標的物的毀壞、變質使得標的物不能夠滿足購買人當初購買之愿望的情形。其特點類似于不可抗力，區別在于二者對于人們在注意義務的要求上不同。在不可抗力中，無論當事人怎樣想盡方法也難以預知。在意外事件中，當事人已經盡到了合理的注意義務仍不能預知。雖然都無需承擔責任，但是不可抗力離承擔責任更遠了一步。第三，他人過錯。不屬于合同當事人的第三人的過錯（包括故意和過失）導致的和同標的物的毀損、滅失。

合同風險轉移的模式

合同標的物的風險轉移的時間點之確定，是合同標的物的風險轉移制度的核心，也是在當事人之間對風險進行公平分配的一把標尺。縱觀世界各國法學理論和立法實踐，合同標的物風險的轉移大致有三種不同主張，即合同成立主義、所有權主義和交付主義。

成立主義。該理論是指除非當事人雙方另有約定，一般情況下合同標的物風險自合同成立之時由出賣人轉移至買受人。合同成立時間是合同標的物風險轉移的起算點。

所有權主義。該主張體現了羅馬法中所謂“天災歸所有人負擔”的法律原則。它要求自所有權轉移之時為風險轉移的起算點。這是適應在自然經濟條件下的法律規定，在商品經濟不發達的社會條件下，其也還能夠滿足社會經濟發展的需要，但是在商品經濟日益發達的今天就不合時宜了。由于交易方式不以占有為區別的所有權的標志，使得物主承擔風險原則讓所有權人承擔了過多的風險，同時也不利于標的物的保存。在法律實踐當中由于合同生效與所有權轉移的不一致性也有不利于操作。

交付主義。交付主義是指風險隨交付移轉，它把風險轉移與所有權的轉移區分開來，以標的物的實際交付時間作為標的物風險轉移的起算點。不管標的物所有權轉移與否，不是區別風險轉移的標志。而是以標的物由一方交給對方的時為風險轉移的起算點，即由標的物的實際控制人為風險承擔者。交付主義體現了風險與利益共存的公平原則，要求實際控制標的物的一方負擔風險以有利于保管標的物。同時以交付為風險轉移的起算點也具有很強的可操作性。正是因為有以上優點，交付主義已被許多國家和地區立法以及國際公約所采納，是當今的立法潮流。

我國民事合同的風險轉移制度

立法上采納交付主義。我國《合同法》第一百四十二條和第一百三十三條明確規定了有關交付轉移風險的原則。一般動產所有權轉移的方式就是占有的流轉，在當事人沒有約定的時候，標的物一交付所有權便轉移，二者在時間上是重疊的。對于動產采用交付主義與所有權主義并無本質不同。但對于不動產和特殊動產（已登記為所有權轉移要件的動產，如汽車）而言，想要發生所有權轉移效果，必須在相關部門辦理變更登記手續，如果僅轉移標的物的占有，則不具有轉移所有權的效力。

2003年4月28日公布的《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條明確規定，在我國進行商品房的買賣亦是交付主義，即以房屋的實際占有者為風險的承擔人。在交付方式上除了實際占有還有書面交付，即采用書面通知的方法交付房屋。在一方當事人沒有法定或者約定的免責理由時，自接到通知時，房屋的風險即從出賣人轉移到買受人。

據此，筆者認為不應把物權法有關所有權的規定與民事合同的風險轉移規則混淆起來，在我國民事合同的風險轉移中沒有區分動產與不動產，一律以交付為風險轉移的標志時間。

集中規定風險轉移制度的法律規范體現在我國《合同法》第一百四十二到第一百四十九共八個條款中。在這八個條文中，其不僅規定標的物風險負擔的原則問題，而且還對風險轉移的具體規則進行了規定。

風險轉移制度的法律實踐

拍賣合同的風險轉移規則。拍賣是一種對于出賣人極為有利的銷售手段，在拍賣的過程中貨物由于不可抗力、意外事件或者他人過錯等原因導致的合同風險應該由誰負擔？我國《合同法》采用了轉引的方式，將有關拍賣的事宜交由特別法規定。但是我國規范拍賣事宜的《拍賣法》對此并無明確的規定。

根據法理，拍賣作為買賣合同的一種特殊形式也應該使用交付主義。在拍賣合同中有三方當事人（出賣人、拍賣人、買受人）的兩個法律關系，即委托關系和買賣關系。

筆者認為在出賣人和拍賣人之間的委托關系中，風險應該由出賣人承擔，根據《拍賣法》拍賣人的責任僅僅為保管，而在保管合同中標的物的毀損滅失應該由所有權人承擔。在此也應注意，如果出賣人和拍賣人之間已經構成實質上的買賣關系則應該由拍賣人（實質上的買受人承擔）。

在拍賣人和買受人之間的法律關系中，出賣人是作為出賣人的人角色出現的，根據有關關系的理論，人的行為視為被人的關系。風險應該在標的物轉移給買受人時發生轉移。

實際控制者負擔風險的原則的質疑。有的學者認為，路貨買賣合同“成立主義”違背了實際控制者負擔風險的原則，使買受人承受了不公平的待遇。根據我國《合同法》第一百四十四條規定：“出賣人出賣交由承運人運輸的在途標的物，除當事人另有約定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔”，這意味著買受人在尚沒有實際控制標的物的情況下就對貨物的滅失承擔了責任。

持相反觀點的學者認為，該規定仍然是采用了交付主義，僅僅將合同成立作為交付之標志，將在承運人實際占有控制之下的在途貨物特定化，完成了標的物的交付。因此貨物的風險也隨之轉移。并據此認為路貨買賣仍舊是采用的交付主義，并不是合同成立主義。

篇（9）

    以法律、法規規定限制流通的財產設定的擔保其合同有效,在實現債權時,需要由人民法院按照有關法律、法規的規定對該財產進行處理,債權人從處理中所得的價款優先受償。

    二、擔保合同無效的民事責任承擔

    根據擔保法規定,擔保合同被確認無效后,債務人、擔保人、債權人有過錯的,應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。

    《擔保法解釋》具體規定,主合同有效而擔保合同無效,債權人無過錯的,擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失,承擔連帶賠償責任;債權人、擔保人有過錯的,擔保人承擔民事責任的部分,不應超過債務人不能清償部分的1/2。

篇（10）

本文緒論部分簡介了電子商務、電子政務、電子認證及相關立法的概況。將現有的電子認證立法分為技術特定式、技術中立式及折衷式三類，分別進行了簡單的述評。

第一章研究了電子認證合同關系。首先將電子認證關系定性為一種合同關系；接著分析了電子認證合同的訂立過程，要約方一般是證書的申請者，而承諾方一般是認證機構，要約和承諾的過程大多數情況下是在離線狀態進行，有時也可在網上進行；然后分析了電子認證合同的特點，即電子認證合同屬提供服務的、雙務、有償、要式合同，基本上屬格式合同，在有些國家還屬無名合同；最后歸納了認證機構及簽署者各自的權利、義務。

第二章論述了電子認證活動中的違約責任。首先列舉了電子認證活動中的違約行為；接著論證了電子認證活動中的違約責任應采過錯責任原則及可能有的不可抗力、黑客攻擊造成的技術故障、債權人過錯等免責事由；然后討論了認證機構之違約賠償對象和賠償范圍，指出賠償范圍的確定應堅持完全賠償原則和合理預見規則，并介紹了美國猶他州規定的賠償范圍及華盛頓州對其的改進，分析了Verisign公司有關違約賠償范圍的格式條款，討論了認證機構責任之最高限額；最后簡略地提及了簽署者之違約損害賠償范圍。

第三章論述了電子認證活動中的侵權責任。首先介紹了新加坡、美國猶他州、我國香港地區的電子認證立法中規定的認證機構及簽署者對信賴方的義務；接著列舉了電子認證活動中的侵權行為并指出了這些侵權行為的特點，即屬廣義的、特殊的、消極的侵權行為，討論了電子認證活動中的侵權責任與違約責任的競合問題并認為應允許受害方有選擇權；然后論證了認證機構之侵權責任應采過錯推定責任及可能有的免責事由，對受害方過錯進行了分析，并討論了認證機構的法定免責-避風港問題；最后討論了認證機構的侵權賠償對象、范圍及簽署者的侵權賠償問題。

在結論中對電子認證合同關系及電子認證活動中的民事責任進行了總結，并呼吁盡快制定我國的電子認證法。

限于篇幅，本文雖建立了一個較完整的體系，但在論述時并沒有做到面面俱到，而是將重點放在認證機構一方，對簽署者一方的有關問題只是簡略地提及。

前 言

“網絡法”是20世紀90年代中后期，隨著國際互聯網絡的廣泛應用及電子商務的迅速發展而產生的一個新的“法學概念”。國外從1997年起，已經出版了一批有關“網絡法”的學術專著，多數發達國家及一部分發展中國家已經開始了“網絡法”的制定與完善。它也已成為國際法的一個重點。在這一領域，中國顯然是滯后的。

鄭成思先生認為，網絡法無論在學術上還是在立法實踐中，都是“解決因互聯網絡而帶來的新問題”的有關法律的總稱。國際上目前制定（或完善）中的“網絡法”，一般包含以下六個方面：

1.在知識產權法中，新增受保護客體及專有權內容，并增加有關單行法，或實行知識產權法“法典化”，以便一攬子解決網絡給知識產權保護帶來的新問題。

2.修訂原有商法典或制定單行法，以規范電子商務活動。

3.對網上信息的法律控制。

4.網上消費者權益保護

5.確定“在線服務商”的侵權責任。

6.解決涉外民事訴訟中的新問題。

互聯網的出現，使原有的法律關系受到沖擊和挑戰。以網絡為平臺發生的權利義務關系，有些能用原有的法律調整，如訂立合同條款，在書面與網絡形式表達并無不同，但書面簽名與電子簽名就不同，所以網絡會給法律提出新的問題。網絡法要解決的就是這些新的問題，即現有法律不能調整的法律關系。

本文內容主要包括三個方面：對電子認證合同關系的研究、電子認證活動中的違約責任及電子認證活動中的侵權責任，其核心是探討電子認證機構可能有的民事責任。這些問題應屬上述第二方面的內容，即電子商務法的內容。期望通過本文的研究，探索已有的立法之規律，為我國的相關立法提供參考資料。

緒 論

電子商務、電子政務、電子認證及相關立法概述

一、電子商務的概念

21世紀將是網絡的時代。網絡正以驚人的速度，將其觸角延伸到全球的每一個角落，拓展到社會的無數個領域。網絡時代，最具明麗色彩的當屬網絡與商務的結合。只要輕輕一點鼠標，任何一個商人都可以與分布全球的無數個潛在的交易對手聯系在一起，這是自商務產生以來最具有革命性、最令人激動的商務活動了。我國使用網絡的人1997年末僅30萬，1999年上半年已發展到400萬，即以每年10倍的速度發展。國外網絡用戶（包括企業）的發展速度，也同樣是驚人的。

電子商務，是指在網絡平臺基礎上直接進行在線交易，利用數字化技術將企業、海關、運輸、金融、商檢和稅務等有關部門有機連接起來，實現從瀏覽、洽淡、簽約、交貨到付款等全部或部分業務自動化處理。電子商務相對于傳統商務形式，克服了地域上和時間上的限制，以其高效率、低成本優勢成為商務發展的新趨勢。

二、電子認證的概念

在電子商務中，如何確定要進行交易的貿易方，正是進行交易所期望的貿易方，這一問題是保證電子商務順利進行的關鍵。在傳統的紙面貿易中，貿易雙方通過在交易合同或貿易單據等上手寫簽名或印章來鑒別貿易伙伴，確定合同、單據的可靠性，預防抵賴行為的發生。而在無紙化的電子商務方式下，通過手寫簽名和印章進行貿易方的鑒別已是不可能的，電子認證手段也就應運而生了。電子認證就是由認證機構以加密技術為基礎，以數字簽名、數字證書、數字摘要等為手段，向電子商務中的交易各方提供身份確認、文件的真實性與完整性的確認等服務的活動。電子認證是確保電子交易順利進行的必不可少的保證，它最基本的活動是由認證機構向用戶頒發數字證書。數字證書可以將擁有它的實體從其它許多團體中識別出來。這個識別過程可以自動、可靠地進行，這比目前常用的復雜的用戶名及口令要方便可靠得多，由它們可以通過一個不太可靠的網絡建立一個可靠的連接。

認證機構是簽發數字證書的中心，外國的如美國的Verisign， United States Postal Service， IBM World Registry Belsign； 加拿大的Canada Post Corporation；瑞士的Swiss key digital ID certification authority等；我國現有三家主要的電子認證機構，它們是上海市電子商務安全證書管理中心有限公司、北京的國富安電子商務安全認證中心及廣東省電子商務認證中心。另外，各大商業銀行在開展網上銀行業務時也會頒發相應的數字證書。

電子簽名，是指附加于數據信息中的，或與之有邏輯上聯系的、電子形式的數據，它可用來證明數據信息簽署者的身份，并表明簽署者同意數據信息中所包含的信息內容。有多種技術可以實現電子簽名，例如數字簽名技術，指紋、視網膜紋、腦電波或聲波的數字化處理技術及生物筆跡鑒別法等。電子簽名如果采用了數字簽名的技術就直接稱為數字簽名。數字簽名是電子簽名之一種。數字簽名技術是諸多電子簽名技術中唯一比較成熟可以推向市場、被大規模地應用的，其他幾種技術因種種原因都還不實用。

三、非對稱加密技術與數字簽名、數字證書的概念

電子認證的核心技術是非對稱加密技術。在非對稱加密體系中，密鑰被分解成一對，一個密鑰對外公開，稱為公鑰，另一個僅持有人知道，稱為私鑰；公鑰和私鑰互不相同，用公鑰加密的信息須用私鑰才能解密，反之用私鑰加密的信息須用公鑰才能解密，并且不能根據一個密鑰來推算得出另一個密鑰。這樣，每個用戶只需要一對密鑰，就可以實現與成百上千的網上用戶的保密通信。

密鑰的生成有兩種模式，即用戶自己產生密鑰對和認證機構（CA）為用戶產生密鑰對：（1）用戶自己產生密鑰對。這種方式適用于分布式密鑰生成模式。用戶選取產生密鑰的方法，負責私鑰的存放；還應向認證機構（CA）提交自己的公鑰和身份證，認證機構（CA）對用戶進行身份認證，對密鑰的強度和持有者進行審查；審查通過后，對用戶的公鑰產生證書；然后將證書發放給用戶；最后認證機構（CA）負責將證書到相應的目錄服務器上。在某些情況下，用戶自己產生了密鑰對后到注冊機構（RA） 去進行證書申請。此時，注冊機構（RA）完成對用戶的身份認證，通過后，以數字簽名的方式向認證機構（CA）提供用戶的公鑰及相關信息；認證機構（CA）完成對公鑰強度檢測后產生證書，并將簽名的證書返給注冊機構（RA），再由注冊機構（RA）發放給用戶或者認證機構（CA）通過電子郵件方式將證書發放給用戶。（2）認證機構（CA）為用戶產生密鑰對。這種方式適用于集中式密鑰生成模式。用戶到認證機構（CA）產生并獲得密鑰對之后，認證機構（CA）應自動銷毀本地的用戶密鑰對拷貝；用戶取得密鑰對后，保存好自己的私鑰，將公鑰送至認證機構（CA）或注冊機構（RA），按上述方式申請證書。

利用非對稱加密技術及其它一些輔助技術可實現數字簽名。數字簽名能確認以下兩點：（1）信息確實是由簽名者發送的，即確認對方的身份，防假冒，防抵賴；（2）信息自簽發后到收到為止未曾做過任何修改，保證信息的完整性、防篡改性。

篇（11）

一、合同詐騙罪和民事詐欺行為的構成特征

犯罪構成是刑事法律規定的、決定某一行為的社會危害性，而為成立犯罪所必需的客觀要件和主觀要的有機整體（注：蘇惠漁主編：《刑法學》，中國政法大學出版社1994年版，第80頁。）。它解決的是犯罪的形成及法定條件問題，可以為犯罪概念所揭示的本質及其特征提供具體的界定尺度。同樣，民事詐欺行為的構成要件，亦為詐欺成立與否提供了評判標準。所以，欲明辨合同詐騙罪與民事詐欺行為之不同，須從比較兩者之構成入手。

（一）合同詐騙罪的構成特征

根據刑法第224條的規定，合同詐騙罪是指以非法占有為目的， 在簽訂、履行合同過程中，采取虛構事實或者隱瞞真象等欺騙手段，騙取對方當事人數額較大的財物的行為。由此可知，合同詐騙罪的主要特征是：1.合同詐騙犯罪即擾亂了市場經濟秩序，又侵犯了他人的財產所有權，所以，它侵害的客體為復雜客體。2.本罪客觀方面表現為行為人在簽訂或履合同過程中，虛構事實，隱滿真象，騙取對方當事人數額較大的財物的行為。這里虛構事實是指行為人捏造根本不存在的事實，騙取對方當事人的信任；隱瞞真象是指行為人故意向對方當事人隱瞞客觀存在的事實，以使對方當事人產生錯誤認識。刑法第224 條在總結司法實踐經驗的基礎上，將合同詐騙罪的行為人通常采用的欺騙手段概括為如下幾種：（1）以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；（2）以偽造、變造、作廢的票據或者其他虛假的產權證明作擔保的；（3 ）沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同的；（4）收受對方當事人給付的貨物、 貨款、預付款或者擔保財產后逃匿的；（5）在簽訂、履行合同過程中，以其他方法騙取對方當事人財物的。當然，無論行為人采取上述何種欺騙手段，只有當其詐騙財物的數額較大時，才構成犯罪。至于“數額較大”的起點是多少，尚有待于司法解釋做出規定；一般認為，根據合同詐騙罪的特點，其“數額較大”的起點應高于普通詐騙罪（注：參見夏朝暉：《試論合同詐騙罪》，載《法商研究》1997年第4期，第77頁；呂敏：《合同詐騙犯罪的認定》，載《法學》1994年第4期，第 18頁。）。3.本罪的犯罪主體既可以是自然人，也可以是單位。4.本罪的主觀方面為故意，且有非法占有他人財物的目的。這種故意可以產生于簽訂合同之時，也可以產生于履行合同過程中。

（二）民事詐欺行為的構成特征

民事詐欺依詐欺行為是否構成侵權為標準，分為法律行為制度中的詐欺和侵權法上的詐欺。法律行為制度中的詐欺是指一方當事人故意告知對方虛假情況，或者隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的行為。此種詐欺即所謂狹義的民事詐欺。廣義的民事詐欺除表示行為中的詐欺外，還包括侵權法上的詐欺。侵權法上的詐欺，是指行為人通過欺騙或隱瞞等手段，故意從事的不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利者，對被害人負損害賠償責任的行為。狹義的民事詐欺主要涉及到行為的效力問題，侵權法上的詐欺則主要涉及到行為的違法責任問題（注：參見竺琳：《民事詐欺制度研究》，載《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版，第485頁。）。由于本文的目的所在，在此應考察廣義的民事詐欺之構成特征。根據各國司法實踐，構成侵權法上的詐欺須具備以下法律要件：1.行為人須有侵害他人權益的故意，過失過錯則不構成詐欺。這里的故意既包括直故意，也包括間接故意。2.行為人不僅須有虛假陳述或者隱瞞事實的行為，而且須有騙取或侵害他人權益的作為或不作為。行為人以作為方式虛構事實、變更事實，從而使對方當事人陷于錯誤認識的行為，即是詐欺之直接故意的表現形式；行為人不履行契約上或交易習慣上之告知義務而故意隱瞞事實真象，致使對方當事人陷于錯誤、加深錯誤或保持錯誤的不作為，則與間接故意相聯系。3.該不法行為須造成實際侵害后果，即造成他人的實際損失。因為侵權法上的規定著眼于令詐欺人承擔賠償責任，以彌補受害人遭受的實際損實，故有此要件的要求。而狹義的民事詐欺則以導致受詐欺人作出錯誤意思表示為終結，法律上并不要求行為有造成他人財產損失的事實。4.詐欺行為與損害后果間須有因果關系。即被詐欺人陷于錯誤而使自己權益受損是由詐欺人的詐欺行為引起的，而不是由于自己疏忽大意所致（注：參見竺琳：《民事詐欺制度研究》，載《民商法論叢》第9卷法律出版社1998年版，第502頁。）。

由以上合同詐騙罪與民事詐欺的概念及特征可以看出，此兩種行為有很多相似之處，如行為人的主觀心理態度都是故意，客觀方面都是以虛構事實或隱瞞真象的方法欺騙他人。但它們畢竟是兩種不同性質的違法行為，具有不同性質的規定性。試比較如下：

二、合同詐騙罪與民事詐欺行為主觀方面之差異

合同詐騙罪與民事詐欺行為之主觀方面均為故意，但是兩者之“故意”又并非完全相同，它們在內容與形態上均有不同之處：

（一）“故意”之形態差異

民事詐欺之故意，是指行為人具有故意欺騙他人的意思，即行為明知自己的行為會使被詐欺人陷入錯誤認識，并且希望或者放任這種結果發生的一種心理狀態。民事詐欺之故意，即可以表現為直接故意，也可以表現為間接故意。直接故意是指行為人明知自己的詐欺行為會導致相對人陷于錯誤并為錯誤意思表示，卻希望這種結果發生；而“間接故意的詐欺主要表現為行為人對某一重要事實輕率地作出陳述而不考慮其真假，以致相對人相信了實際上為虛假的陳述，并作出意思表示。此種欺詐的特征在于行為人并不考慮其真假尚未確定的陳述可能會給相對人造成的影響，行為人對其行為在主觀上采取了一種放任自流或無所謂的態度”（注：參見竺琳：《民事詐欺制度研究》， 載《民商法論叢》第9卷法律出版社1998年版，第488頁。）。 間接故意構成的詐欺在大陸法系國家雖尚未被重視，但在英美法系國家，則認為行為人作出其本人都不知其真實性可靠與否的陳述將足以阻礙對方當事人真實意思的表示（注：參見：《牛津法律大辭典》“詐欺”條，光明日報出版社1988年版，第350頁。），應認定為詐欺性陳述。為了有效地保護交易安全， 徹底貫徹民法之誠實信用原則，間接故意應被視為民事之詐欺故意。

關于合同詐騙罪的主觀方面之具體表現形式，刑法學界存在不同的觀點。有一種觀點認為，合同詐騙罪主觀方面包括直接故意和間接故意兩種形式，并認為在如下情形，行為人的主觀心理態度應屬間接故意：“行為人在簽訂合同時，對自己是否有履行合同的能力尚無把握，而把履行合同的能力寄托在將來的時運上。合同簽訂后，先將對方的定金、預付款據為己有，然后對合同抱著漠不關心，聽之任之的態度，有辦法履行就履行，沒有辦法履行就不履行。如果實際上最后沒有履行合同，而是把到手的財物非法占有……”（注：夏朝暉：《試論合同詐騙罪》，載《法商研究》1997年第4期，第78頁。）還有一種觀點認為， 合同詐騙罪的主觀方面只可能是直接故意，不包括間接故意（注：梁華仁、張先中：《略論合同詐騙罪的幾個問題》，載《政法論壇》1999年第1 期，第72頁； 另參見劉斌：《民刑法上詐欺之比較》， 載《法律科學》1989年第5期，第59頁。）。我們同意后一種觀點。 因為合同詐騙罪作為目的型犯罪，行為人具有非法占有他人財物的目的，為實現此目的，他對損害他人財產所有權這一犯罪結果必然持積極追求的態度。行為人明知自己的行為必然導致對方當事人財物上的損失，而仍然希望這一危害結果的發生，其心理態度始終是一種直接故意，而不可能對詐騙的結果持放任的態度。因為“就被放任的結果而言，行為人主觀上既無想要實現的目的，客觀上也無積極的行為”（注：梁華仁、張先中：《略論合同詐騙罪的幾個問題》，載《政法論壇》1999年第1期，第72頁； 另參見劉斌：《民刑法上詐欺之比較》，載《法律科學》1989年第 5期，第59頁。），對危害結果的出現持無所謂的態度，這顯然不符合目的型犯罪的主觀心理特征。上述前一種觀點的持有者所列舉的所謂間接故意的情形，行為人實際上只是對合同的履行與否采取漠不關心、聽之任之的態度，而并非對非法占有他人財物導致他人財物損失這一結果持放任態度。如果他對損害結果也持放任心態，說明他對能否將對方財物據為己有并不關心，又怎能說他具有“非法占有”的目的呢？其實，這里所謂間接故意的情形，根本不具有刑事詐騙的性質。因為“有辦法履行就履行，沒有辦法履行就不履行”的態度，表明行為人雖不愿意積極履行合同，但也不能說行為人有騙取對方財物的目的。此時只能引兩種民事法律后果：一是該詐欺性合同無效，對方當事人可要求宣布該合同無效或要求變更合同內容；二是行為人應退還定金、預付款，賠償對方當事人遭受的損失。可見，間接故意只能構成民事詐欺，而不可能構成刑事詐騙。一般認為，犯罪目的“是指犯罪人希望通過實施行為實現某種危害結果的心理態度”，根據這一定義不難看出，犯罪目的僅存于直接故意中（注：蘇惠漁主編：《刑法學》，中國政法大學出版社1994年版，第170頁。）。所以， 合同詐騙罪這種目的型犯罪不可能存在間接故意的形式。退一步講，即使最后沒有履行合同，行為人把已到手的財物非法占有，并且拒不退還時，也只能構成刑法第270條之侵占罪， 而不應構成合同詐騙罪。我們不能以合同實際沒有履行這一結果，來推斷行為人必然具有非法占有他人財物的目的。

（二）“故意”之內容差異

在合同詐騙罪中，行為人必須具有非法占有他人財物的目的。“有無此種目的，是區分合同詐騙罪與非罪的界限之一”（注：曹子丹、侯國云主編：《中華人民共和國刑法精解》，中國政法大學出版社1997年版，第209頁。）。所謂非法占有，是指以違法方法（具體到本罪， 是指以欺騙手段）將他人財物轉移到自己控制之下，并以所有人自居予以保存、使用、收益或處分。就普通詐騙罪來說，因其屬于侵犯財產罪，以非法占有他人財物為目的是其顯著特征；而合同詐騙罪在現行刑法中雖被歸入與普通詐騙罪完全不同的類罪，但它仍具有詐騙罪的這一主觀特征。它們侵犯的客體有所不同，只是由于犯罪手段不同引起的，而并非它們的主觀方面有所不同引起的。在合同詐騙罪中，行為人的詐騙圖謀是利用合同得以實現的。“對于合同詐騙罪的行為人而言，簽訂合同的著眼點不在合同本身的履行，而在對合同標的物或定金的不法占有。”（注：夏朝暉：《試論合同詐騙罪》，載《法商研究》1997年第4 期，第78頁。）所以，合同詐騙罪之犯罪故意的內容必須是“非法占有他人財物”。如果行為人主觀上不具有非法占有他人財物的目的，那么即使其簽訂、履行合同的行為客觀上具有詐欺的內容，并造成對方當事人財產上較大損失，也不應以合同詐騙罪論，只能承擔相應的民事法律責任。

就民事詐欺來說，行為人之詐欺故意包括如下幾層故意：（1 ）使相對人陷于錯誤的故意；（2 ）使相對人依其錯誤而為不真實意思表示的故意；（3 ）詐欺人使自己或第三人因詐欺行為而獲得財產上的利益或使相對人遭受損失的故意。同時具備以上三層故意，即構成侵權法上之民事詐欺。但是，法學界大多數觀點認為，不必具有第三層故意，只要具備前兩層故意即可成立詐欺故意（注：參見梁慧星著：《民法總論》，法律出版社1996年版，第170頁；竺琳：《民事詐欺制度研究》， 載《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版，第487頁。）。《歐洲合同法原則》第4：107條第二項規定：“如果一方當事人的表示或者不揭示系意在欺騙，它即為欺詐性的。”可見只要詐欺人的行為妨礙了他人自由進行意思表示，不論是否旨在取得財產上的不法利益，都可構成狹義上的民事詐欺。雖然構成侵權法上之詐欺必須要求行為人有上述第三層故意，但是無第三層故意，亦不影響詐欺之成立。最高人民法院《關于貫徹〈民法通則〉若干問題的規定》第65條規定：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人做出錯誤意思表示的，可以定為欺詐行為。”由此規定看，我國司法實踐中，構成詐欺行為亦以具備上述前兩層故意為已足。

可見，合同詐騙罪之犯罪故意要求行為人必須具有非法取得他人財物的目的，而民事詐欺之詐欺故意則不必要求行為人有此目的。即便是侵權法上的詐欺，其“故意”的內容要求行為人須具有追求某種目的之故意，但這種目的卻不限于取得財產上的不法利益。雖然在我國以及我國臺灣地區的司法實踐中，侵權法上的詐欺行為往往僅指財產詐欺（注：參見史尚寬：《民法總論》，臺北正大印書館1980年版，第381頁。 ），但在大多數大陸法系國家，侵權法上的詐欺不僅包括詐欺侵害他人的財產權，而且包括詐欺侵害他人生命、身體、健康、自由等人身權利和其他權利。進一步講，即便是在詐欺侵害他人財產權的行為中，詐欺人之詐欺故意也不限于意圖非法占有相對人的財物，亦有可能僅僅是欲使相對人的財產受損。

三、合同詐騙罪與民事詐欺行為客觀方面之差異

合同詐騙罪與合同中的民事詐欺行為之客觀方面概括起來講，都是為實現某種目的，在簽訂、履行合同過程中，實施了虛構事實、隱瞞真象的行為。但是，二者虛構事實、隱瞞真象的形式是不同的。

（一）欺騙內容之不同

合同詐騙罪的行為人目的在于無償取得他人財物，根本不具有履行合同的誠意，所以其“虛構事實、隱瞞真象”的內容通常是：1.虛構主體，以根本不存在的單位名義與他人簽訂合同；2.冒用他人名義簽訂合同；3.使用偽造、變造或者無效的單據、介紹信、印章或者其他證明文件；4.使用明知不能兌現的票據或者其他結算憑證作為合同履行的擔保；5.使用明知不符合擔保條件的抵押物、債權文書等作為合同履行的擔保；6.隱瞞自己無履行合同能力的事實；7.隱瞞自己不欲履行合同的意思；等。總之，采取上述欺騙手段簽訂的合同通常根本無法履行，或者能夠履行行為人也不會去履行。

在民事詐欺中，“當事人采取欺騙方法，旨在使相對人做出有利于自己的法律行為（即發生、變更和消滅一定的民事法律關系），然后通過雙方履行這個法律行為謀取一定的‘非法利益’，其實質是謀利”（注：熊選國：《論利用合同詐騙犯罪與民事詐欺行為的界限》，載《法學評論》1990年第1期，第44頁。）。因此，在詐欺性合同中， 詐欺人并無不履行合同的故意，而只是用欺騙手段或不履行告知義務致使合同違反公平交易原則，為自己謀取高于合同義務之利益。基于此，民事詐欺之“虛構事實”通常表現為行為人夸大自己的履約能力，夸大合同標的數量、質量等：“隱瞞真象”則多表現為不告知合同標的物之內在瑕疵，不聲明自己履行合同能力之缺陷等。尤其值得注意的是，在民事詐欺中，詐欺人甚至也可以用沉默的方式為詐欺行為。單純的沉默雖然不構成詐欺，但大陸法系認為，如果在法律上、契約上、交易習慣上有告知義務時，沉默而不告知則應構成詐欺（注：參見梁慧星著：《民法總論》，法律出版社1996年版，第170頁。）。

（二）欺騙行為方式之不同

合同詐騙罪的行為人因其具有非法占有他人財物的目的，主觀心理為直接故意，所以其欺騙行為相應地采取積極的作為方式進行，無論是虛構事實，還是隱瞞真象，都不可能表現為不作為方式。

民事詐欺行為主觀方面既包括直接故意，也包括間接故意，因而其行為方式可以是作為，也可以是不作為。尤其是間接故意的情形，其行為方式多表現為不作為。不履行告知義務即可構成詐欺，就足以說明這一點。

四、司法實踐中合同詐騙罪與民事詐欺行為之具體認定

上文我們從比較其構成特征入手，為區分合同詐騙罪與民事詐欺行為之不同提供了一些理論上的認識標準。但是理論畢竟比較概括和抽象，不易作為司法實踐中的操作標準。比如合同詐騙罪，最突出的特征是“以非法占有為目的”，但是究竟據以何種事實和理由認定行為人的行為具有“非法占有”的目的，則存在一定的難度。因為“目的”屬于人的意識領域，是人的主觀心理活動，我們只能通過行為人的行為對其加以把握。下面，我們結合司法實踐中合同詐欺行為的不同表現形式，探討如何對行為進行定性。

（一）欺詐行為人主觀心理的客觀表征及其行為性質的認定

人的主觀心理活動雖然看不見、摸不著，但又并非完全不可把握。目的作為行為人意欲實現某種結果的心理態度，它只有外化為客觀的行為，才能成為法律評價的對象。作為有意識的理性的人，其主觀心理決定其行為，其行為又能反映其主觀心理狀態。因而，我們完全可以根據行為人之行為特征，判斷合同詐欺行為人主觀上是否具有非法占有他人財物的目的，并以此來對其行為進行定性。我們認為，認定一合同詐欺行為具有刑事違法性還是民事違法性，首先應以刑法第224 條所例舉的五種情形加以判斷， 這不僅是罪刑法定原則的基本要求， 而且刑法第224 條所列舉的幾種情形正是行為人具有非法占有他人財物目的的典型行為特征。此外，應考慮以下因素進行認定（注：以下各種因素均設定在行為人簽訂、履行合同過程中有欺騙行為的場合。）：

1.行為人的履約能力。行為人的履約能力可分為完全履約能力、部分履約能力和無履約能力三種情形，應分別不同情況加以認定：（1 ）有完全履約能力，但行為人自始至終無任何履約行為，而以欺騙手段讓對方當事人單方履行合同，占有對方財物，應認定為合同詐騙罪； （2）有完全履約能力，但行為人只履行一部分，如果其不完全履行的目的旨在毀約或避免自身損失或由不可避免之客觀原因造成，應認定為民事詐欺行為；如果其部分履行意在誘使相對人繼續履行，從而占有對方財物，則應認定為合同詐騙罪；（3）有部分履約能力， 但行為人自始至終無任何履約行為，而以欺騙手段讓對方當事人單方履行合同，占有對方財物，應認定為合同詐騙罪；（4）有部分履約行為， 同時亦有積的履約行為，即使最后合同未能完全履行或完全未履行，亦應認定為民事詐欺；但是，如果行為人的履約行為本意不在承擔合同義務，而在于誘使相對人繼續履行合同，從而占有對方財物，應認定為合詐騙罪；（5）簽訂合同時無履約能力，之后仍無此種能力，而依然蒙蔽對方， 占有對方財物的，應認定為合同詐騙罪；（ 6）簽訂合同時無履約能力，但事后經過各種努力，具備了履約能力，并且有積極的履約能力，則無論合同最后是否得以完全履行，均只構成民事詐欺。

2.行為人的履約行為。雖然在構成合同詐騙罪與構成民事詐欺的場合，行為人所簽訂的合同都是欺詐性合同，但是合同詐騙罪的行為人具有無償占有他人財物的故意，因而通常都不會有履行合同的行為，即使有部分履約行為，往往也是以此誘騙對方當事人，以圖占有對方財物。而民事詐欺的行為人獲取不法利益的同時，一般還會承擔合同約定的義務，且其不法利益的取得，多是通過履行一定的合同義務而獲得的。所以，考察行為人是否履行了一定的合同義務，也可以作為區分合同詐騙罪與民事詐欺行為的限界之一。當然，“實際存在的履行行為，必須是真實的履行合同義務的行動，而不是虛假的行為”（注：呂敏：《合同詐騙犯罪的認定》，載《法學》1994年第4期，第17頁。）。 履行行為是否真實，應當結合上述履約能力的不同情形來判斷。這里，還須注意以下兩種情況下對行為性質的認定：（1 ）行為人在簽訂合同時并無非法占有相對人財物的目的，簽訂合同后也采取了積極履約的行為，但是在尚未履行完畢時，由于主客觀條件發生了變化，行為人產生非法占有對方財物的意圖，將對方財物占為己有。此種情況下，行為人的部分履行行為雖然是積極的、真實的，但是由于其非法占有的犯意產生在履行合同的過程中，其先前的積極履行行為已不能對抗其后來行為的刑事違法性，因而應構成合同詐騙罪。（2）行為人在取得相對人財物后， 不履行合同，迫于對方追討，又與他人簽訂合同騙取財物，用以充抵前一合同的債務。以后又用相同手法循環補缺，訂立一連串假合同，以便使自己始終非法占有一定數額的他人財物，這種連環詐騙在司法實踐中被形象地稱為“拆東墻補西墻”。“拆東墻補西墻”表面上看似乎是行為人履行了合同，但實質上并非履行行為，而只是行為人被迫采取的事后補救措施。其以簽訂合同騙取的財物還債的處置行為，說明他對騙得的財物已經據為己有。所以，“拆東墻補西墻”的行為不能認為是履約行為，而應認定為合同詐騙罪。

3.行為人對取得財物的處置情況。“非財物所有者，可依法控制、使用他人財物，但非法定情況不得行使財產處分權。因此，若當事人沒有履行義務或者只履行一部分合同，則當事人對其占有的他人財物的處置情況，很大程度上反映了其當時的主觀心理態度，不同的心理態度，對合同標的處置也必然有所不同。”（注：熊選國：《論利用合同詐騙犯罪與民事詐騙行為的界限》，載《法學評論》1990年第1期，第47頁。）所以，當行為人沒有履行合同的原因難以說明或者部分履行合同的行為是否真實難以斷定時，可以其對他人財物的處置情況認定其主觀上是否有“非法占有”的目的：（1 ）如果行為人將取得的財物全部或大部分用以揮霍，或者從事非法活動、償還他人債務、攜款逃匿等，應認為行為人有“非法占有”之故意，其行為構成合同詐騙罪。（2） 如果行為人將取得的財物全部或大部用于合同的履行，即使客觀上未能完全履行合同之全部義務，一般均應認定為民事詐欺，不宜以合同詐騙論。（3）如果行為人將取得的財物用于自己合法的經營活動， 當其有積極的履行行為時，應認定為民事詐欺；當其沒有履約行為時，應認定為合同詐騙；但是，行為人雖不履行合同，卻在合同有效期限內將對方財物予以退還，仍應視為民事詐欺。

4.行為人事后的態度。“行為人的事后態度，也是區分行為人在主觀上有無詐騙故意的重要標志。”（注：夏朝暉：《試論合同詐騙罪》，載《法商研究》1997年第4期，第81頁。 ）給對方當事人造成損失后，如果行為人不主動采取補救措施，而是百般推脫責任，或者以“拆東墻補西墻”的辦法還債，或者逃匿的，均應認為行為人有詐騙的故意；如果行為人采取了積極的補救措施來減少對方損失，或者表示愿意承擔賠償責任，則不能認為行為人有詐騙的故意。

需要指出的是，上述因素不能孤立地用以證明行為人是否有“非法占有”的目的，而應在堅持主客觀相統一原則的前提下，結合案件各種事實進行綜合考量。

（二）非法占有他人財物的數額對行為性質的影響